臺灣高等法院高雄分院刑事判決 104年度上易字第619號
104年度上易字第620號
上 訴 人
即 被 告 周建祥
指定辯護人 陳建誌律師（義務辯護人）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度易字第
780 號、782 號中華民國104 年8 月7 日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第14929 號、第20883
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經審理結果，認第一審判決認事用法均無不當，量刑亦 未逾越裁量權行使之範圍，並受不利益變更禁止原則所限制 ，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由 。
二、證據能力部分
上訴人即被告周建祥（下稱被告）、辯護人於本院爭執證人 張偉齋、許敏蓉、蔡武清警詢陳述之證據能力；被告則另爭 執本案書證、物證之證據能力。本院認為：
㈠證人張偉齋、許敏蓉、蔡武清警詢陳述─不具證據能力 證人張偉齋、許敏蓉、蔡武清業於原審或本院到庭作證並接 受交互詰問，其等警詢陳述核與於原審或本院證述情節大致 相符，其等警詢陳述未符合例外得為證據之要件，復為被告 爭執證據能力。是應認證人張偉齋、許敏蓉、蔡武清警詢陳 述，均不具證據能力。
㈡本案書證、物證─均具證據能力
⑴刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，乃本於當事人進行主 義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院 之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦 予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事 人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代 理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指之明 示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法 院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查 程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定 性、確實性之要求。
⑵被告業於原審明示同意本案書證、物證均得作為證據（見 103 易782 號卷第47頁背面，103 審易2007號卷第27-28 頁 ），且辯護人亦於本院明示同意本案書證、物證均具證據能
力（見本院104 上易619 號卷第53-54 頁），復經本院於審 判期日就該書證、物證踐行法定之調查程序。是被告於本院 始爭執本案書證、物證之證據能力，自屬無據，應認本案書 證、物證，均具證據能力。
三、補充理由部分
被告固辯稱：「103 年6 月5 日『古奇牛仔服飾店』錄影光 碟畫面的人不是我，錄影光碟是變造的，我也不可能單手竊 取14件衣服；103 年8 月25日那天，我有先遞名片，說明我 為什麼要來，被害人以貌取人，說我買不起，我沒有要偷木 雕，我的手曾經斷掉，沒有力氣搬得動木雕」等語。惟查： ㈠經本院勘驗「古奇牛仔服飾店」103 年6 月5 日監視錄影光 碟，依不同鏡頭顯示之畫面：「
00:00-00:11
被害人張偉齋身著白色短袖T 恤黑色半短褲，並自本案服 飾店櫃台往店內中間移動，整理物品。【鏡頭CH4 】 00:12-00:23
有一男子身著白色長袖衣服、黑色長褲、由右肩至左下斜背 黑色背包，手提2 只袋子出現本案服飾店前人行道【鏡頭 CH1 】，並自人行道由右往左步行至本案服飾店左邊商家騎 樓。【鏡頭CH1 至鏡頭CH3 】
00:24-00:31
該男子手上提1 只白色塑膠袋及1 只手把手提紅色紙袋，自 本案服飾店騎樓左邊步行經過服飾店至右邊商家騎樓停留， 男子行進間眼睛視線往本案服飾店內及地上商品觀看。【鏡 頭CH3 至鏡頭CH1 、CH4 】
00:35-00:51
該男子打開手上白色背心式塑膠袋，並在本案服飾店右邊地 上第一個白色箱商品前方稍做停留後，自本案服飾店騎樓右 邊地上第一個白色箱商品前方步行經過店面至左邊商家騎樓 停留。【鏡頭CH1 至鏡頭CH3 、CH4 】
01:01-01:05
該男子自本案服飾店左邊商家騎樓步行至本案服飾店右邊騎 樓地上第一個白色箱商品前方，並以右手撥弄白色箱商品上 方衣服。【鏡頭CH3至鏡頭CH1】
01:16-01:17
該男子以右手打開手上白色背心式塑膠袋。【鏡頭CH1 】 01:19-01:22
該男子以右手伸進本案服飾店騎樓右邊地上第一個白色箱商 品內翻動三次以塑膠袋包裝好之衣物。【鏡頭CH1 】 01:23-01:25
該男子右手自本案服飾店騎樓右邊地上第一個白色箱拿起數 件塑膠袋包裝好之衣物，欲放進左手所提白色背心式塑膠袋 ，並步行至店家右邊商家。【鏡頭CH1 】
01:25-01:28
被害人張偉齋自店內衝出，在本案服飾店右邊商家騎樓阻止 該男子將右手所拿衣服放進白色塑膠袋內，並將衣服取回拿 至左手。【鏡頭CH1 】
01:29-02:15
該男子與被害人在本案服飾店右邊商家騎樓發生推擠，許敏 蓉自人行道走進雙方發生爭執之商家騎樓前觀看爭執，雙方 持續發生爭執。【鏡頭CH1 】
02:15-02:40
該男子欲掙脫被害人張偉齋拉扯，雙方發生激烈拉扯，致被 害人左手所拿衣服掉落在右邊商家騎樓前，被害人狀似阻止 男子離開，將男子拉往右邊商家門內，許敏蓉仍站立在右邊 商家騎樓，但此時因雙方在右邊商家門內，鏡頭無法拍攝到 雙方動作。【鏡頭CH1 】
. . . 」
有勘驗筆錄及翻拍畫面彩色照片在卷可憑（見本院同上卷第 76 - 79 頁，警一卷第16-17 頁），並係依不同角度之鏡頭 顯示之畫面互為對照結果，實難認鏡頭畫面有變造之嫌；且 被告當日之穿著為白色長袖襯衫（藍色細條紋) 、黑色長褲 、由右肩至左下斜背黑色背包，有被告之彩色照片在卷可憑 （見警一卷第14頁下方照片），亦恰與上開監視錄影光碟中 男子之穿著「白色長袖衣服、黑色長褲、由右肩至左下斜背 黑色背包」相符，並經證人張偉齋於原審證稱：「當天拿取 我衣服的人，就是在庭的被告」等語（見103 易780 號卷第 61頁）；又依上開監視錄影光碟顯示，該男子手上提有2 只 袋子，並係將「古奇牛仔服飾店」陳列之服飾隨手抓取放入 袋內，其數量自不以單手所能拿取為限。是綜合上情，足認 上開監視錄影光碟中之男子確為被告，被告於竊取14件衣服 尚未得手之際，即為被害人張偉齋發現阻止，因而竊盜未遂 ，自堪認定。
㈡證人即告訴人蔡武清於本院證稱：「我家圍牆門口是用以前 牛車前面的木桿做一個藝術門，用伸縮帶跟鐵線捆起來，做 個類似門閂的東西，拆起來就可以走進來」、「103 年8 月 25日當天晚上6 點多，因我家小狗一直叫，我就到前面去看 ，看到有個年輕人（指被告）剛好在搬我的木雕，抱著木雕 往我家圍牆門口走，還用棉被套（應係床罩）把木雕包起來 ，很像是要搬別人東西而不想要讓人看到；我叫他不要搬，
他說要拿幾百元給我，叫我不要報案；在小狗叫之前，我沒 有聽到有人呼喊說有人在嗎，或喊說要買東西；我的木雕雖 然蠻大的，但機車可以載走；當時被告沒有說他有類似的木 雕不見了，也沒有說要向我買，只是叫我不要報案；」等語 （見本院同上卷第95-96 頁），復有木桿藝術門照片、以紅 色床罩包裹木雕照片在卷可憑（見警二卷第29-30 頁）。本 院衡以證人蔡武清與被告素不相識，自缺乏故意為不實指述 誣指被告之動機及必要，而被告若係有意向證人蔡武清購買 本件木雕，豈有於尚不知證人蔡武清是否同意出售、價錢多 寡之前，即以紅色床罩包裹木雕，並有欲步出圍牆之舉動之 理。足認被告確有此部分無故侵入他人住宅附連圍繞之土地 、竊盜未遂犯行。
四、上訴駁回之理由
本件原判決以被告涉犯無故侵入他人住宅附連圍繞之土地1 罪、竊盜未遂2 罪，事證明確，並適用刑法第306 條第1 項 、第320 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項 前段、第51條第6 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第 1 條之1 第1 項、第2 項前段規定論科，其認事用法均無不 當，量刑部分判處被告拘役40日、40日、50日，並定應執行 拘役120 日，以被告本件犯罪情節及妨害住家安寧、竊取物 品之價值等觀察，亦屬相當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘 原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 莊珮君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第306 條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度易字第780號 103年度易字第782號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 周建祥 男 36歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000巷0弄00○00 號
指定辯護人 莊進祥律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第14929 、20883 號），本院合併審理，判決如下： 主 文
周建祥犯竊盜未遂罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（即事實一）；又犯無故侵入他人住宅附連圍繞之土地罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日（即事實二）；又犯竊盜未遂罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日（即事實二），扣案紅布壹塊沒收。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案紅布壹塊沒收。
事 實
一、周建祥基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國103 年 6 月5 日11時40分，在高雄市○○區○○○路000 號「古奇 牛仔服飾店」（下稱前揭服飾店）騎樓處，徒手竊取張偉齋 所有之衣服14件（共計新臺幣〈下同〉2,660 元，下稱前揭 衣服，均已發還），於其尚未將前揭衣服放入所攜帶塑膠袋 之際，因遭張偉齋即時發現上前攔阻，進而發生拉扯，所持 前揭衣服散落於地而未遂。嗣經張偉齋報警處理，始悉全情 。
二、另於103 年8 月25日18時35分許，騎乘BXH-419 號普通重型 機車至位於高雄市○○區○○巷000 號蔡武清住處外（下稱 前揭住宅），竟基於侵入住宅附連圍繞土地之犯意，徒手開 啟通往倉庫空地之簡易門扇，無故侵入上開附連圍繞蔡武清 住宅而供倉庫前方放置物品之空地（下稱前揭空地）。另基 於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，以其所有之紅布包裹該 處原木造景藝品1 座（價值約1 萬元，下稱前揭藝品，已發 還）竊取之，於尚未將前揭藝品搬離倉庫空地之際，因遭蔡 武清及時發現上前攔阻而未遂。嗣經蔡武清報警處理，員警
當場扣得其所有並供行竊所用紅布1 塊，始查悉全情。三、案經蔡武清訴由高雄市政府警察局鼓山分局、三民第一分局 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所 規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第 159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨參照）。故高雄醫學大學附設 中和紀念醫院104 年7 月3 日高醫附行字第0000000000號函 暨所附精神鑑定報告書係受託執行法定鑑定職務所出具之書 面鑑定意見，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞法則之例外而得作為證 據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項規定甚明。 又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。查證人即被害人張偉 齋、許敏蓉警詢陳述核與本院審理中證述大致相符，應逕以 其審判中證述採為本案證據，故無證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 、2 項分別定有明文。本案據以認定犯罪事 實之被告以外之人審判外言詞或書面陳述，各因被告、辯護 人及檢察官同意作為證據使用（事實一及事實二證人即告訴 人蔡武清警詢陳述），及因被告、辯護人及檢察官未於言詞 辯論終結前，就證據能力聲明異議，視為同意作為證據使用 （事實二其他證據），且本院審酌各該陳述作成時地與外部 情狀，並無違法或不當等不宜作為證據之情，乃認以之作為 證據要屬適當，依前開規定應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告周建祥固不否認事實二進入前揭空地以紅布蓋住繼 而搬動前揭藝品之舉，惟矢口否認有何竊盜及無故侵入他人 住宅附連圍繞土地犯行，各辯稱：伊未曾至前揭服飾店騎樓 處，且縱使認定係伊，僅係為許敏蓉挑選衣服，欲拿去給在 外等候之許敏蓉觀看，並無竊取前揭衣服犯意；另伊見前揭 藝品似為先前所遺失物品，進入前揭空地僅為確認是否為該 遺失物，以紅布蓋住係為避免損傷前揭藝品，況且當天所騎 乘機車無法載離前揭藝品，而案發時有主動提供名片及身分 證予現場之人，並無竊取前揭藝品及無故侵入他人住宅附連 圍繞土地犯意云云。經查：
㈠、事實一
1.被告固以前詞置辯，惟本院審核案發時監視器錄影畫面乃係 一名身著白色長袖上衣、黑色長褲、斜背一黑色背包之男子 攜帶塑膠袋至前揭服飾店騎樓處徘徊，並觀看服飾店展示之 衣物，其後駐足於前揭服飾店騎樓處，先往店內觀看，再向 左方觀望，旋即打開手中塑膠袋，隨手抓起前方擺放於地之 展示衣服，繼而準備轉身向隔壁店家走去，於該男子尚未將 該衣服放入塑膠袋之際，即為服飾店店員（為證人即被害人 張偉齋）即時發現上前攔阻，該男子欲離開現場，兩人發生 拉扯，拉扯過程中一名戴安全帽女子（為證人即與被告同行 之女友許敏蓉）出現並走近觀看，該男子所持該衣服均散落 於地等情，業經本院當庭勘驗前揭服飾店外錄影監視畫面確 認無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷一第62至63頁） 。被告前於警偵未曾否認人在案發現場之事實，迄至於本院 審理程序始首次為此陳述，是其所辯是否屬實，實有所疑。 本院審諸案發當日現場查獲照片顯示被告穿著白色長袖上衣 、黑色長褲、斜背一只黑色背包（警卷一第14頁），核與監 視器錄影畫面所示男子穿著極為相似，復參以證人張偉齋到 庭證稱：在庭被告即為案發當日拿取前揭衣服之人等語明確 （本院卷一第55、61頁），及證人許敏蓉亦於本院審理證稱 ：伊與被告一同騎乘機車至前揭服飾店，案發時伊在隔壁店 家路旁停放機車處等候被告等語綦詳（本院卷一第64至65頁 ），考量證人張偉齋案發後未提告訴，並於審理中表示無意 追究被告刑事責任等情（警卷一第3 頁反面、本院卷一第57 頁），且上開證人與被告素無怨隙，尚難認其等有何偽證或 構陷被告之情事，是證人張偉齋、許敏蓉前揭證述，應堪採 信，足認監視器錄影畫面中之男子即係被告無訛。 2.至被告有無竊盜犯意乙節，查被告打開手中塑膠袋，隨手抓 起擺放於地之展示衣服準備放入塑膠袋中，繼而準備轉身向 隔壁店家走去，隨即為證人張偉齋發現攔阻乙情，有前揭勘
驗筆錄在卷可佐（本院卷一第62頁），復有證人張偉齋到庭 證稱：案發時伊見被告抓著衣服準備放進隨身攜帶之塑膠袋 而欲離去，騎樓處地上所展示衣服均已摺妥並以塑膠袋包裝 ，客人欲試穿會事先告知，方為拆開包裝取出衣服提供試穿 ，但被告未為任何告知或解釋說明；提供監視器錄影光碟與 實際時間有些許落差，案發時間應為103 年6 月5 日11時40 分許；案發後伊撿起被告所拿取之衣服，經員警清點共計14 件，每件190 元等語明確（本院卷一第55、59至61頁），另 有贓物認領保管單載明14件衣服、現場查獲照片顯示前揭衣 服均有塑膠袋包裝、被告騎乘機車車牌以口罩遮掩乙節可佐 （警卷一第14至15、18頁）。本院審酌案發過程只見被告隨 手抓起一把數量非少之衣服準備放入自備塑膠袋中，未見被 告有何仔細查看衣服細節、挑選衣服款式之舉，隨即轉身欲 離去，在足以妨礙所有人對前揭衣服支配掌控情形下，被告 竟未告知店家而擅自為之，甚至遭被害人張偉齋發現攔阻後 ，亦未有任何僅為他人挑選衣物之解釋說明；況且前揭衣服 相同款式者竟有數件之多，且均有塑膠袋包裝於外，在未拆 卸外包裝之情形下，實難以辨識衣服款式及細節，顯與一般 挑選衣服之情形不同，故被告確有竊取前揭衣服犯意應堪認 定。被告前揭所辯顯為卸責之詞，不足採信。
3.另證人許敏蓉於本院審理證稱：伊與被告一同至前揭服飾店 欲購買衣服，伊在隔壁店家外頭等候，係由被告幫忙挑選， 被告欲拿衣服給伊觀看時即遭店家誤會云云，被告所為顯與 一般為他人挑選衣服之情形迥異，業如前述，另審諸證人許 敏蓉自承案發當時係被告女友（本院卷一第67頁），是其有 迴護被告之可能，故尚難憑此而為被告有利之認定。至被告 雖聲請傳喚查獲員警及派出所所場到庭作證（見本院卷一第 15頁），然因其等案發時均未在現場，且本案事證已臻明確 ，本院認均無傳喚必要，附予敘明。
㈡、事實二
1.被告於事實二所示時間開啟簡易門扇進入前揭空地，再以紅 布蓋住前揭藝品，進而搬動2 公尺，尚未將前揭藝品搬離前 揭空地之際即遭證人蔡武清所發現之事實，有證人即告訴人 蔡武清於警詢證述明確，復有現場查獲照片、贓物認領保管 單及扣案之紅布可佐（警卷二第6 至7 、11至12、29至31頁 ）；前揭住宅外另有一空地，該空地緊鄰倉庫，中有圍牆相 隔，倉庫前方即為前揭空地，前揭空地則由鐵網、木頭及勾 子所組成之簡易門扇及圍牆所區隔，其上放置為數不少木製 品，此有現場查獲照片、高雄市政府警察局鼓山分局104 年 2 月11日函暨所附現場照片、職務報告在卷可佐（警二卷第
29至31頁、本院卷二第21至25頁），且各據被告所是認，故 上開事實均堪認定。
2.被告初於警詢供稱：伊呼叫兩聲，但無人回應，僅聽聞狗吠 叫，在未徵得蔡武清同意下，自行打開以勾子勾住之大門進 入圍牆內，發現內有許多藝品，逕以自備紅布將前揭藝品蓋 住並移動約2 公尺，即為蔡武清所發現報警處理而遭逮捕， 伊係為準備賠償他人約20萬元等語（警卷二第2 至4 頁）， 復於偵訊辯稱：伊先在圍牆外詢問有無人居住，無人回應， 僅聽聞狗吠叫，因伊有木雕遭竊而遭他人求償，見門上招牌 及圍牆內有原木車床，欲詢問可否幫忙雕刻木雕，遂將大門 推開，逕將紅布蓋住前揭藝品以防損傷並移動之，伊係想購 買前揭藝品，並無竊盜犯意云云（偵卷二第9 至10頁），嗣 到庭改以前詞置辯（審易卷二第17至18頁、本院卷二第51頁 ），被告所述前後不一，故前揭審理中所辯已難盡信。 3.查前揭空地既為前揭住宅外自成獨立空間，業如前述，他人 可由外觀一望即知該處屬私人土地，並非可他人任意進入之 空間，被告行經該處，見此格局，應知不得任意進入該處。 審諸被告前於警偵自承未經告訴人蔡武清同意而擅自進入， 復證人蔡武清於警詢證稱：伊於前揭時間聽聞小狗吠叫，隨 即發現被告以紅布蓋住前揭藝品並搬運至門口等語（警卷第 6 至7 頁），是證人蔡武清未曾同意被告進入前揭空地甚明 ，被告既未經告訴人蔡武清同意即擅自進入前揭空地，被告 前開舉措顯已該當無故侵入住宅附連圍繞土地犯行無疑。被 告首揭所辯，顯為卸責之詞，洵無足採。至起訴書原認定事 實二犯罪時間為「103 年8 月25日18時45分」云云，惟審酌 證人蔡武清前揭證述情節及鼓山分局移送書所載拘捕時間為 該日18時45分，有該移送書在卷可佐（偵卷二第2 頁），故 應認犯罪時間為「103 年8 月25日18時35分許」較為合理， 起訴書此部分容有誤會，應予更正。
4.被告雖以前詞置辯否認竊盜犯行，惟衡諸常情，倘被告僅為 確認是否為伊遺失物，應無在未與告訴人蔡武清接洽、確認 情形下，逕以紅布遮掩並搬動前揭藝品之理；況且其以面積 非小之紅布遮蓋前揭藝品，徒增檢視、確認前揭藝品困難度 ，顯與一般確認遺失物之情形迥然有別，故被告確有竊取前 揭藝品犯意應堪認定。被告另辯稱前揭藝品甚重，無法僅憑 騎乘機車載運離開云云，前揭藝品固然體積及重量非微，惟 被告如何將前揭藝品載運離開，乃屬犯罪既未遂之問題，並 無礙被告實已著手竊取他人財物之認定，是被告前揭審判中 翻異之詞，實不足採。
㈢、被告另陳稱罹有精神分裂症，並出具輕度精神障礙證明（見
本院卷二第13頁），其雖未以案發當時精神狀態置辯，惟本 院應依職權調查之。行為人行為時因精神障礙或其他心智缺 陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者 ，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第 1 項、第2 項固有明文。查本院囑託高雄醫學大學附設中和 紀念醫院就被告行為時之心理及精神狀態實施精神鑑定，經 該院鑑定結果認被告尚有一套說辭為己辯駁，顯示被告就行 為是非及結果判斷，並未因精神疾病受損，整體而言並未因 精神障礙導致不能辨識其行為違法，或是因精神疾病導致其 辨識能力明顯下降等語，此有前揭精神鑑定報告書1 份附卷 可按（見本院卷一第75至81頁）。其次參以被告於事實一、 二過程中，尚知將所竊物品擬放入所攜帶塑膠袋內及以紅布 蓋住所竊物品而加以掩飾，足認被告案發當時俱清楚知悉竊 取他人之財物係屬違法。綜合考量上情，本院認定被告事實 一、二行為時精神狀態均為正常，並無因精神障礙或其他心 智缺陷，致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力，抑或有顯著減低之情形，自不得依刑法第19條第1 、2 項規定減輕其刑。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法 論科。
三、論罪科刑
㈠、刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇，其「越」指逾越 而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇 ，如行為人係於日間開門侵入他人住宅竊取其財物，既係開 門入室，即不成立逾越門扇竊盜罪（最高法院77年度臺上字 第1130號判要決旨參照）。又刑法竊盜罪所保護法益，乃各 個人對其所管領財產之支配力，故刑法竊盜罪既遂與未遂區 分標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜客體，使脫離原 所有人或持有人監督範圍，而移歸自己實力支配下者為既遂 ，若著手於竊盜，而所拿取財物，尚未脫離原所有或持有人 持有，或未移入一己實力支配下者，仍為未遂（最高法院17 年上字第509 號判例及84年度台上字第2256號判決要旨參照 ）。查被告擅自開啟簡易門扇走入前揭空地，再持紅布竊取 前揭藝品之情（事實二），業如前述，揆諸前揭判決意旨， 即與刑法第321 條第1 項第2 款逾越門扇加重條件不符。又 被告準備將所竊取前揭衣服置於塑膠袋中，適為被害人張偉 齋所發現攔阻並發生拉扯，所持前揭衣服散落於地（事實一 ），業如前述，審酌前揭衣服數量非少，若未置妥於塑膠袋 內，實難認該物已置於被告穩固實力支配下；另被告以紅布
蓋住、搬動前揭藝品，適為告訴人蔡武清發現制止（事實二 ），已如前述，衡以前開藝品重量非輕及體積非小，有現場 照片附卷可憑，尚難認徒手搬動前揭藝品即可輕易離開現場 而移入被告實力支配下，揆諸前揭意旨，自難認被告前揭竊 盜犯行均已既遂。
㈡、核被告事實一所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 項竊盜 未遂罪；事實二所為，各係犯同法第306 條第1 項無故侵入 他人住宅附連圍繞土地罪、同法第320 條第3 項、第1 項竊 盜未遂罪。被告前揭事實一、二皆已著手實行竊盜行為，惟 未生犯罪之結果，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定 減輕其刑。至公訴意旨認被告事實一係犯刑法第320 條第1 項竊盜既遂罪，容有誤會，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更 法條，係指罪名之變更，若僅行為態樣有既遂、未遂之分， 尚無庸引用該條變更檢察官起訴罪名（最高法院87年度台上 字第3234號判決意旨參照），是本件尚無變更起訴法條問題 ，併予敘明。被告前揭所犯3 罪，犯意各別，行為互殊，為 數罪，應予分論併罰。
㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經許可侵入前揭空地， 及不思以正當方法謀取生活上所需，貪圖不法利益，率爾竊 取他人財物，幸未得逞，且被告前曾因竊盜犯行經法院論罪 科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍再為 前揭竊盜犯行，所為實不足取。另審酌被告否認犯行，未能 反省自身犯行，尚欠悔意，復斟以被告所竊取財物，均經領 回，有前揭贓物認領保管單2 份可佐，兼衡其所竊取財物價 值、警詢自陳大學畢業，乃中低收入戶，並罹有精神疾病（ 有中低收入戶及身心障礙證明可佐，見本院卷一第31頁、本 院卷二第13頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 諭知如主文所示易科罰金折算標準，暨合併定其應執行刑， 並諭知如主文所示易科罰金折算標準，以資懲儆。㈣、末被告事實二用以行竊之紅布1 塊，為被告所有，業經被告 陳明在卷（本院卷二第94頁），且供本案犯罪所用，業經本 院認定如前，應依刑法第38條第1 項第2 款於被告該罪刑項 下宣告沒收。至被告事實一用以行竊之塑膠袋1 只，並未扣 案，因該物價值不高，且沒收該物對於報應或嚇阻被告再犯 功能，遠不及於執行機關為執行沒收而耗費成本，本院因認 無併予宣告沒收必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第306 條第1 項、第320 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第41條第1項前段、第51條第6 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第十六庭 法 官 蔡牧玨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
書記官 蔡佩珊
附錄本案論罪科刑法條
刑法第320 條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第306條
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。