臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第925號
上 訴 人
即 被 告 顏冠華
指定辯護人 許仲盛律師
上 訴 人
即 被 告 王春堂
選任辯護人 陳慧博律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地
方法院104 年度訴字第189 號中華民國104 年9 月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第4712號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 及顏冠華定應執行刑部分均撤銷。
顏冠華犯如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 所示之罪，各處如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 主文欄所示之刑。王春堂犯如附表一編號7 所示之罪，處如附表一編號7 主文欄所示之刑。
其他上訴（即顏冠華如附表一編號6 部分）駁回。顏冠華上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年陸月。未扣案行動電話貳支（含0000000000門號、0000000000門號SIM 卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟叁佰元沒收（編號1 、2 、4 、5 、7 ），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、顏冠華前因強盜案件，經臺灣高雄地方法院95年度訴字第31 53號判決判處有期徒刑七年六月，另因施用第一、二級毒品 案件，經同院以95年度訴字第3899號各判處有期徒刑八月、 六月，上開三罪經同院96年度聲字第1599號裁定應執行有期 徒刑八年四月，又前揭施用毒品罪經裁定減刑並與強盜部分 ，改定應執行有期徒刑八年確定，於民國101 年7 月19日縮 短刑期假釋付保護管束出監，嗣於103 年6 月24日保護管束 期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，其明知海洛因及甲基安非 他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規 定及公告之第一、二級毒品，不得非法販賣、轉讓及持有， 亦明知甲基安非他命同時係藥事法第22條第1 項第1 款所公 告之禁藥，不得轉讓。王春堂則因施用毒品案件，經同院以 103 年度簡字第3142號判決判處有期徒刑三月確定，於103 年11月7 日易科罰金執行完畢，明知甲基安非他命為前開條
例第2 條第2 項第2 款所公告之第二級毒品，不得非法販賣 及持有：
㈠顏冠華意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後 於附表一編號1 、2 、4 、5 「犯罪手法」欄所示時地及方 式，販賣海洛因予同編號所示之人既遂，共計四次；另基於 轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同表編號3 所示時地及方 式，無償轉讓海洛因予劉○○既遂一次；再基於轉讓禁藥即 甲基安非他命之犯意，以同表編號6 「犯罪手法」欄所示時 地及方式，無償轉讓禁藥即甲基安非他命予王春堂施用一次 。
㈡顏冠華、王春堂共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，於同表編號7 「犯罪手法」欄所示時地 及方式，販賣甲基安非他命予姓名年籍不詳、綽號「盛仔」 之成年男子（下稱「盛仔」）既遂一次。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件上訴人即被告顏冠華（下稱被告顏冠華）經本院合法傳 喚，無正當理由不到庭，惟指定辯護人全程在場，依刑事訴 訟法第371 條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為 判決。
二、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法之法定程序執行通訊監察 而監聽取得之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性 為定。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之 同一性即無瑕疵可指，自與所謂審判外之陳述無涉，自不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。但依據監聽錄音予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，如翻譯者之聽覺及語言之理解 若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議，此為學理 上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，惟如被告否認或 爭執該監聽譯文之證據能力，法院自應於判決內敘明該監聽 譯文具有證據能力之理由。倘被告對該監聽譯文之翻譯及真 實性予以同意或不爭執，即有證據能力。查本件前經警員針 對被告顏冠華所持用如附表所示門號實施通訊監察取得之錄 音所據以製作之譯文，被告顏冠華及辯護人於本院審理時表 示同意有證據能力（見本院卷第57、91頁），自具有證據能 力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。 本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞 、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並 基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」 之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原 不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查被告顏冠華及 上訴人即被告王春堂（下稱被告王春堂）二人業於本院審理 時，分別表示同意有證據能力（見本院卷第52、57、91頁） ，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反 自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯 性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定 之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據 能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、如附表一編號1 至6 所示之犯罪事實，業據被告顏冠華於偵 查及審理時均自白承認（見偵查卷第92-93 、98頁，原審卷 一第38、71頁、卷二第4 頁），並與證人卓○○（見警卷第 60-64 頁，偵查卷第46頁）、劉○○（見警卷第2-15頁，偵 查卷第96-98 頁）、楊○○（見警卷第44-50 頁，偵查卷第 19頁）、莊○○（見警卷第53-57 頁，偵查卷第30頁）及王 春堂（見警卷第39-40 頁，偵查卷第95頁）所為證詞互核相 符，復有如附表所示門號0000000000、0000000000號之通訊 監察書（見警卷第109-116 頁，經本院調閱全卷核閱屬實） 以及通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第17、30、、31、32頁 ）。又被告顏冠華向上游「霸牙」購買毒品時，已自承因無 工作沒有收入，需要「霸牙」幫忙賺錢等語（見原審卷一第 128 頁之警詢筆錄所示通訊監察譯文），已可證明被告販賣 如附表一編號1 、2 、4 、5 所示之毒品時，主觀上具有營 利之意圖至明。綜上，足認被告顏冠華之任意性自白確與事 實相符，並有上開補強證據可資佐證，被告顏冠華此部分犯 行均堪認定。
二、如附表一編號7 所示之犯罪事實，業據被告顏冠華於偵查及 審理時均自白承認（見偵查卷第98頁，原審卷一第71頁、卷 二第12-15 頁）；被告王春堂雖坦承有於附表一編號7 所示 時地，依被告顏冠華指示將甲基安非他命一包交予「盛仔」 （見原審卷二第13頁反面，惟被告王春堂先前否認知悉所交 付之物為甲基安非他命，見原審卷一第186 頁），惟否認有 共同販賣第二級毒品之情，辯稱：當時其在顏冠華位於高雄 市○○區○○巷0000號住處要回家，顏冠華請其順路幫忙將
甲基安非他命拿去給「盛仔」，伊不知道顏冠華是要販賣云 云（見警卷第39-40 頁，偵查卷第94頁，原審卷二第13 -14 頁）；辯護意旨另以被告王春堂於104 年2 月10日所為陳述 並非自白，且依據被告顏冠華之證述亦不能證明被告王春堂 知悉被告顏冠華所交付之毒品係供販賣之用，此外「盛仔」 為何人不明，亦未傳喚，自應對被告王春堂為無罪諭知為辯 （見本院卷第6-12頁）。經查：被告王春堂於附表一編號7 所示時間經被告顏冠華指示將甲基安非他命一包持往該表所 示地點交付「盛仔」乙節，業據被告王春堂及被告顏冠華分 別陳述屬實，被告王春堂部分並據共同被告顏冠華於審判中 以證人身分具結後證述明確（見原審卷二第7-9 頁），此部 分事實已堪認定。是此處所應審究者，即為被告王春堂是否 知悉被告顏冠華所欲其代為交付甲基安非他命之原因為販賣 。
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押 或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟 法第156 條第1 項定有明文。查被告王春堂於104 年2 月10 日初次警詢時已自白：「顏冠華沒有付錢給我，但是我每次 幫顏冠華送毒品給他的客人時，顏冠華都會提供甲基安非他 命讓我免費吸食。‧‧‧我幫顏冠華送毒品給客人之後，王 春堂會交代不用向藥角收錢，他自己會跟藥角算，所以我當 下都沒跟藥角收錢，毒品交給對方我就走了」等語（見警卷 第39頁）。上開警詢筆錄錄影光碟經原審勘驗結果，經警員 詢問如何計酬時，被告王春堂確實陳稱：「計酬都是在那邊 吃（指吸食），沒有錢，‧‧‧是有時候，不是每次都有」 ；再經警員詢問被告顏冠華會交代錢不用收，被告顏冠華自 己會跟藥腳算二個問題時，被告王春堂均陳稱「嗯」、「嗯 （點頭）」；另經原審勘驗上開警詢筆錄製作過程，除部分 片段因有另組人員進行訊問致聲音受干擾外，錄影內容均屬 連續未中斷，警員詢問時語氣平和，被告王春堂神態自然， 並不時注視警員繕打筆錄之內容，未見警員有何強暴、脅迫 及其他不正取供之情（見原審卷二第61頁、第64頁反面之勘 驗筆錄）。依據上開證據方法，被告王春堂雖未實際參與被 告顏冠華如何與「盛仔」電話聯繫買賣甲基安非他命之階段 ，然已可認定被告王春堂對於所交付予「盛仔」之甲基安非 他命為被告王春堂販賣予「盛仔」乙節，已有所預見，並且 業為自白；又被告王春堂將甲基安非他命親手交付予「盛仔 」並不違背其本意，其故意型態自為刑法第13條第2 項之不 確定故意。
㈡「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官
或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間 各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被 告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自 不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法 上權利。」「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之。 」（司法院大法官釋字第582 號解釋文）。而所謂之補強證 據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實 確具有相當程度真實性之證據而言，其並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構 ，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證 者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與 被告之自白相互利用為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者， 仍不得謂其非屬補強證據（最高法院73年台上字第5638號、 74年台覆字第10號刑事判例要旨參照）。
⒈查被告王春堂於附表一編號7 所示時間經被告顏冠華指示 將甲基安非他命一包持往該表所示地點交付「盛仔」，且 被告顏冠華亦坦承將如附表一編號7 之甲基安非他命由王 春堂交付予「盛仔」係為販賣乙節，業據共同被告顏冠華 於審判中以證人身分具結後證述明確（見原審卷二第7-9 頁），依據上開說明，被告王春堂之自白與業經轉化為證 人之共同被告顏冠華之證述，二者相互利用為綜合判斷， 已可證明被告王春堂之自白確屬真實，而得以之作為被告 王春堂之補強證據。
⒉被告顏冠華所持用供聯繫販毒之門號0000000000號，乃被 告王春堂出名申請（見本院卷第78頁），並無償提供予被 告顏冠華使用，其後均不再過問，業據被告王春堂自承在 卷（見本院卷第97-98 頁）；復據前述被告顏冠華使用上 開門號與被告王春堂所使用門號0000000000號之通訊監察
譯文顯示，本件發生前一個月之103 年12月14日，被告顏 冠華曾與某人進行交易，由被告王春堂出面在便利超商交 付行為，其中被告顏冠華特別向被告王春堂表明「你跟他 講你不同路，叫他先拿給你，明天他來我再跟他算」等情 （見本院卷第87頁之通訊監察影卷節本），亦可佐證被告 王春堂乃常受被告顏冠華指使，用以出面收交物品之人。 ⒊再者，被告王春堂與證人顏冠華均一致陳稱，當時顏冠華 有先拿一點甲基安非他命供王春堂施用後，王春堂才從顏 冠華家中離開幫顏冠華送甲基安非他命予「盛仔」等情（ 見警卷第39-40 頁，原審卷二第8-9 頁）。依據上開證據 資料綜合判斷，被告王春堂確實係與顏冠華共同基於販賣 毒品默示之意思聯絡，被告王春堂並可藉此獲取免費施用 毒品之利益，否則斷無率爾應允被告顏冠華代為出面交付 上開毒品予不認識之人，而任意甘冒查獲之險無償交付供 他人施用之理，以此情況證據亦可佐證被告王春堂之自白 為真實。
㈢被告王春堂辯解不可採之理由如下：
⒈證人顏冠華歷次訊問時固證稱：本次交易其僅叫王春堂幫 忙交付毒品，王春堂並不知道其是要販賣云云（見警卷第 26頁，偵查卷第98頁，原審卷二第7-8 頁）；經詢何以認 為王春堂不知情，其稱：其沒有跟王春堂表示是要賣，只 向其表示請其順路拿去給媽祖港橋之友人云云（見原審卷 二第86頁反面）。然被告王春堂經常出入顏冠華住處，並 對顏冠華作息狀況甚屬瞭解，更曾為被告顏冠華收受物品 ，被告顏冠華本無須特意以言語敘明所交付毒品係欲販賣 他人，反之被告王春堂僅須依憑其日常觀察及與被告顏冠 華間互動默契而達成犯罪合意，此節亦核與一般毒品交易 為掩人耳目多會省略用語或以代號代稱之情無悖。證人顏 冠華證稱被告王春堂不知悉販賣乙節，乃屬迴護被告王春 堂之詞，不足以動搖被告王春堂之自白與上開補強證據相 互利用評價後所得之確切心證。被告王春堂及辯護意旨以 證人顏冠華之證詞用作有利之證明，尚不可採。 ⒉被告王春堂另辯以：製作筆錄前警員有跟其說幫顏冠華送 毒品就是幫其販賣之意，其有強調是幫忙送而不是幫忙賣 ，後來正式製作筆錄員警問及有無幫顏冠華販賣毒品時， 其搞不清楚才會回答「是」云云（見原審卷二第64頁）； 辯護意旨為其辯以：被告王春堂針對員警所詢問題多以點 頭方式或僅回稱「嗯」、「是」，尚難究明渠真實意思為 何，自不得視為自白云云。然經原審勘驗被告王春堂警詢 錄影光碟可知，其於警詢過程中非僅單向接受詢問，更隨
時注視螢幕確認問答內容，且非概予回答「嗯」、「是」 等字眼，而得清楚揭明僅於一月間代顏冠華交付毒品予他 人一次，並非每天幫其販賣毒品等情綦詳。其次，被告王 春堂於警詢時既坦認主觀上預見此次顏冠華欲販賣甲基安 非他命予「盛仔」，並進而參與實施交付毒品之舉，則其 是否該當毒品危害防制條例所稱販賣罪嫌，自屬此犯罪行 為之法律評價問題，要不因被告王春堂個人自認僅係幫忙 送毒品而得解免其罪責，是被告王春堂暨辯護意旨此部分 所辯，要非可採。
⒊又辯護意旨認應傳喚「盛仔」乙節，按待證事實已臻明瞭 無再調查之必要，當事人或辯護人聲請調查之證據，法院 認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163 條之 2 第3 款定有明文。查被告顏冠華及王春堂均未否認甲基 安非他命之收受者為「盛仔」，且被告顏冠華亦承認與「 盛仔」乃販賣行為，而王春堂並未先與「盛仔」有所聯繫 ，縱使傳喚「盛仔」，「盛仔」自不知悉共同正犯即顏冠 華與王春堂間如何為內部意思聯絡，爰駁回此處聲請。 ㈣被告王春堂已陳稱：其每次幫顏冠華送毒品給客人時，顏冠 華會免費提供甲基安非他命供其施用等語（見警卷第39頁） 。被告顏冠華則經由販售毒品之行為，從中賺取差價，確有 營利意圖，業如前述；而被告王春堂為被告顏冠華交付毒品 ，除促使被告顏冠華營利，亦能不經支付對價即可施用毒品 ，主觀上同有營利之意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告顏冠華及王春堂前揭犯行均堪認 定，應依法論罪科刑。
四、論罪：
㈠處罰法條：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。就附表一編號6 部分，被告顏冠 華行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公 布，並於104 年12月4 日施行，將修正前原法定刑併科罰 金刑部分，由五百萬元以下提高至五千萬元以下，經比較 新舊法結果，新法規定未較有利於被告顏冠華，自應適用 行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定（原審就此未 及比較新舊法，而適用行為時法對被告並無不利，復對判 決結果不生影響，併此敘明）。
⒉甲基安非他命業經前行政院衛生署（現為衛生福利部）於 75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案， 迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁
藥，復經衛生福利部於97年8 月21日以衛藥字第00000000 00號函釋示明確。除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政 院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準， 經依法加重該條第2 項之法定刑後，較修正前藥事法第83 條第1 項之法定刑為重之情形，而應適用毒品危害防制條 例外；被告轉讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第 83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉 讓第二級毒品，乃法規競合關係，應擇一適用修正前藥事 法第83條第1 項規定論處罪刑（最高法院104 年度第11次 刑事庭會議決議意旨參照）。
⒊附表一編號1 、2 、4 、5 部分，核被告顏冠華所為，均 係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 ；就附表一編號7 部分，被告顏冠華與被告王春堂所為， 均違反同條第2 項販賣第二級毒品罪；就附表一編號3 部 分，被告顏冠華係違反同條例第8 條第1 項轉讓第一級毒 品罪；就附表一編號6 部分，被告顏冠華則係違反修正前 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。
⒋變更起訴法條：按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為， 皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他 人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件 以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253刑事判 例要旨參照）。被告王春堂就附表一編號7 部分，係由被 告顏冠華先與「盛仔」達成買賣毒品合意，再由被告顏冠 華指示被告王春堂交付甲基安非他命予「盛仔」，且被告 王春堂就上開販賣毒品，有預見其發生而其發生並不違背 其本意之不確定故意，並親自實行交付甲基安非他命此項 販賣第二級毒品罪之核心構成要件行為，二人間並有犯意 聯絡，業如前述，揆諸前揭說明，被告王春堂與被告顏冠 華自應負共同販賣第二級毒品之罪責。起訴意旨認被告王 春堂就此部分犯行應僅成立幫助持有第二級毒品罪嫌，容 有未洽，惟因檢察官已就被告顏冠華販賣第二級毒品予「 盛仔」、被告王春堂受被告顏冠華之託出面交付第二級毒 品予「盛仔」之事實予以起訴，基於基本社會事實同一， 本院自得予以審理，並依據刑事訴訟法第300 條規定變更 起訴法條如前。
㈡罪數：被告顏冠華如附表一編號1 、2 、4 、5 販賣第一級 毒品，如附表一編號3 轉讓第一級毒品；被告顏冠華與王春
堂如附表一編號7 販賣第二級毒品等犯行，各次販賣、轉讓 第一級毒品、販賣第二級毒品前持有各該毒品之低度行為， 各為其後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。就被 告顏冠華如附表一編號6 所示轉讓禁藥甲基安非他命部分， 因無證據證明被告顏冠華轉讓甲基安非他命之數量，已達行 政院所發佈「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重 10公克以上之標準，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為 同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，基於法律整體適用不得割裂原則，其低度之持有 甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例 加以處罰，併此敘明。又被告顏冠華上開所為七次犯行，犯 意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢犯罪參與：被告顏冠華及王春堂就附表一編號7 之犯行，彼 此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣刑之加重減輕：
⒈累犯加重部分：⑴被告顏冠華及王春堂有如事實欄一所示 前科並經分別執行完畢，有被告二人臺灣高等法院被告前 案記錄表在卷可查（顏冠華見本院卷第35-36 頁、王春堂 見本院卷第30頁反面），被告二人受有期徒刑執行完畢後 ，五年內故意分別再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，俱 應依刑法第47條第1 項規定論以累犯。被告顏冠華就所犯 轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪加重其刑；就所犯販賣第 一級毒品罪，因死刑、無期徒刑依刑法第64條第1 項、第 65條第1 項規定不得加重，僅就該罪罰金刑部分加重其刑 。被告顏冠華及王春堂就所犯販賣第二級毒品罪，亦因無 期徒刑不得加重，僅就該罪有期徒刑及罰金刑部分加重其 刑。
⒉供出上游減刑部分：犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有 明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴 大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正 犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具 體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對 之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。其中所言「查獲 」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒 品直接來源其事。⑴查被告顏冠華業於警詢時，供出本案 毒品來源為綽號「霸牙」之黃○○，並提供出生年份及行
動電話號碼供警查緝（見警卷第127-128 頁），並於原審 審理時就其第一級及第二級毒品直接上游來源明確陳稱： 海洛因都是跟黃○○所購買，至於甲基安非他命跟黃○○ 無關（見原審卷二第75頁）。經警依被告顏冠華所提供黃 ○○行動電話門號向臺灣高雄地方法院聲請通訊監察，並 因而查獲黃○○確有販賣海洛因，該人已為警逮捕並移送 檢察官偵查中，有高雄市政府警察局刑事警察大隊104 年 11月20日高市警刑大偵五字第00000000000 號號函覆及解 送人犯報告書影本一份可查（見本院卷第69-72 頁），被 告顏冠華就如附表一編號1 至5 所示之犯行，自應依據前 開規定減輕其刑。⑵至於附表一編號7 所示之犯行，因被 告顏冠華明確陳稱直接上游並非黃明泰，無上開供出上游 減刑事由之適用。⑶被告顏冠華所犯如附表一編號6 所示 轉讓禁藥甲基安非他命犯行，本於前述法律整體適用不得 割裂原則，亦無同條例第17條第1 項規定適用之餘地，附 此敘明。
⒊偵審自白減刑部分：犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條 第2 項定有明文。
⑴被告顏冠華如附表一編號1 至5 、7 所示之犯行，於偵 查及審判中均自白承認，已如前述，自應依前開規定， 分別減輕其刑，並就附表一編號1 至5 部分予以遞減之 。
⑵被告顏冠華所犯如附表一編號6 所示轉讓禁藥甲基安非 他命犯行，依據㈣刑之加重減輕⒉⑶所示意旨，無本條 項之適用餘地。
⑶至於被告王春堂業經認定於警詢所為確屬自白，但其於 歷次審判中就附表一編號7 犯行，於原審僅坦承有交付 甲基安非他命予「盛仔」之社會事實，否認有販賣之故 意及犯意聯絡，此經原審於事實認定及變更法條部分詳 予論述被告王春堂就此部分犯行應成立共同販賣第二級 毒品後，被告王春堂仍於本院審理時就上開犯行予以否 認，即難認被告王春堂就此犯行業於審判中自白，自無 前揭減刑規定之適用，併此敘明。
⒋自首減刑部分：刑法之自首，係以對於未發覺之罪，向有 偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件， 而所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人 犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺 ；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可 疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生
嫌疑（最高法院72年台上字第641 號刑事判例意旨參照） 。且刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前， 向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促 使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查 機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍 得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己 之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院10 1 年度第4 次刑事庭會議決議參照）。查本件係警員跟監 被告顏冠華時，得知被告王春堂經常出入顏冠華住處，故 懷疑被告王春堂協助被告顏冠華販賣毒品，縱於監聽被告 顏冠華時得悉被告王春堂之相關通訊監察譯文，但拘提被 告王春堂前，警員並不知悉「盛仔」之人。迄於被告王春 堂104 年2 月10日上午9 時35分許製作筆錄時主動供承於 同年1 月10日晚間9 時許曾幫被告顏冠華前往媽祖港橋交 付甲基安非他命予他人等語，經警員於同日上午10時許詢 問被告顏冠華是否果如被告王春堂所述，被告顏冠華即坦 承附表一編號7 犯行等情，業據證人即承辦警員李○○於 原審到庭證述屬實（見原審卷二第4-6 頁），復有被告王 春堂、顏冠華之警詢筆錄附卷可佐（警卷第39-40 、26頁 ）。因此，就被告王春堂部分，警員拘提被告王春堂時， 固曾懷疑其與被告顏冠華販賣毒品犯行有關，然於被告王 春堂自行供出上開具體事實前，卷內既乏被告顏冠華與「 盛仔」彼此間通訊監察譯文或其他證據可資佐證偵查機關 業已掌握被告王春堂本件共同販賣第二級毒品相關事證， 進而產生合理懷疑，可認被告王春堂就附表一編號7 所示 犯行，與自首要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其 刑。至於被告顏冠華部分，業經警員先行詢問被告王春堂 後，而具體掌握販毒事證，即無本條適用，附此敘明。 ⒌刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科 以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減 輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因， 在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審 酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切 情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度， 始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重 及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑 事由後之最低處斷刑度而言。查被告顏冠華如附表一編號 1 至5 所示之犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第 1 項、第2 項減輕其刑之規定，並得遞減，就販賣第一級
毒品部分最處斷低度刑可至有期徒刑七年六月（編號1 、 2 、4 、5 ），就轉讓第一級毒品部分，先加後遞減後， 更可低至有期徒刑四月（編號3 ）；轉讓禁藥犯行最低刑 度則為有期徒刑二月（編號6 ）。被告顏冠華與王春堂共 同販賣第二級毒品部分，被告顏冠華符合毒品危害防制條 例第17條第2 項、被告王春堂則符合刑法第62條減輕其刑 之各項規定，先加後減後，可減至最低度處斷刑為有期徒 刑三年七月（編號7 ）。上開處斷刑度顯然均無認科以最 低度刑仍嫌過重之問題。辯護意旨儘以被告顏冠華販賣毒 品金額不大，與一般大量販毒之毒梟不同等情為辯（見本 院卷第58、60頁），並未證明或釋明說明被告有何特殊之 環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而販賣 、轉讓上開毒品，而應受前述經減輕後最低處斷刑更予酌 減之優惠。是辯護意旨所指亦屬無據。
⒍被告顏冠華就附表一編號1 至5 犯行同有累犯加重及前述 二項減刑事由，均依刑法第71條第1 項規定先加重後遞減 之。被告顏冠華及王春堂就附表一編號7 犯行，則同有累 犯加重，以及被告顏冠華有偵審自白減輕、被告王春堂則 有自首減輕之事由，亦依前開規定先加重後減輕之。五、上訴駁回部分（即附表一編號6 ）：原審此部分以被告顏冠 華罪行明確，因而適用修正前藥事法第83條第1 項，刑法第 11條第2 項之規定，並審酌被告顏冠華前有施用毒品經論罪 科刑之前案紀錄，明知毒品禁藥戕害施用者身體健康，而實 施此處犯行，所為轉讓行為助長毒品氾濫，惟念被告顏冠華 就被訴犯行始終坦承不諱，尚見悔意，復衡酌被告顏冠華轉 讓禁藥之數量，兼衡被告顏冠華智識程度與生活狀況暨素行 資料等一切情狀，量處被告顏冠華有期徒刑八月。經核原判 決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告顏冠華就此提起 上訴，主張有刑法第59條適用，並未證明或釋明說明被告有 何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因 而犯下本案犯行，而應受減刑後更低處斷刑之酌減優惠，業 如前述，此處上訴自無理由，應予駁回如主文第四項所示。六、撤銷改判部分（即附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、7 ）： ㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈本件被告顏冠 華就附表一編號1 至5 部分所供出之上游，於本院審理時業 經查獲在案，業如前述，原審就此未及審酌；原審就此部分 因而認有適用刑法第59條規定餘地，亦因有上開減輕規定之 適用，本院認此處並無量處最低處斷刑猶嫌過重情形。⒉刑 法第59條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之 事由者，是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷
刑度而言。原審以「轉讓第一級毒品罪法定刑為1 年以上、 7 年以下有期徒刑，另販賣第二級毒品罪則為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，編號3 、7 所示犯行已依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定減輕其刑（減輕後該二罪最輕本刑分別 為有期徒刑6 月、3 年6 月）」（原審判決第12頁），漏未 適用刑法第71條第1 項規定，就最低度處斷刑度認定不當， 亦有違誤。⒊按證據取得、證據能力、證據調查、證據評價 乃四種不同層次之問題，合於通訊保障及監察法規定取得之 「錄音」，係利用科技產物取得之證據，自有證據能力；但 其事後加入人之因素對該錄音予以翻譯之「譯文」，於證據 方法上固應歸類為文書證據，惟與刑事訴訟法第159 條之4 所示之文書證據，因有人之因素介入，二者類型性質相同， 而有證據能力有無之爭執問題。亦即，通訊監察「錄音」與 通訊監察「錄音譯文」，分屬二事，乃原審認「通訊監察之 譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予 以記錄而得，‧‧‧自與所謂審判外之陳述無涉，應不受傳 聞法則之規範，當然具有證據能力」（見原審判決第2 頁， 另原審所引用最高法院99年度台上字第7876號判決經本院審 查後並未表示上開見解），亦有未洽。⒋被告王春堂上訴意 旨所指各節，固無理由，然原判決關於附表一編號7 部分既