臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第892號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李政鍵
選任辯護人 葉佩如律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院104年度重訴字第6號中華民國104年8月21日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第27774號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及罰金定應執行刑部分，均撤銷。
李政鍵犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年玖月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號：0000000000號）沒收。其餘上訴駁回（即非法持有非制式子彈34顆部分）。本判決第二項所處罰金刑部分與上訴駁回所處罰金刑部分，應執行罰金新臺幣貳拾萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李政鍵明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及可使用於 槍砲擊發之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列之管制槍砲、彈藥，非經中央主管機 關許可，不得非法持有。竟分別基於下列犯意，而為下列行 為：
(一)基於同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈犯意，於民國92 年7月2日某成年男子許永專死亡日之前數月間，在高雄市○ ○區○○路000 號住處，收受許永專所交付之可發射子彈具 有殺傷力之土造改造手槍1支（含彈匣1個）及可供擊發具有 殺傷力之口徑7.62mm制式子彈2 顆，未經許可而繼續持有之 。
(二)又基於非法持有子彈之犯意，於100 年間某日，在其上開住 處，未經許可，收受「溫賓森」之成年人所交付由金屬彈殼 組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成、可擊發且具殺傷力之非 制式子彈34顆（另有其餘17顆子彈均不具殺傷力），而繼續 持有之。
(三)嗣於103年11月18日上午7時10分許，經警持臺灣高雄地方法 院核發之搜索票執行搜索時，在李政鍵上開住處4 樓，扣得 ：⑴子彈51顆（均經鑑驗試射而全數滅失，其中34顆可擊發
均具有殺傷力，其餘17顆均不具殺傷力）；⑵並在李政鍵所 穿著褲子口袋內起出上開具有殺傷力之土造改造之手槍1 支 （含彈匣1個）、制式子彈2顆（已經鑑驗試射而滅失），始 悉上情。嗣⑶又在上揭處所一樓查扣與本件持有具有殺傷力 槍、彈無關之無殺傷力玩具長槍（狙擊槍）、長槍（STEYER -DAIMLER）各1支、各式工具器物手持電動式鑽孔機1臺、螺 絲鑽頭1盒、挫刀3把、榔頭2支、鉗子2支、手持電動式砂輪 機1臺、扳手2支、螺絲起子1把、銅刷1把、固定式切管器1 臺、游標卡尺1 支、實心白鐵條1支、固定夾1臺、固定式電 動鑽孔機1臺、固定式砂輪機1臺、瓦斯鋼瓶1瓶、鉛彈1包、 BB彈1 瓶；在四樓扣得均無殺傷力之玩具長槍（M4）、長槍 （KUI 13K）各1支、改造手槍半成品1支、手槍彈匣3個，及 各式工具器材活動扳手2 支、螺絲起子3支、電線夾3支、水 平儀1支、微調式固定夾1支、雙用固定夾1支、水平儀角尺1 支、電動鑽孔器1支、游標卡尺1支、鑽頭4支、膛線鑽頭3支 、實心白鐵條1支、焊接工具1組、挫刀1支、磨砂輪頭組2組 、子彈半成品17顆、底火37個、彈簧4支、零件組1批、長槍 彈匣2個、手槍彈匣2個、槍身半成品3支、手槍滑套2支、T9 1長槍半成品1把、工具3組、現金新台幣（下同）70萬5400 元等物。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件作為 證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之 相關審判外陳述，除經檢察官、上訴人即被告（下稱被告） 李政鍵及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據外（見 本院卷第57頁），亦未經其等於本院審理過程中聲明異議， 本院並審酌上開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕 疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據 ，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力 。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告坦承持有上開土造改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝
管制編號：0000000000號）、非制式子彈34顆、及具殺傷力 之制式子彈2 顆之事實，惟辯稱：伊不知道上開改造手槍及 非制式子彈均具有殺傷力，因為伊不知道槍枝是好或壞，亦 不知可否拿來射擊；至於非制式子彈部分，是溫賓森跟伊借 錢沒有還錢，伊叫溫賓森買一些模型子彈給伊，讓伊擺著觀 賞用，用這個方式來抵債，伊不知溫賓森會拿有殺傷力的給 伊云云。經查：
(一)被告知悉上開改造手槍1支及制式子彈2顆均具有殺傷力： 1.被告持有許永專生前所交付之土造改造手槍1支（含彈匣1個 、槍枝管制編號：0000000000號）、口徑7.62mm之制式子彈 2 顆情事，業經其於偵查、原審及本院自承在卷（見偵卷第 17頁反面、原審卷二第13頁反面、第25頁、第27頁反面、本 院卷第54頁反面-55 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、照片等在卷可稽（見警卷第9-18、46-48 頁 ），並有該槍彈（子彈部分經鑑定射擊已滅失）扣案可資佐 憑。
2.扣案之改造手槍1支及制式子彈2顆經送內政部警政署刑事警 察局鑑定結果，認：「…一一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000），研判係土造手槍，擊發功能正常，可供擊 發適用子彈使用，認具殺傷力。一二、送鑑子彈2 顆，認均 係口徑7. 62mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射 ，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局 103年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及、所附照 片9幀、槍彈鑑定方法說明1份在卷足憑（見偵卷第21頁正反 面、24-25、26頁正反面）。至其餘1顆未經採樣試射之子彈 ，經原審再送請鑑定，經試射結果，可擊發，亦認具殺傷力 乙節，有該局104年4月21日刑鑑字第0000000000號函說明二 、（一）所示在卷可稽（見原審卷一第80頁）。是由上開2 次鑑定結果，可知上開扣案之改造手槍1支，子彈2顆，均具 有殺傷力。
3.又上開改造手槍1 支，再經本院依被告及辯護人聲請送法務 調查局鑑定，經該局鑑定結果，認：「一、附頁照片一～二 送鑑改造槍枝1 支（管制編號0000000000，如照片三），經 貫通適用8mm 口徑子彈之土造金屬槍管及圓錐形金屬撞針改 造而成，經模擬操作機械性能良好。二、因本實驗室無送鑑 槍枝適用之實彈，無法實際試射。依本局歷年槍枝實射鑑驗 結果及送鑑槍枝材質結構、機械性能，應可發射適合其裝填 於近距離具有殺傷力之土造子彈，雖槍管於槍口處略有歪斜 但不明顯（如照片四），應不影響實彈試射及彈頭在槍管內 行徑路線，研判送鑑槍枝具殺傷力」情事，有該局104年12
月16日調科參字第00000000000 號函、鑑定書及圖片說明等 在卷足稽（見本院卷第71-75 頁），益見上開扣案之改造手 槍1支，具有殺傷力。被告及辯護人辯稱該改造手槍1支無殺 傷力云云，自不足採。
4.雖被告於本院辯稱：不知道上開改造手槍具有殺傷力云云， 然其已於原審自承：「去年（指103 年）人家在普渡的時候 ，我剛好整理家裡，就找到這些槍彈，我不知道如何處理， 我也問過好多人，有的人叫我拿去派出所交，有的人要我丟 掉，我有去私下問派出所的員警鄭朝明…他跟我說時間沒有 到，會連我一起抓去，我只好等到農曆過年才要交出來給派 出所，我還沒有拿去給派出所就被查獲。…持有扣案槍彈部 分我承認，在我住處的房間跟我身上查到的具有殺傷力改造 手槍1支、制式子彈2顆部分，這些持有槍、彈部分我承認」 等語（見原審卷一第43頁），再參酌證人鄭朝明於原審證稱 ：「有關槍砲部分，他有詢問有關槍枝報繳流程，並問到如 果自首會不會我有績效還是其他另類的，我跟他說如果持有 槍砲可以去分局派出所自首，如果是要透過專案的方式可能 要等到有關部門公佈，就是繳槍自首的專案部分，我說如果 有這部分的消息我會跟他講」、「（該時間大約是何時?）1 03年7 月前後」、「（被告是提到他本人持有槍枝或是他朋 友持有槍枝? ）其實依他的個性，他不會說他持有，但我知 道是他」、「（你也有向被告提到警政署有公告報繳槍枝專 案處理的方式? ）…我就說我有訊息會跟他講」、「自動報 繳有規定一段時間，規定報繳的時間內去任何司法機關自首 ，它會去驗槍有無發生刑事案件或是違法，依照自首會免除 其刑或減刑」等語（見原審卷一第153-155 頁），倘若被告 主觀上不知該支改造手槍具有殺傷力，何以不直接丟棄?反 而要詢問多人，甚至怕被抓、並詢問警員有關專案報繳、自 首等的問題?顯見被告主觀上已知悉該槍枝係具有殺傷力， 惟恐因持有槍枝被判刑、處罰，始才會詢問他人有關自首、 報繳等問題。是被告於本院所辯，顯不足採信。(二)非制式子彈34顆部分均具有殺傷力，且被告知悉： 1.被告非法持有「溫賓森」所交付之由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈34顆之事實，已據其於 原審及本院供承不諱（見原審卷一第43頁、卷二第25頁反面 - 26頁、本院卷第55頁正反面），並有上開搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、相片在卷可稽。而該查獲之子彈，送請內 政部警政署刑事警察局鑑驗結果，其中：「一三、送鑑子彈 46顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣15顆試射，11顆可擊發，認具殺傷力，
3顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆無 法擊發，認不具殺傷力。一四、送鑑子彈5 顆，認均係非制 式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採 樣2 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力」，有上開內政部 警政署103年12月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及所 附影像圖片4 幀在卷足憑（見偵卷第21頁正反面、25頁）。 至上開其餘共34顆未經採樣試射之子彈部分，經原審再送請 鑑定，全數均經試射結果，認：「(二)31顆（前揭鑑定書鑑 定結果十三），均經試射：23顆，均可擊發，認具殺傷力； 1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；7顆，均 無法擊發，認不具殺傷力。(三)3顆(前揭鑑定書鑑定結果十 四)，均經試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有該局1 04年4 月21日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷 一第80頁）。是由上開2 次鑑定結果，可知上開扣案之子彈 51顆，其中34顆，確均具有殺傷力。
2.又上開具有殺傷力之非制式子彈34顆，係金屬彈殼組合金屬 彈頭而成，除上開鑑定書所述外，亦有該照片可稽（見偵卷 第25頁）；被告自承其玩生存遊戲多年，則其對於供遊戲所 用僅具有玩具性質無足以穿透人體皮肉動能之子彈，與由金 屬彈殼及彈頭組成擊發性能及動能均較供遊戲使用之子彈具 有殺傷力，自應熟稔清楚。
3.況被告對於該等非制式子彈之來源，亦先後供述不同。其先 是於警詢稱：「編號46：子彈46顆（塑膠包膜）、編號47： 子彈5顆（彈匣內），都是我朋友『溫賓森』拿給我的，用 途是要給我觀賞用」等語（見警卷第4頁）；於檢察官偵訊 時改稱：「（四樓查獲的子彈51顆？）是玩生存遊戲，無聊 玩的，所以叫溫賓森漂亮的幫我買回，我也不知道是真或假 的，我也看不懂」、「（溫賓森是何時幫你買的？）有一段 時間，我很久沒用了，都擺著看漂亮的」、「原本是50粒或 51粒，是擺在一起，我有看他在裝，是有放在一起沒錯。那 是看漂亮用的，是溫賓森買的。我不曾用過這，不懂，不知 道是真或假」等語（見偵卷第17頁反面-18 頁）；又於原審 審理中改稱：「至於其他51顆子彈，那是委託鄰居溫賓森購 買的是觀賞用，根本不知道它有殺傷力」、「是溫賓森交給 我的，因為他欠我的二萬元，他有在玩生存遊戲，我跟他說 去拿模型來抵債，他就拿那些子彈給我抵債。大概3、4年他 拿到高雄市○○區○○路000 號住處給我的，除了那兩顆子 彈外，其它4、50 顆子彈，他拿過來說是模型」、「那些子 彈我當作是模型，跟玩具槍放在一起」等語（見原審卷一第 43頁、卷二第25頁反面-26頁）；嗣於本院準備程序稱：「
子彈部分，是溫賓森跟我借錢，都沒有還我錢，我有在玩生 存遊戲，我叫他買一些模型子彈給我，讓我擺著觀賞用的， 用這個方式來抵債」等語（見本院卷第55頁）。茲觀其所供 述情節，前後明顯歧異不一，或稱叫溫賓森購買，或稱係溫 賓森為抵債所交付；對於用途及事後處置尤與一般常情不符 ，蓋若真不知有無殺傷力，或看不懂，何以分辨係用於生存 遊戲，且本既應於生存遊戲使用，卻又遲遲未予使用；而又 辯稱係擺著看漂亮用的，是委託鄰居溫賓森購買來觀賞用的 云云。又倘如其於本院所辯，則既然溫賓森沒有錢還被告， 又何以有錢去買模型子彈給被告抵債? 何不把買子彈的錢先 部分還給被告? 再觀之上開扣案之子彈，與一般時下所使用 之子彈形狀外觀無異，有該扣案照片在卷足稽（見警卷第47 頁下方、第48頁上方），並無何特殊造型或獨樹一格之品牌 可言，實無任何可供觀賞或予以紀念存放之價值。顯見被告 對此扣案數量不少之51顆子彈（其中34顆有殺傷力，其餘則 經試射或動能不足、或無法擊發），其來源多有推託矛盾之 處，所稱不知該等子彈有殺傷力云云，要不足採信。 4.是故，被告主觀上明知其非法持有「溫賓森」所交付之由金 屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈34顆 具有殺傷力，亦堪認定。
(三)綜上所述，被告所辯等語不足採信。本案事證明確，被告持 有上開槍彈犯行，應堪認定。
三、論罪與罪數部分：
(一)罪名：
1.按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續 ，亦即一經持有槍彈，犯罪已成立，但其完結須繼續至持有 行為終了時為止。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力 支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄 代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦 屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅 就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪 ，而同時寄藏手槍、子彈之罪，應依想像上競合犯從較重之 未經許可（無故）寄藏手槍罪處斷，有最高法院74年台上字 第3400號判例要旨可資參照。茲本件被告先後持有許永專、 「溫賓森」所交付之查獲改造手槍1枝及子彈，既係因上開 之人予以交付收受，而非受其等託付保管之寄託，並代為藏 放，是其所為要非屬上開「寄藏」之態樣，茲先敘明。 2.核被告就上開事實一(一)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、及同條例第12條第4項之非法持有槍、彈罪。 被告上開同時持有改造手槍1支、及口徑7.62mm之制式子彈2
顆之行為，係以一持有改造手槍及子彈行為，而同時觸犯前 開2 罪名，應依想像競合關係，從一重論處以持有改造槍枝 罪。
3.核被告就上開事實一(二)所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第12條第4項之非法持有子彈罪。
(二)罪數：
1.被告所犯上開持有改造槍枝罪，及嗣後另行持有子彈罪部分 ，犯罪時間先後不同，犯意各別，行為互殊，應論以數罪而 分論併罰。
2.公訴意旨及公訴檢察官雖以：被告就其持有2 顆制式子彈部 分，認應單獨成立一持有子彈罪（見起訴書第3 頁、原審卷 一第41頁），惟如前述，被告既係以一行為同時觸犯持有上 開改造手槍及2顆制式子彈罪，則就其持有2顆制式子彈之起 訴效力自及上開持有改造手槍部分，本院自應一併予以審理 論罪。
3.另關於事實一(二)之被告持有具殺傷力之非制式子彈34顆部 分：
公訴意旨就此部分固認被告係以一行為而觸犯製造具殺傷力 之改造手槍、子彈既遂，及改造具殺傷力之子彈未遂等犯行 （見起訴書第3 頁、原審卷一第41頁），惟被告製造槍彈之 行為既經本院認為無積極證據以資證明，而不另為無罪之諭 知（理由如下述），而被告此部分經起訴論罪之持有非制式 子彈低度行為，又與下述經本院不另為無罪諭知之製造槍彈 行為，有實質上一罪關係，則本院自得予以論處審理。(三)刑之加重或減輕事由：
1.事實一(一)部分有累犯加重之適用：
⑴按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼 續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有 之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在 另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用，此為 最高法院統一之見解（見最高法院104年度台上字第3542號 刑事判決參照）。
⑵被告就上開事實一(一)持有改造手槍及制式子彈之始點，雖 於偵查中陳稱：放多久我真的不知道，這是之前村子死掉的 莊仔給我的等語（見偵卷第17頁反面）、於原審準備程序陳 稱：那些槍彈是許永專…，不過時間實在真的很久了我也忘 了等語（見原審卷一第43頁）、於原審104年7月27日審理中 陳稱：這把槍是很久了，是許永專給我等語（見原審卷二第 22頁反面），然其亦於原審104年7月27日審理中明確指述： 那是許永專死亡前幾個月交給我的，許永專何時死去我要去
查一下才知道何時交給我等語（見原審卷二第25頁）。而許 永專係於92年7月2日死亡，有該人之個人基本資料查詢結果 在卷可稽（見原審卷二第38頁），足見被告係於92年7月2日 之前數月即已持有上開改造手槍1支及制式子彈2顆。又其係 於103 年11月18日為警查獲上開槍彈，亦有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表在卷可查，是被告係自92年7月2日前數月起 即已持有上開槍彈至103年11月18日為警查獲日止。 ⑶被告前曾因竊盜罪，經臺灣高雄地方法院以86年易字第9054 號判處有期徒刑3月，經上訴後，本院以87年上易字第1511 號駁回上訴，於88年4月9日入監執行，同年7月8日執行完畢 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷 第42-45頁），其於刑之執行完畢5年內，故意再犯上開事實 一(一)之持有槍彈之有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第 47條第1項規定，應加重其刑。
2.無刑法第62條自首之適用：
⑴被告及其選任辯護人於原審固就被告所犯前揭非法持有改造 手槍、2 顆制式子彈罪部分，主張有自首而予以減刑之適用 等語。惟按，自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件， 至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機 關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而 受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，並無受裁判之表示 ，即與自首之條件不符，有最高法院50年台上第65號判例意 旨可資參照。
⑵經查，被告前揭持有之槍、彈係經警持原審法院核發之搜索 票前往被告住處執行搜索時，在其身上所查扣之事實，已如 前述；被告始終並未主動提交與有犯罪偵查職權之司法警察 機關，且其於遭警查獲之初係供稱身上查獲之改造手槍1支 、子彈2顆，是我很久以前我朋友「專仔」許永專寄放在我 邊，但是他已經死了，我本來是要拿去丟掉不知道要丟哪裡 ，用途我不知道等語（見警卷第4頁），嗣於檢察官訊問時 亦供承身上扣到的改造手槍、子彈，放多久我真的不知道， 是前陣子我在整理家裡，因為這是之前村子死掉的莊仔（按 即「專仔」許永專）給我的，我本來要丟棄，但有人說丟掉 的話會被警察抓，我是放在口袋裡面，今日我剛好要穿這個 褲子等語明確（見偵卷第17頁背面）。依被告所述各情，從 未提及其曾向偵查犯罪之司法警察機關主動供述其持有該槍 彈之犯罪事實。縱依其所聲請傳訊之證人即員警鄭朝明，於 原審審理時證述：被告是我們治安人口有名冊，我們會去訪 查，因為有案件在配合，我們之間的個性都知道，我也不會 強迫他要做什麼，都是他主動願意的，有關槍砲部分，他有
詢問有關槍枝報繳流程，並問到如果自首會不會我有績效還 是其他的，我跟他說如果持有槍砲可以去分局派出所自首， 如果是要透過專案的方式可能要等到有關部門公布，就是繳 槍自首的專案部分，我說如果有這部分的消息我會跟他講。 被告詢問的時間大約是103年7月前後，被告沒有說是他本人 持有槍枝，但我大概瞭解他是在說他自己，因為我們認識很 久，都知道他的個性，他不會明講，他知道我需要槍械部分 的績效，他說如果自首可不可以，因為他知道自首會減刑比 較輕，對我的績效有無幫助，我說我不喜歡這樣，因為這種 績效我不喜歡，我跟他說你可以去派出所、分局，我沒有指 定他要去何處自首；他是到我們刑大。因為我太瞭解他，他 不會講，他的個性我太瞭解，強迫他，他不會講，要讓他主 動跟我講等語（見原審卷一第153-156 頁）。是根據上開證 人所述，被告縱曾與之討論或詢問有關槍彈報繳事宜，亦僅 止於想要瞭解相關報繳槍彈減刑之規定，要無主動就其未被 發覺持有槍彈之犯行向司法警察自首之意，否則當時即應供 承其已持有本件扣案之槍彈，並帶同司法警察前往住處起獲 ，並靜待偵查、起訴及事後之審判，方為正辦並符自首規定 。何以於103年7、8 月間即已向認識之員警探詢相關規定， 且其亦已親自前往證人服務之刑警大隊內，之後卻遲未有任 何作為，俟迄至103 年11月間始經其他警察機關根據線報而 查獲? 由此證明被告當時縱確有向該證人詢問乙節，亦無何 向司法警察自承持有槍彈等犯罪事實之意思及事後接受裁判 之表示，是與自首之規定洵屬不合，要無適用自首規定而予 以減刑。
3.本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項自白減免其刑之 適用：
被告固亦供承該槍、彈之來源係為「許永專」生前所交付， 然按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑 之規定，必須供出全部槍砲、彈藥之來源及去向，並因而查 獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規 定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，如有 轉手之流向，亦一併交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、警人 員，得以查獲相關涉案者，或因而防止他人利用該違禁物而 發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院 99年度台上第5649號判決意旨足參）。被告就此部分僅係單 純供出該槍、彈係由該「許永專」之人交付乙節，尚無上開 並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生情事，故其自無 該條例第18條第4項規定之適用，併此敘明。 4.本件有刑法第59條之適用：
⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌 同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之 結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意 旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，係於犯罪之情 狀，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，非不得考 量其情輕法重而援以酌減。
⑵本件扣案之改造手槍雖經送內政部警政署刑事警察局及法務 部調查局鑑定，均認具有殺傷力，有前開函文及鑑定書可稽 ，惟係經以「性能檢驗法」鑑定，而非以「動能測試法」進 行實際試射，有內政部警政署刑事警察局104年7月6 日刑鑑 字第0000000000號函（見原審卷一第208-210 頁）、及法務 部調查局上開函文及鑑定書可稽（見本院卷第71-75 頁）； 而經原審當庭勘驗該扣案槍枝之情形，經以手電筒探照槍管 部分及深至槍管內側，均未發覺槍管內有螺旋狀之膛線，而 細如一般貫穿之鐵管形狀而已，有該勘驗筆錄在卷可查（見 原審卷二第23頁）；又該扣案槍枝槍口處略有歪斜，雖不明 顯，不影響實彈試射及彈頭在槍管內行徑路線（見本院卷第 73頁），然觀之上開法務部調查局鑑定時所拍攝之照片（見 本院卷第74頁正反面），該槍枝外觀已呈現老舊，且有部分 生鏽、掉漆情形，此與被告於原審所述已持有該槍枝十幾年 （見原審卷二第25頁）之情狀相合；再參酌被告確曾向警員 鄭朝明詢問槍枝報繳自首問題，雖未明確說明係其本人持有 ，但警員鄭朝明亦於原審證述其知道被告說的是他自己等語 （見原審卷一第154 頁），是於此情形下，被告所為雖不符 合自首要件，但其已有心要處理持有改造手槍之問題，是倘 此時警員鄭朝明能適時協助被告並加以勸說，讓被告有勇氣 出面面對，而不用處於隨時被查獲之危險，則對於被告而言 亦非一樁美事。是本院審酌上開扣案槍枝之性能、外觀有部 分生鏽、槍口處略有歪斜等情狀，及被告曾向警員詢問關於 報繳自首等問題，可非難性尚非重大，本院審酌其情，認縱 處以法定最低度刑有期徒刑3年，猶嫌過重，而與被告單純 持有上開改造手槍1支、子彈2顆之行為，刑罰與其惡性失諸 衡平，考諸刑罰制裁與其目的之比例性，非無「情輕法重」 之憾，其犯罪情狀堪予憫恕，本院認應依刑法第59條之規定 ，予以酌減其刑。故被告辯護人於本院調查證據完畢後，聲 請再次傳喚證人警員鄭朝明到庭，以證明被告有應依刑法59 條規定予以酌減之情，核無必要。
5.被告就上開事實一(一)部分，同時有加重減輕事由，爰先加 後減之。
四、上訴駁回部分：
原審認被告非法持有具殺傷力之非制式子彈34顆明確，因而 適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段 、第41條第1項前段、第42條第3項前段規定，並審酌：⑴被 告持有本件扣案之子彈，均僅單純置放家中，當初之犯罪動 機、目的尚屬單純，復未造成其他損害，並衡及持有子彈之 期間、數量等情，暨其前已有多項科刑紀錄，素行欠佳，並 已於104年6月9日就施用第二級毒品所處之有期徒刑2月易科 罰金執行完畢之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可查（見原審卷二第44頁）；復審酌⑵其智識程度 、經濟狀況、犯罪手段、情節，平日與警察人員互動之生活 狀況、本件犯行所造成之危害程度等一切情狀，量處有期徒 刑4月，併科罰金新台幣8萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金 、罰金如易服勞役，均以新台幣1000元折算1 日；並⑶敘明 扣案之非法持有具有殺傷力之子彈部分，既已經鑑驗試射而 全部滅失，自均無庸再予沒收。另⑷其餘分別在被告住處一 樓查扣之無殺傷力玩具長槍（狙擊槍）、長槍（STEYER-DAI ML ER）各1支、各式工具器物手持電動式鑽孔機1 臺、螺絲 鑽頭1盒、挫刀3把、榔頭2支、鉗子2支、手持電動式砂輪機 1臺、扳手2支、螺絲起子1把、銅刷1把、固定式切管器1 臺 、游標卡尺1支、實心白鐵條1支、固定夾1 臺、固定式電動 鑽孔機1臺、固定式砂輪機1臺、瓦斯鋼瓶1瓶、鉛彈1包、BB 彈1瓶；在四樓扣得均無殺傷力之玩具長槍（M4）、長槍（ KUI 13K）各1支、改造手槍半成品1支、手槍彈匣3個，及各 式工具器材活動扳手2支、螺絲起子3支、電線夾3 支、水平 儀1支、微調式固定夾1支、雙用固定夾1支、水平儀角尺1支 、電動鑽孔器1支、游標卡尺1支、鑽頭4支、膛線鑽頭3支、 實心白鐵條1支、焊接工具1組、挫刀1支、磨砂輪頭組2組、 子彈半成品17顆、底火37個、彈簧4支、零件組1批、長槍彈 匣2個、手槍彈匣2個、槍身半成品3支、手槍滑套2 支、T91 長槍半成品1把、工具3組、現金70萬5400元等物，雖均為被 告所有，惟既與被告本件持有具有殺傷力子彈無關，自亦不 併為沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴意旨否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為無理由，已如 前述，應予駁回。
五、撤銷改判之理由：
(一)原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1.上開事實一(一)部分，被告因犯竊盜罪經法院判處有期徒刑 3月，於88年7月8 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其於刑之執行完畢5 年內，故意再犯上開事 實一(一)之非法持有槍彈之有期徒刑以上之罪，為累犯，原
審就此部分漏未論述，尚有未洽。
2.檢察官上訴意旨認原審就上開事實一(一)部分，適用刑法第 59條予以減刑有所不當，為無理由，已如前述；而被告上訴 意旨否認知悉扣案槍枝具有殺傷力，並認原審量刑過重，亦 無理由。然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷 改判。
(二)爰審酌被告明知非法持有具殺傷力之改造手槍及制式子彈， 對於他人身體、生命及社會治安造成潛在危險，仍自92年間 起持有至103年11月18日為警查獲時，期間非短，而其自83 年間起至104年3月間止，即分別因竊盜、恐嚇、毒品危害防 制條例等案件經法院判刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽（見本院卷第42- 45頁），素行非佳，惟 念及其曾向熟識之員警詢問報繳槍械之情形，顯見其內心曾 出現放棄該槍枝面對司法之念頭，縱其事後仍未積極面對以 致最終為其他警察機關查獲，惟倘當時該位熟識之警員積極 勸說或許被告會更有勇氣面對無知之未來司法程序；再觀之 扣案之改造手槍槍口處略有歪斜、外觀呈老舊、部分生鏽之 狀況，比起其他全新狀況之改造槍械，其性能上自有所不同 ；又被告雖否認持有之改造手槍具殺傷力，然其對於持有改 造手槍及具有殺傷力之制式子彈之基本事實仍坦承，犯後態 度尚可；另參酌其自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持 之生活狀況及智識程度（見警卷第1 頁）等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，併就所處併科罰金刑部分諭知易服 勞役折算標準。
(三)又按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之 一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪 。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易 服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動 之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求 檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，刑法第50 條定有明文。本件被告所犯非法持有改造手槍所處之刑，係 不得易科罰金之罪，與上開上訴駁回之非法持有子彈所處之 刑，係得易科罰金之罪，依上開條文規定，自應由受刑人日 後決定是否請求檢察官聲請定應執行刑；至於上開2 罪所處 併科罰金刑部分，則由本院審酌被告整體犯行之應罰適當性 ，爰定其應執行之罰金部分為新台幣20萬元，及罰金如易服 勞役以新台幣1千元折算1日之標準。
(四)沒收：
1.扣案改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣 1 個）為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1
項第1 款規定宣告沒收。
2.扣案之具殺傷力制式子彈2顆，已經鑑定試射而滅失，自均 無再予沒收。
3.至於其餘在被告住處查扣如上開四、⑷所示之無殺傷力玩具 長槍等物，與本件犯行均無關係，自不予宣告沒收。六、不另為無罪諭知：
(一)起訴旨略以：被告未經許可，基於改造、持有槍彈工廠之犯 意，自不詳時間起，在高雄市○○區○○路000 號住處，未 經許可，持有金屬槍身、金屬滑套等槍枝重要零件，金屬彈 頭、彈殼等子彈重要零件，並以購買彈簧、復進簧桿、擊錘 連桿、底火、彈丸、電動式手持鑽孔機、砂輪機等工具，製 造具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、具 殺傷力之直徑8.9±0.5MM之改造子彈42顆、不具殺傷力改造 子彈10顆，嗣於103年11月18日7時10分許，在高雄市○○區 ○○路000號，為警持搜索票搜索，在1樓扣得上開四、⑷所 示之長槍（狙擊槍）1支、長槍（STEYER-DAIMLER）1支等物 ，並在被告身上扣得改造手槍1 支（此部分係犯非法持有具 殺傷力改造手槍罪，經本院判處徒刑，已如前述），而認定 被告涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1 項、第5項之製造其他可發射子彈具有殺傷力手槍罪及製造