臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上訴字第851號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張書源
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 柯志富
選任辯護人 林嘉柏律師（法律扶助）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院104 年度訴字第108 號中華民國104 年8 月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第29704 號；
移送原審併辦案號：同署104 年度偵字第4741號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯如附表二所示之販賣第一級毒品共參罪部分及其定應執行刑撤銷。
甲○○犯如附表二所示之販賣第一級毒品共參罪，分別處如附表二「罪刑欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年。扣案如附表六編號1 所示之第一級毒品海洛因伍包（合計驗餘淨重柒點玖捌公克）沒收銷燬；如附表六編號2 至4 所示之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡）、夾鏈袋貳包、電子磅秤壹臺，均沒收。未扣案之販毒所得共新臺幣參萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「美金仔」、「大頭仔」）、甲○○（綽號「 少年仔」）均明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級 毒品，不得非法持有及販賣，竟分別為下列行為： ㈠乙○○單獨（如附表一編號1 、3 、4 部分）或與真實姓名 年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子共同基於意圖營利販賣 第一級毒品之犯意聯絡（如附表一編號2 部分），自民國10 3 年7 月1 日起至同年10月6 日止，使用其所有門號000000 0000號行動電話（未扣案）及如附表五編號2 所示之門號00 00000000號行動電話供販賣毒品聯絡之用，先後於附表一編 號1 至4 所示之時間、地點、數量及交易方式，分別販賣第 一級毒品海洛因予許丙松、王翔宇各2 次，藉此營利。 ㈡甲○○基於意圖營利販賣第一級毒品之各別犯意，自103 年 7 月3 日起至同年11月25日止，以其所有如附表六編號2 、 4 所示之夾鍊袋、電子磅秤供秤量及預備分裝毒品所用，並 使用門號0000000000號行動電話（未扣案）及其所有如附表
六編號3 所示之門號0000000000號行動電話供聯絡之用，分 別於如附表二編號1 至3 所示之時間、地點、數量及交易方 式，先後販賣毒品海洛因予乙○○3 次以營利。嗣經警持搜 索票執行搜索，於103 年12月16日15時50分許，至乙○○位 於高雄市○○區○○路○○巷0 號之住處，扣得上開乙○○ 所有如附表五所示之販賣剩餘海洛因共6 包（驗餘淨重0.85 公克、驗前純質淨重0.62公克) 及行動電話1 支（含000000 0000號SIM 卡）；另於同日16時54分許，至甲○○位於高雄 市○○區○○路00○00號之住處，扣得前述甲○○所有如附 表六所示之販賣剩餘海洛因共5 包（驗餘淨重合計7.98公克 、驗前純質淨重合計7.14公克) 、行動電話1 支（含000000 0000號SIM 卡）、夾鏈袋2 包及電子磅秤1 臺等物，因而查 獲。乙○○則於偵查及審判中均自白如附表一編號1 、2 部 分販賣海洛因犯行等情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力之判斷：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。就被告甲○○而言，查 證人即共同被告乙○○於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人 於審判外之陳述，然本院審酌證人即共同被告乙○○於警詢 中所為之陳述與原審審判中不符（詳後述），而依上述警詢 筆錄觀察，員警於詢問時係採取一問一答方式，並無違法不 當訊問之情事，其於原審審理中，亦表示警詢中所為陳述係 出於自由意識，並無遭受不正訊問，筆錄有看過才簽名等語 （見原審法院103 年度聲羈字第735 號卷〈下稱聲羈卷〉第 18頁），則其於警詢中所為之陳述，與案發時間較為相近， 對於案情之記憶自較為深刻，且未與甲○○同庭接受訊問， 就相關案情之敘述亦較少顧慮，復無其他妨害證人陳述任意 性之情事，應認其信用性已獲得確切保障，且為證明本件甲 ○○犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人即共同被告乙 ○○於警詢中之陳述，自得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定明確。就被告甲○○而言，查證人即共同被告乙○○於 偵查中向檢察官所為之陳述，均係依證人身分經具結後而為 陳述，以偽證罪責擔保其信用性，依卷附筆錄並未顯示陳述
時之外在環境有何違法不當訊問或受不當影響之情事，復從 未表示檢察官有何違法不當訊問之情形，並於原審審理中到 庭作證，賦予甲○○及其辯護人對質詰問之機會，則證人即 共同被告乙○○於偵查中陳述之客觀條件及環境並無顯有不 可信之情況，依上述規定，自得作為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事 訴訟法第159 條之5 分別定有明文。查除上述證據外，本判 決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據（如證人許丙松 〈關於附表一部分〉、王翔宇於警詢中之陳述），其中各項 言詞或書面傳聞證據部分，業經本院審理時予以提示並告以 要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為 證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未 聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認前揭證 據資料均有證據能力。
貳、有罪部分（即附表一、二部分）：
一、認定事實所憑之證據：
㈠訊據上訴人即被告乙○○坦承有如附表一編號1 至4 所示之 販賣第一級毒品犯行不諱；訊據上訴人即被告甲○○亦坦承 有如附表二編號1 至3 所示之犯行不諱等情。
㈡經查：
⒈附表一部分（即乙○○部分）：
如附表一編號1 、2 所示之犯行，業據被告乙○○於警詢、 偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局 刑事警察大隊高市警刑大偵13字第00000000000 號卷〈下稱 警卷〉第32-33 頁、臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字 第29704 號卷〈下稱偵卷〉第24-25 頁、聲羈卷第17頁、原 審法院院一卷第88頁、原審法院104 年度訴字第108 號卷二 〈下稱原審院二卷〉第136 頁、原審法院院三卷第38頁、本 院卷第71、113 頁）；另如附表一編號3 、4 所示之犯行， 亦據其於原審審理時坦認在案（見原審院一卷第88頁、原審 院二卷第136 頁、原審院三卷第38頁），核與證人許丙松、 王翔宇於警詢及偵查中證述情節相符（見警卷第73-76 頁、
偵卷第57-5 8、91-92 、105 頁），並有原審法院103 年度 聲監字第1162號、103 年度聲監續字第1546號（監聽電話： 0000000000，監聽期間：103 年6 月27日至8 月22日）、10 3 年度聲監字第1693號通訊監察書（監聽電話：0000000000 ，監聽期間：103 年9 月18日至10月17日）、通訊監察錄音 檔光碟暨譯文（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑 大偵13字第00000000000 號卷〈下稱併辦警卷〉第107-110 、113-114 頁、偵卷第97頁、原審院一卷第145 頁、原審院 二卷第17、59、71頁背面）、交易現場蒐證照片、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、原審法院103 年度聲搜字第1907號搜索票、 高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹 字第00000000000 號鑑定書暨函文在卷可稽（見警卷第83、 92-96 頁、偵卷第69、93-94 、120 頁、原審院二卷第182 頁），及如附表五所示之海洛因共6 包、門號0000000000號 行動電話1 支（含SIM 卡）等物扣案為憑（見原審院一卷第 57 -59頁），足認乙○○上開任意性自白，確與事實相符， 得為本件論科之依據。
⒉附表二部分（即甲○○部分）：
⑴被告甲○○於附表二編號1 至3 所示之時間，分別持用門號 0000000000號、0000000000號行動電話與證人即共同被告乙 ○○持用門號0000000000號、0000000000號行動電話為如附 表二編號1至3所示之通聯內容等情，分據甲○○於偵訊及原 審審理中坦認在案（見偵卷第30-31頁、原審院一卷第166-1 67頁、原審院三卷第63頁），再經被告甲○○於本院審理中 坦承不諱（見本院卷第124、152、164 頁），核與證人即共 同被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理中證述相符（見警卷 第36-38頁、偵卷第26-27頁、原審院一卷第160-161頁）， 並有原審法院103年度聲監字第1162號通訊監察書（監聽電 話：0000000000，監聽期間：103年6月27日至7月25日）、 原審法院103年度聲監字第1941號、103年度聲監續字第2364 號通訊監察書（監聽電話：0000000000，監聽期間：103 年 10月17日至12月12日）、原審法院103年度聲監字第2178 號 通訊監察書（監聽電話：0000000000，監聽期間：103年11 月14日至12月12日）、上開通訊監察錄音檔光碟暨譯文在卷 可稽（見併辦警卷第107、117-11 8、125-128頁、原審院一 卷第145頁、原審院二卷第43、56〈背面〉、60頁），此部 分事實，首堪認定。
⑵證人即共同被告乙○○於警詢時證稱：伊於如附表二編號1 所示之時、地，以1 萬元向綽號「少年仔」購買海洛因「半
罐」，所稱「半罐」是指半錢；如附表二編號2 所示之時、 地，以1 萬元向綽號「少年仔」購買海洛因半錢，所稱「上 次差的不足的，早上有補呢」是指補足上次不足的海洛因； 如附表二編號3 所示之時、地，以1 萬元向綽號「少年仔」 購買海洛因半錢，所稱「本來是一個朋友，來了倆個朋友你 應該懂吧」是指有藥腳要向伊購買，所以從半錢海洛因裡面 再分裝成2 包等語（見警卷第36-37 頁），並當場指認甲○ ○照片即其所稱「少年仔」之人（見警卷第72頁），於偵查 中再次指認甲○○即為「少年仔」（見偵卷第25頁），並以 證人身分具結仍證稱：附表二編號1 至3 部分，伊每次均係 向綽號「少年仔」購買海洛因半錢1 萬元等語（見偵卷第26 -27 頁），經核證人即共同被告乙○○於警詢、偵查中所為 證述，對於甲○○上述販賣海洛因之情節，前後始終一致， 復經原審當庭勘驗上開通訊監察錄音檔光碟，與前開證述之 內容互核相符（見原審院一卷第166-167 頁），再佐以證人 即共同被告乙○○本身確有販賣第一級海洛因之犯行，業經 本院認定如前（即附表一部分），而兩者犯罪時間相近，證 人即共同被告乙○○賣出海洛因之數量、價格、純度，均較 自甲○○處販入者為低，亦符合一般毒品上下游交易模式， 其證詞之憑信性已然甚高。
⑶況甲○○為警查獲時，復扣得上述如附表六所示之門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡）、白色粉塊狀粉末5 包 、可供毒品分裝秤重使用之電子磅秤1 臺、空夾鍊袋2 包等 物，有原審103 年度聲搜字第1907號搜索票、高雄市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品照片及各該扣案物品為憑（見警卷第84-88 、90-91 頁、 原審院一卷第57-59 頁），而上開白色粉塊狀粉末均檢出第 一級毒品海洛因，亦有法務部調查局鑑定書調科壹字第0000 0000000 號鑑定書在卷可稽（見偵卷第111 頁）；再者，甲 ○○於警詢時雖否認上開犯行，然旋於偵訊及檢察官聲請原 審羈押訊問時均坦承：伊確定有賣海洛因給乙○○3 至4 次 ，附表二編號1 至3 部分均係賣半錢海洛因1 萬元給乙○○ ，其中附表二編號3 那次好像是乙○○朋友要拿毒品，所以 分成2 小包，都有交易成功，之前警詢時是因警察說檢察官 疾惡如仇，所以不敢承認，後來想一想如果有做也跑不掉， 在偵訊及羈押訊問都是真心承認等語（見偵卷第30-31 頁、 聲羈卷第8-9 頁），衡以甲○○前曾多次因竊盜、施用毒品 、強盜、偽造文書等案件經法院判決確定，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按（見原審院三卷第77-82 頁），對 於偵審程序並非陌生，就自白之意義當知之甚明，且該二次
訊問均有辯護人陪同在場，被告甲○○於原審審理時復表示 ：當時自白時並無受到強暴、脅迫、刑求、其他不當方式或 告知不承認就要收押來逼供等語（見原審院一卷第155 頁） ，當無任意虛偽坦承犯行之理；尤以上開通訊監察內容，雖 有提及「半罐」等暗語，但全無提及毒品交易之種類、重量 、價金，甚至分裝包數等非犯罪行為人本身實無從知悉之資 訊，益徵其前揭自白具有犯罪事實之秘密暴露性，真實度自 然甚高，足認甲○○上開自白，確係基於自由意志所為，且 與事實相符無訛。是證人即共同被告乙○○於警詢及偵查時 所為指證，既有上述補強證據可資佐證，自堪採信。 ⑷被告甲○○固曾以前詞置辯，並舉證人即共同被告乙○○於 原審審理時證稱：甲○○並無販賣海洛因給伊，伊所施用的 海洛因是向綽號「南仔」購買，伊於警詢及偵訊指述向甲○ ○購買海洛因，是因甲○○本來要借伊幾千元，後來沒有借 所以起口角，且指認犯罪嫌疑人紀錄表照片又只認識甲○○ 。如附表二編號1 部分是甲○○和伊約要看玉米，所稱「半 罐」是指玉米或西瓜；如附表二編號2 部分是要打麻將，所 稱「上次差的不足的，早上有補呢」是指西瓜不甜、不足； 如附表二編號3 部分也是要約打麻將，所稱「我倆個朋友要 來，你就聽有哦」是指要約朋友一起打麻將等語為憑（見原 審院一卷第158-159 、170-175 頁）。然查： ①被告甲○○於警詢時辯稱：如附表二編號1 監聽譯文所示通 話之人不是伊；如附表二編號2 部分係伊和乙○○約去賭博 並還賭債；如附表二編號3 部分是乙○○要多帶一個人賭博 云云（見警卷第6-7 頁），於偵訊及原審羈押訊問時則坦承 上開犯行，嗣於檢察官再次訊問及原審審理時再次否認犯行 ，但經原審當庭勘驗通訊監察錄音後，即承認如附表二編號 1 所示之通訊監察內容係其與證人即共同被告乙○○間對話 （見原審院一卷第166-167 頁），另辯稱：如附表二編號1 、2 、3 部分都忘記了云云（見原審院三卷第60-61 頁）， 其所辯反覆不一，憑信性已然不高；而證人即共同被告乙○ ○於警詢、偵訊中與被告甲○○隔離時俱供承：伊與「少年 仔」都是橋頭區的人，沒有仇隙，不是誣陷「少年仔」等語 （見警卷第40頁、偵卷第27頁），其後於原審審理與甲○○ 同庭作證後突翻異前詞，於檢察官詰問「為何於偵訊時承認 向少年仔購買海洛因？」時，先稱：在警察局作筆錄時只認 識甲○○，（後改稱）因為伊跟甲○○不太好等語，嗣於辯 護人反詰問「何謂不太好？是跟他有仇？還是有過節？」時 ，再稱：跟甲○○有口角等語，復於檢察官更行詰問「你跟 甲○○有何恩怨？」時，始稱：有起口角，甲○○本來要借
伊幾千元，後來沒有借等語（見原審院一卷第158-159 、17 5 頁），所憑理由不僅空泛、微不足道，亦與甲○○於警詢 時自述：伊和乙○○是朋友關係，沒有仇恨，也沒有金錢糾 紛等語相悖（見警卷第11頁），更係當庭聽聞甲○○否認犯 行後所為之證述，是否可信，已有可疑。
②況證人即共同被告乙○○於原審審理時證稱：如附表二編號 1 這次是第一次和甲○○見面，甲○○拿玉米跟西瓜給伊看 ，西瓜是一整顆，玉米是整枝帶殼一整袋，不是半罐的等語 （見原審院一卷第166 頁），衡諸常情，渠等通聯內容全無 出現「玉米」、「西瓜」等農產品名稱（見原審院二卷第60 頁），所稱「半罐」更非上開蔬果所用單位，依一般人際交 往經驗，此次既係兩人第一次見面，甲○○如何能得悉兩人 見面之目的係要看玉米或西瓜？是其改稱證詞之內容，與一 般生活經驗法則不符，更與前揭通訊監察內容語意相悖，已 難採信；參以證人即共同被告乙○○坦承其與許丙松間交易 海洛因之模式（即附表一編號1 、2 部分），亦係採取「大 的」、「小的」、「大罐」、「小罐」等語（見原審院二卷 第59、71頁背面），與上開通訊監察內容所用「半罐」相類 ，均係一般買賣毒品所慣用之數量暗語，益徵前情。證人即 共同被告乙○○於原審審理時又證稱：如附表二編號2 這次 伊跟甲○○打麻將打了一個多小時，都是在老人亭，打麻將 是玩錢的，不是賭玉米、西瓜，輸了也沒有拿玉米西瓜來抵 的（見原審院一卷第170-171 頁），然細譯雙方通訊監察內 容（見原審院二卷第56頁背面），證人即共同被告乙○○先 於103 年11月6 日16時53分許與甲○○通話見面後（基地台 位置為高雄市○○區○○路000 號），嗣於同日17時5 分許 兩人旋已離去並再次通話（基地台位置為高雄市○○區○○ 路00○0 號），顯見兩人見面時間非長，則其前開證述內容 除與被告甲○○辯稱「返還金錢」云云不符外，更與客觀事 證明顯相悖。
③再質之附表二編號3 部分之通訊監察內容（見原審院二卷第 43頁），證人即共同被告乙○○先傳送簡訊內容予甲○○「 本來是一個朋友，來了倆個朋友你應該懂吧」，甲○○初始 尚稱「看不懂」，證人即共同被告乙○○復再三向甲○○口 頭確認「本來是不是像之前那樣」、「再多帶一個」、「這 樣有瞭解哦」等語，已見兩人前揭對話之涵義顯與字面之語 意不同，始有反覆詢問之必要；參以渠等二人於警詢、偵訊 隔離訊問時均稱「倆個朋友」是指毒品分成2 小包等語（見 警卷第37頁、偵卷第31頁），益見其前揭證詞，並不足採。 再佐以甲○○於警詢中另經警提示其與證人即共同被告乙○
○於103 年11月26日17時20分許、同日17時30分許之通訊監 察內容譯文（見原審院二卷第44頁，非本案起訴範圍），亦 係辯稱：伊與乙○○見面是拿自己種的1 、2 大袋10斤裝的 玉米給乙○○云云（見警卷第8 頁），而證人即共同被告乙 ○○於警詢時則稱：伊係向甲○○購買海洛因等語（見警卷 第37-38 頁），復經員警現場跟監蒐證，該次甲○○係騎乘 機車到場，兩人見面接觸時間短暫，甲○○並無交付整袋之 玉米予證人即共同被告乙○○，有現場蒐證照片在卷可稽（ 見警卷第21-22 頁），已足認證人即共同被告乙○○於原審 審理所為有利甲○○之證詞，實屬事後迴護之詞，要無可採 信。
④另甲○○辯護人雖以證人即共同被告乙○○供述交易毒品地 點有異而為其辯護。惟查證人即共同被告乙○○於警詢時係 供述附表二編號1 交易地點為「高苑工商前」、附表二編號 2 、3 交易地點為「橋頭檨仔腳（臺語芒果腳）」（見警卷 第36-37 頁），於偵訊時則供承附表二編號1 交易地點為「 橋頭中崎路上」、附表二編號2 、3 交易地點為「橋頭區三 德路上」（見偵卷第26-27 頁），良以證人即共同被告乙○ ○於警詢時係採用「地景區域」作為交易地點之描述，於偵 訊時則改以「地區路名」陳述，兩者用語雖非一致，然均在 高雄市橋頭地區，且與雙方通訊監察內容、基地台位置互核 相符（見原審院二卷第43、56〈背面〉、60頁），並無扞格 之處；尤以人之記憶有限，證人即共同被告乙○○與甲○○ 間交易海洛因次數繁多，本身亦有販賣海洛因與許丙松、王 翔宇等人，買、賣地點均在高雄市橋頭地區，其於警詢、偵 訊就上開犯行一併接受訊問時，其中一二所述地點縱略有差 異，但對於雙方買賣之主要情節指述已屬一致，自不影響其 證述可信性。
⒊至起訴書及併案意旨書就附表一編號1 、2 部分許丙松持用 門號誤載為0000000000號（應為0000000000號）、乙○○持 用門號誤載為0000000000號（應為0000000000號）；附表二 編號1 部分甲○○持用門號誤載為0000000000號（應為0000 000000號）；附表二編號3 部分交易時間誤載為103 年7 月 3 日15時47分許（應為103 年11月25日15時47分許），均經 檢察官當庭更正、補充如上（見原審院三卷第33-34 頁）。 另就附表一、二所載之毒品交易時間、地點、價金，或有錯 誤，或雖非錯誤，但屬籠統而非明確，其中附表一編號1 、 2 、4 及附表二編號2 、3 部分所載之交易時間，均應依通 訊監察內容所載之語意、通話時間（見偵卷第97頁、原審院 二卷第43、56〈背面〉、59、71頁背面），及乙○○自承距
離路程之遠近（見原審院三卷第62-63 頁），予以認定；附 表一編號2 、附表二編號1 至3 部分所載之交易地點，應依 通訊監察內容之語意、通訊基地台及相關電子地圖之位置（ 見原審院二卷第43、56〈背面〉、60、160 頁），參以乙○ ○自承之交易地點（見警卷第33頁、偵卷第25頁），而予認 定；附表一編號2 、附表二編號3 部分所載之交易價金，亦 應依乙○○、甲○○自承之金額（見警卷第33頁、原審院三 卷第62頁），參以通訊監察內容之語意（見原審院二卷第43 、71頁背面），而為認定，並均更正、補充如附表所示。 ⒋末按販賣海洛因等毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資 力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對 於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝態度，而為各 種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量 差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的 ，則無二致。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查 乙○○於原審審理中供稱：伊販賣毒品是要拿錢回來買毒品 ，是賺抽一點起來自己吃等語（見原審法院聲羈卷第17頁、 原審院三卷第64頁），參以本件乙○○遭查扣之海洛因純度 為72.65 ％，甲○○部分則為89.13 ％（見偵卷第111 頁、 原審院二卷第182 頁），其中已有利潤存在；況政府為杜絕 毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於 毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依 一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後 仍按同一價量轉售之理，堪認乙○○、甲○○所為如附表一 、二所示之販賣毒品犯行，確可賺取轉手間之價差為利潤， 而係基於營利之意圖所為無訛。
⒌綜上，本件事證明確，被告乙○○、甲○○上開犯行均堪認 定。
二、論罪科刑之理由：
㈠罪名及罪數：
按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第 一級毒品，不得非法持有及販賣。核被告乙○○、甲○○所 為，均係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。乙○ ○與真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子，就如附 表一編號2 所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。又乙○○、甲○○持有毒品之低度行為，各為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪；其等所犯上開各罪間，對象
或有相同，然時、地均非密接，顯係基於各別犯意所為，應 予分論併罰。至起訴書及併案意旨書就附表一編號2 部分所 引法條固為毒品危害防制條例第4 條第2 項，然事實部分業 已載明「海洛因」，自顯屬誤植，並經檢察官當庭更正（見 原審院一卷第149 頁），本院自無庸變更起訴法條。 ㈡刑之減輕：
⒈按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查乙○○就 如附表一編號1 、2 所示之犯行，於偵查及審判中均自白不 諱，業如前述，符合前揭減輕規定，爰依該規定減輕其刑。 被告乙○○辯護人雖主張被告於103 年12月17日警詢筆錄中 ，在警方未提示所涉嫌販賣之事實前，即曾概括承認「我有 販賣海洛因，每包1000元，約0.32克」，且該次筆錄亦未提 示上開附表一編號3、4之犯罪事實，應認被告於警詢筆錄中 曾為概括承認，於法院審理中亦坦承有附表一編號3、4所示 之犯行，應從寬認定，認被告於偵查及審判中均自白附表一 編號3、4所示之犯行，併依毒品危害防制條例第17 條第2項 之規定減輕其刑。然查，被告在警方未提示所涉嫌附表一編 號3.4之犯罪事實前，雖曾概括承認有販賣海洛因，但此係 就附表一編號1、2所示之犯行自白不諱，至於檢察官明確問 及附表一編號3、4所示之犯行時：「當時是講何事情時？」 ，被告乙○○供稱：「當天王翔宇與他的朋友來找我，我要 去義大喝美沙冬，我們沒有交易毒品。」，「王翔宇要來找 我，但我跟他說我要去打牌。」，「第一次有碰面，在橋頭 燦坤碰面，第二次沒有碰面。」，「（第一次為何要碰面？ ）沒有要幹嘛。」，「（是否承認有販賣給王翔宇？）我否 認。」（見偵卷第 128頁），自應以明確之問答為依據，認 被告乙○○並未在偵查中就附表一編號3、4所示之犯行自白 ，尚無從依毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑 ，附此說明。另被告甲○○就附表二編號1、2、3 所示之犯 行，於偵查及審判（本院）中亦均自白不諱，業如前述，符 合前揭減輕規定，亦依該規定減輕其刑。
⒉次按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項固有明文。查甲○○於警詢時雖供 稱：伊係於103 年12月15日在高雄市岡山火車站旁「大西洋 遊藝場」，向綽號「阿狗」之成年男子購買毒品等語（見警 卷第10頁），惟迄辯論終結前，始終未能提出有關「阿狗」 之身分資料以供查證，復經原審函詢高雄市政府警察局刑事 警察大隊覆稱：甲○○並未指證「阿狗」之真實姓名等資訊
，故未查出其他正犯或共犯等語，有卷附該局回函可參（見 原審院二卷第161頁）；另乙○○於103年12月17日警詢時固 供稱：伊係向綽號「少年仔」之甲○○購買毒品等語（見警 卷第36頁），然甲○○於乙○○供述之前，已於同年7月25 日因涉嫌販賣毒品案件經警方聲請通訊監察，並於同年12月 16日搜索查獲在案，有原審法院103年度聲監字第1340號通 訊監察書及相關搜索扣押筆錄在卷可稽（見併辦警卷第121 頁、警卷第84-91頁），足見偵查機關均未因乙○○、甲○ ○指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，自與上開減輕之規 定未符，尚不得援以減免其刑。
⒊又販賣第一級毒品罪之最低法定本刑為無期徒刑，甚屬嚴峻 ，然依乙○○、甲○○本件犯罪情狀，販賣毒品數量非鉅， 犯罪所得非多，經查獲海洛因合計驗餘淨重分別為0.86公克 、7.98公克，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，戕 害國民健康並嚴重破壞治安，顯難相提並論，佐以乙○○、 甲○○均自承有施用海洛因之惡習（見原審院三卷第63-64 頁），應認其等犯罪情狀，縱依上開規定分別予以減輕其刑 後其最低刑度仍屬過重，確有情節較輕但刑罰嚴酷，情輕法 重而不符罪刑相當及比例原則，客觀上顯有可憫之處，科以 最低刑度猶嫌過重之情形，爰依刑法第59條規定，就被告二 人所犯販賣第一級毒品各罪均酌予減輕，其中乙○○如附表 一編號1 、2 部分並遞減之，被告甲○○就附表二編號1 、 2 、3 部分亦均遞減之。
㈢乙○○量刑依據及定刑：
原審因依毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、 第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、 第59條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款之規 定，並審酌乙○○本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身 心健康，難以戒除，不僅影響正常生活，且為持續獲取毒品 ，常淪為竊賊、盜匪或販毒之徒，詎無視法律禁令，罔顧他 人健康，販賣海洛因以牟利，兼衡其每次販賣毒品之重量、 價金不等，乙○○每次賣出數千元，另參以乙○○自述學歷 為高職畢業、養賽鴿為業、離婚、育有一成年子女、無重大 疾病等語（見原審院三卷第64-65 頁）；並審酌乙○○就販 賣第一級毒品罪全數坦認犯行，於原審犯罪後態度良好，暨 其犯罪手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處 如附表一編號1 至4 「罪刑欄」所示之刑。並以⒈按數罪併 罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各 刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條 第5 款定有明文。又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經
濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之 利益，為一種特別的量刑過程，即對犯罪行為人或受刑人本 身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之 人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相 關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下採限制加重原則 ，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法規範秩序下比 例原則、平等原則、責罰相當原則等裁量權內部界限之支配 ，以兼顧刑罰衡平原則。⒉查乙○○所犯如附表一編號1 至 2 所示之販賣第一級毒品罪，犯罪時間為103 年7 月1 日及 同年月26日，販賣對象均係證人許丙松；如附表一編號3 至 4 所示之販賣第一級毒品罪，犯罪時間為103 年9 月30日及 同年10月6 日，販賣對象均係證人王翔宇；實質侵害法益之 質與量，均未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質 累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵， 有違罪責相當性原則，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所 造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比 方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑， 已足以評價其行為之不法，爰依刑法第51條第5 款、第9 款 等規定，就乙○○所犯之罪，定其應執行刑為應執行有期徒 刑17年。再就沒收部分：1.按查獲之第一、二級毒品及專供 製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文 。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於 各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬。查扣案如附表五編號1 所 示之海洛因6 包，業經乙○○供明扣案如係販賣所剩等語（ 見原審院三卷第44頁），揆諸前揭說明，自應在其最後一次 販賣海洛因之罪刑項下宣告沒收銷燬（即附表一編號4 部分 ）。另前開毒品之包裝袋，含有微量之毒品殘留無法析淨， 亦無析離之實益，自應整體視為違禁物，均併依前揭規定宣 告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知 沒收銷燬。2.次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪 者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危 害防制條例第19條第1 項定有明文。又共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，固應採取連帶沒收、抵償主義，惟國家之刑罰權係對每一 被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾， 如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵 、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可。查扣案如附表五編號
2 所示之門號0000000000號、行動電話1 支（含SIM 卡）， 業據乙○○供承係其所有等語（見原審院三卷第44頁），並 經乙○○坦承係供本件販毒聯絡之用等語（見原審院三卷44 頁），應在所犯各罪項下宣告沒收；另如附表一編號1 至4 所示之販毒所得共6,400 元及門號0000000000號行動電話1 支，雖未扣案，然既分屬乙○○所有因販毒所得或所用之財 物（見原審院三卷第44頁），金錢為可替代物，行動電話復 無證據證明確已滅失，仍應依前揭規定，分別在各該罪刑項 下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，行動電話部分應追 徵其價額，販毒所得部分應分別以其等財產抵償之。至乙○ ○與真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之成年男子共犯部分 ，依上開說明，自不宜在乙○○該次販賣毒品之主文宣示連 帶沒收、追徵或抵償之旨，附此敘明。並說明其餘扣案物品 ，即門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）及現金 14,700元，業據乙○○供明與販毒無關等語（見原審院三卷 第44-45 頁），復無證據足認與本件犯行有關；爰不予宣告 沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上 訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
㈣甲○○量刑依據及定刑：