臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 103年度上更(一)字第12號
上 訴 人
即 被 告 游智弘
選任辯護人 李文平律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第356號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第4808、5200號，
併辦案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第5540號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
游智弘犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之三星廠牌手機壹支（含門號0000000000號之SIM卡壹張）及K金戒指壹個均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、游智弘前因殺人未遂案件，經判處有期徒刑5年7月確定，於 民國（下同）97年12月11日假釋出監，並於98年8 月19日縮 刑期滿執行完畢。
二、游智弘仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書均 誤載為安非他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、 第2 款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟分別基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號作為 聯繫工具，販賣海洛因予林長成、崔德昌、吳家銘、綽號阿 喉之人（詳如附表一所示）及販賣甲基安非他命予孔杰民、 張士軒、楊正和、楊正和之黃姓乾姐、林長成、江明桂、吳 家銘（詳如附表二所示）。
三、游智弘明知甲基安非他命為藥事法所規定公告查禁之禁藥， 依法不得轉讓，另基於轉讓甲基安非他命之犯意，無償提供 少量之甲基安非他命予楊正和、宋振豐（詳如附表三所示） 。
四、嗣因警方對林長成持用之0000000000號及游智弘持用之0000 000000號電話實施通訊監察，於100 年10月20日10時30分許 ，持搜索票及拘票至花蓮縣○○鎮○○路0 段游智弘住處（ 詳卷）拘獲游智弘，並搜索扣得其所有用以聯絡販賣毒品所 用插用門號0000000000號之三星廠牌手機1支（含門號00000 00000號之SIM卡1張）等物，而查獲上情。
理 由
甲、程序部分
一、上訴人即被告游智弘（下稱被告）及其辯護人以證人林長成 、崔德昌、吳家銘、孔杰民、張士軒、楊正和、宋振豐、江 明桂等人於偵查中向檢察官所為之證述，未經被告對質詰問 ，無證據能力。惟證人林長成、吳家銘、張士軒、楊正和、 宋振豐業經本院傳喚到庭進行交互詰問，而證人崔德昌、孔 杰民、江明桂則經本院合法傳拘未獲。又被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳 述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從 擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫 徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務 上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之 需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵 ，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實 性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用 性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃 有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程 序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人， 已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責 任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於 刑事訴訟法第159條之1第2 項規定「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。」（最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠決議參照）。 上開證人於偵查作證前，業由檢察官告以應據實陳述，且經 合法具結程序擔保其證言之真實性，有證人結文在卷可稽， 況被告及辯護人均未釋明上開證人於偵訊之證述有何「顯有 不可信之情況」之情形，本院依相關卷證資料綜合訊問時之 外部情況為形式上之觀察，未見上開證人有何非出於真意而 為證述或該等證述係遭違法取供之情事，並無顯有不可信之 情況，依上開說明，證人林長成、崔德昌、吳家銘、孔杰民 、張士軒、楊正和、宋振豐、江明桂於偵查中具結所為之證 述，自有證據能力。且崔德昌等三人經傳喚未到庭，依刑事 訴訟法第159條之3第3 款亦有證據能力。
二、其餘本案判決以下所引用之供述及非供述證據，被告及辯護 人均同意有證據能力（見本院卷一第173頁反面-第175 頁）
。
乙、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承與附表一至三所示之人有如卷附通訊監察譯 文（下稱譯文）所載之通話內容，並於通話後與部分之人見 面，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基 安非他命之犯行，辯稱：我與附表一至三所示之人均認識， 彼此間有工作往來，或他們會幫我介紹工作，事隔已久，不 記得見面之正確時間、地點，譯文中之「三張」、「男的」 「要好一點」、「小的1啦」、「1個半啊」、「41」、「麻 薯」等語，是對方說的，我不知道是什麼意思云云；辯護人 則以：依照最高法院歷年來之見解，毒品施用者所稱其向某 人購買毒品之供述，必須有補強證據佐證，以擔保其供述之 真實性，且所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品 交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於毒 品施用者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始 足當之。本案補強證人供述之證據為譯文，但譯文之內容並 不清楚，且證人可能為了避免驗尿、移送、獲得減刑等目的 而有誣攀他人之可能云云置辯。經查：
㈠販賣海洛因及甲基安非他命予證人林長成部分（即附表一編 號1至3、附表二編號6 ）
⑴被告於附表一編號1至3、附表二編號6 所示之通話時間有以 門號0000000000號電話與證人林長成聯絡，且通話內容均如 譯文所示之事實，業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（ 見他字卷第74-82、85-87頁）。
⑵證人林長成於偵訊結證稱：99年10月15日那次有跟被告通話 ，叫被告幫我調海洛因，我將錢新臺幣（下同）2500元交給 被告，被告將海洛因交給我，交易地點在○○的7-11，被告 住○○，他都要到○○拿；99年10月16日那次本來是要買3 千元，後來叫被告拿6000元的海洛因，我拿錢給被告，被告 有交海洛因給我；99年10月17日那次，在○○工廠向被告買 海洛因，我交給被告3000元；99年10月18日那次在被告住處 門口與被告交易（甲基）安非他命，我在○○等被告，被告 去○○拿的，買多少錢忘了，這幾次都是我在○○拿錢給被 告，被告幫我去○○調，我在○○等候等語【見偵字第4808 號卷（下稱偵字卷）第132- 134頁】。證人林長成於本院審 理中初時雖稱均不知情，嗣經提示被告指認之照片後，即於 本院結證稱：我有施用（甲基）安非他命及海洛因，我在偵 查中所述正確，偵訊筆錄是我親自簽名的等語（見本院卷二 第112頁反面、第114頁正面）。
⑶99年10月15日被告與證人林長成通話時，被告向證人林長成 表示要回○○，並約在7-11見面，在被告表示已在7-11時， 證人林長成即表示再5 分鐘就到了，約15分鐘後，被告打電 話向證人林長成說汽車鑰匙好像掉在他車上，證人林長成找 到後即開車回去；99年10月16日2 人通話時，證人林長成先 向被告表示要「三張」，隨後表示「若可以的話就三張再一 個」，並問「三張再一個男的給他這樣可以嗎」，被告答稱 「這個我沒有講呢」，證人林長成問「你怎麼講」，被告答 稱「三千阿」，之後證人林長成表示其在○○，並與被告約 在7-11見面；99年10月17日2 人通話時，證人林長成表示「 你朋友上去了嗎」、「昨天那個沒有了」，被告反問「昨天 的沒有了會不會太快了」，證人林長成表示「再拿三張」， 被告應允，被告並要證人林長成將錢交給文哥，並以簡訊「 朋友已到工廠等妳（應為你之誤）了解」，之後證人林長成 即打電話表示「拿去了啦」，被告答「有有有有有」；99年 10月18日2 人通話時，證人林長成表示「你上去拿那個我剛 跟你講那種的阿」，被告應允，證人林長成並麻煩被告幫忙 買4 根管子，另被告有提及「他東西丟給我就走了」、「我 朋友…他叫我另外一個兄仔送來的」、「你欠我一千塊哦」 、「六千啦」、「快到了」等情，有上開譯文在卷可證。 ⑷被告於100 年10月20日羈押訊問時，經法官提示其與證人林 長成之上開譯文內容時供稱：我有介紹證人林長成向吳春文 買（甲基）安非他命及海洛因，時間及次數與證人林長成說 的一樣，因吳春文有門路，幫他介紹的話將來我向他買可以 比較便宜等語【見100年度聲羈字第139號卷（下稱聲羈卷） 第6 頁】，而檢察官聲請羈押之事實即警方依證人林長成於 100年1月28日警詢之陳述所製作，詳細之交易經過即如附表 一編號1至3、附表二編號6 所載等情，有羈押聲請書、花蓮 縣警察局新城分局100年10月20日刑事案件報告書（含附件1 ）及證人林長成之警詢筆錄在卷可稽（見聲羈卷第2 頁；偵 字卷第1-4 頁；他字卷第53頁）。
⑸至於交易金額，證人林長成於偵訊雖證稱99年10月16日之交 易金額為6000元，惟與其於警詢及被告所為3000元之供述不 符，自該次之譯文內容亦無從證明交易金額為6000元，依罪 證有疑利於被告之原則，應為有利於被告之認定即3000元。 另證人林長成於偵訊時雖證稱忘記99年10月18日之交易金額 ，惟其與被告交易毒品時，都是先在○○拿錢給被告，被告 再至○○拿毒品，在該次譯文中被告特別表明證人林長成欠 他1000元，並言及6 千，核與證人林長成於警詢所為該次交 5000元給被告之證述相符，足徵證人林長成該次係拿5000元
予被告，被告則交付價值6000元之甲基安非他命予證人林長 成。
㈡販賣海洛因予證人崔德昌部分（如附表一編號4 所示） ⑴被告於附表一編號4 所示之通話時間有以門號0000000000號 電話與證人崔德昌聯絡，且通話內容均如譯文所示之事實， 業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（見他字卷第115-11 6頁）。
⑵證人崔德昌於偵訊結證稱：被告之綽號為「游肥」，100年4 月10日有跟被告通話，後來被告在花蓮市○○路麥當勞前交 海洛因給我，我拿2500元給被告，譯文中所稱之「41」是指 海洛因等語（見偵字卷第150-151 頁）。在該次之通話內容 中，證人崔德昌問被告：你那裡有嗎？你要帶多少上來？被 告即稱：我們可以見面再聊嗎？好不好？證人崔德昌又一再 問：41你知道嗎？被告先是不願正面回應，繼而表示不知道 ，最後則回稱：我們可以別的地方講嗎？2 人即相約在花蓮 市○○路的麥當勞見面，並於該處見面等情，有譯文存卷可 憑。被告亦坦承與證人崔德昌通話後，確有在花蓮市○○路 之麥當勞前見面，而被告在電話中經證人崔德昌一再詢問是 否知道41時，即要求見面再談或到別的地方講，顯見被告刻 意不在電話中談論毒品交易之相關事宜，是證人崔德昌上開 證述確與譯文內容相符，堪信為真實。
㈢販賣海洛因及甲基安非他命予證人吳家銘部分（如附表一編 號5至10、附表二編號8所示）
⑴被告於附表一編號5至10、附表二編號8所示之通話時間有以 門號0000000000號電話與證人吳家銘聯絡，且通話內容均如 譯文所示之事實，業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（ 見他字卷第318-320、322-327、330-331 頁）。 ⑵證人吳家銘於偵訊結證稱：100年4月22日晚上有跟被告通話 ，這次在花蓮市○○市場以K 金戒指（價值約1500元至1600 元）與被告換取1 小包海洛因，以「麻薯」稱呼海洛因，因 該次被告給的海洛因數量不足，所以晚一點被告又在同一地 點補足海洛因給我；100年4月24日上午與被告通話後，在被 告位在花蓮縣○○之住處樓下，我交給被告1000元，被告給 我海洛因；100年4月25日上午與被告通話後，在被告位在○ ○之住處樓下，被告給我海洛因，1000元我先欠著；100年4 月25日下午與被告通話後，與綽號「阿喉」合購1500元，我 到被告位在○○之住處樓下，被告交海洛因給我；100年4月 25日晚上與被告通話後，被告叫我到他朋友「阿發」位在○ ○鎮市區之住處等，等了1、2個小時，被告拿海洛因給我， 這次的1000元我先欠他；100年4月28日與被告通話後，在被
告位在○○之住處樓下，他給我海洛因，我給他1000元；10 0年5月21日與被告通話後，這次應該有用朋友的手機打給被 告，這一次在○○鎮的一個好像廟的○○寺，我拿1000元給 被告，被告交（甲基）安非他命給我等語（見偵字卷第249- 252 頁）。
⑶證人吳家銘於100年4月22日晚間與被告通話時，確有提及「 麻薯」、「跟上次那個比起來呢」、「東西要好哦」、「K 金你要不要」，並在○○市場的廁所見面，隔不到15分鐘， 證人吳家銘即要求被告再拿1 包直接抵掉，隨後即在○○市 場另一個門見面；100年4月24日上午2 人通話時，證人吳家 銘提及「你那麻薯那一天那個還有嗎」，被告答：「有」， 不到半小時，證人吳家銘即電告被告已在被告住處外面，被 告即回稱要下去了，事隔半小時左右，證人吳家銘又打電話 給被告要求被告下樓，因還有事情沒講，被告就先跑上去； 100年4月25日上午通話時，證人吳家銘提及「昨天那個有嗎 」，被告回以：「有」，不到半小時，證人吳家銘即電告被 告已在被告住處了，要被告走出來，被告應允；100年4月25 日下午2 人通話時，被告提及「你錢收到拿上來就（好）了 阿」、「要去拿錢阿」，證人吳家銘回稱：「我去拿錢過來 去跟你拿這樣」、「小的1 啦」，被告立即回以：「來再說 來再說來再說好不好」，證人吳家銘隨即表示已到了，要被 告出來，被告表示2 分鐘下去，不到15分鐘，證人吳家銘即 打電話向被告表示要先回去，隔了35分鐘，證人吳家銘即打 電話給被告說：「1 個半阿」，被告應允後，約10餘分鐘， 證人吳家銘即打電話說「我到你家了，下來」，被告應允； 100年4月25日晚上2 人通話時，證人吳家銘表示要去被告住 處找被告，被告應允後，待證人吳家銘抵達要被告下來時， 被告即要證人吳家銘到阿發那邊等他，他馬上到，且此次電 話聯絡從證人吳家銘說要去找被告至被告表示馬上到阿發處 ，前後歷時近2小時；100年4月28日2人通話時，證人吳家銘 提及「跟昨天那個一樣喲」、「到○○再打電話給你」、「 我要去哪裡找你」，被告應允並約在家裡，不久證人吳家銘 就打電話要被告下來，被告應允；100年5月21日通話時，證 人吳家銘打電話問被告是否要到其在○○（指○○）的朋友 處，被告應允後，證人吳家銘即要被告到達○○再打電話聯 絡，並要被告不要直接回撥，要撥打證人吳家銘先前使用之 電話，並報電話號碼讓被告抄下，惟被告約隔1 小時直接回 撥而未撥打證人吳家銘要其撥打之電話，告以因有車禍之故 警車很多，證人吳家銘遂要被告在○○國中等候等情，有上 開譯文附卷可憑。故100年5月21日證人吳家銘與被告見面之
地點係○○國中，證人吳家銘於偵訊所為該次在○○鎮某個 像廟之處見面之證述，顯係記憶錯誤所致，其餘之證述內容 均與譯文內容相符，而值採信。
⑷證人吳家銘於本院審理時固結證稱：譯文提到之「麻薯」是 指吃的「麻薯」，被告去花蓮，我叫他幫我帶回來，「K 金 你要不要」是要賣K 金戒指給被告，因拿去當鋪價格比較不 好，忘了譯文提到「八分之一」的意思，好像是跟被告拿麻 薯，八分之一的意思我不清楚，事隔那麼久，現在被關了4 、5 年，印象很模糊，現有吃精神科的藥，沒有跟被告買過 海洛因及（甲基）安非他命，偵查時我不正常等語（見本院 卷二第119-121 頁正面），惟其於偵訊之證述與譯文內容相 符，業如上述，其於本院作證時，距案發時已近5 年，並自 承現今印象模糊，並有服用精神科之藥物，是其上開所為未 曾向被告購毒之證述，顯與事實不符，無從作為有利於被告 之認定，併此敘明。至於吳家銘購買“八分之一”與崔德昌 購買“41”價格有異，乃屬交易人彼此交情商議問題，不足 資為被告有利證據。
㈣販賣甲基安非他命予證人孔杰民部分（如附表二編號1 所示 ）
⑴被告於附表二編號1 所示之通話時間有以門號0000000000號 電話與證人孔杰民聯絡，且通話內容均如譯文所示之事實， 業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（見他字卷第359-36 1頁）。
⑵證人孔杰民於偵訊結證稱：100年6月5 日在○○國小向被告 買1000元（甲基）安非他命，被告將（甲基）安非他命交給 我等語（見偵字卷第53頁）。又被告與證人孔杰民於該次通 話時，被告曾提及「你那種的要等一下哦」、「我沒有你那 種的哦」、「要拿錢去跟人家拿阿」，復與證人孔杰民約在 ○○國小見面，且於通話最後表示現在過去等情，亦有譯文 附卷可稽，核與證人孔杰民上開述內容相符。另被告於羈押 訊問時亦坦承100年6月5 日有賣1000元（甲基）安非他命予 證人孔杰民，並於100年6月8 日才在代表會之停車場收到該 款項之事實（見聲羈卷第7 頁）。
㈤販賣甲基安非他命予證人張士軒部分（如附表二編號2至3所 示）
⑴被告於附表二編號2至3所示之通話時間有以門號0000000000 號電話與證人張士軒聯絡，且通話內容均如譯文所示之事實 ，業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（見他字卷第379- 382頁）。
⑵證人張士軒於偵訊結證稱：100年6月3 日23時與被告聯絡就
是要跟他買（甲基）安非他命，後來在花蓮縣○○鄉○○村 跟被告買1000元的（甲基）安非他命，被告開一台鐵灰色的 福特轎車拿（甲基）安非他命給我；100年7月2日凌晨5時14 分許，是我主動打給被告買（甲基）安非他命，在花蓮縣○ ○鎮○○路的7-11被告之車上交易等語（見偵字卷第70頁） 。且證人張士軒與被告於100年6月3 日通話時，有提及「你 那邊東西還有嗎」、「你那邊有可以玩嗎」、「○○」，當 被告表示人在○○路時，證人張士軒即要被告繼續往前開快 撞到牆壁的時候停下就好了；100年7月2日2人通話時，被告 要證人張士軒從花蓮縣○○鎮○○路住處走出來，被告抵達 時表示沒看到證人張士軒，證人張士軒即稱因人在3 樓要下 樓了，隔約15分鐘，證人張士軒即打電話向被告抱怨整個全 部下去才三口就沒有了，第一下給他溶，第二下吸吸，再點 再吸就沒了，就乾掉了，被告聞言立即要求證人張士軒不要 在電話中說這麼多等情，有譯文附卷可稽，核與證人張士軒 上開證述之情節相符，且證人張士軒上開關於吸三口就沒有 之細節陳述，核與施用甲基安非他命之情形相符，被告聞言 立即制止，是證人張士軒上開證述，堪信為真實。 ㈥販賣及轉讓甲基安非他命予證人楊正和部分（如附表二編號 4至5、附表三編號1至2所示）
⑴被告於附表二編號4至5、附表三編號1至2所示之通話時間有 以門號0000000000號電話與證人楊正和聯絡，且通話內容均 如譯文所示之事實，業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽 （見他字卷第117-118、122、124-127 頁）。 ⑵證人楊正和於偵訊結證稱：100年4月3 日凌晨，有在花蓮市 麥當勞得來速出口跟被告買1000元（甲基）安非他命，100 年4 月10日是黃姓乾姐叫我先打電話給被告，後來被告送（ 甲基）安非他命到花蓮市○○超商及○○○KTV 附近，我交 給被告2000元；100年4月12日凌晨因被告說他老大找他，叫 我從○○載他至花蓮市的○○，在路上他給我1 包（甲基） 安非他命，當作載他的酬勞；100年4月16日凌晨被告跟我聯 絡，我剛好在花蓮市，他託我載他跟他女友回他○○的住處 ，在花蓮市時他給我1 包（甲基）安非他命補貼油錢等語（ 見偵字卷第128-130 頁）。其於本院結證稱：應該是有偵查 中所稱於100年4月3日、10日向被告買（甲基）安非他命100 0元、2000元，及被告於100 年4月12日、16日各轉讓（甲基 ）安非他命給我之事實等語（見本院卷二第116頁反面-第11 7 頁正面）。
⑶證人楊正和與被告於100年4月3日凌晨通話時，2人相約在花 蓮市○○路麥當勞停車場見面，相隔近1 小時，被告打電話
問證人楊正和剛交付的錢是否掉在證人楊正和的車上，證人 楊正和表示有看到被告將錢放在後面的口袋；100年4月10日 2 人通話時，證人楊正和問被告是否要去○○○（譯文誤植 為○○○），被告表示等一下過去；100 年4月12日2人通話 時，被告要證人楊正和開車到他家隔壁，被告表示要下去後 約1 個半小時，證人楊正和打電話問被告人在哪裡，被告說 在○○裡面，並要證人楊正和再等一下，很快就好了，隔約 1 小時證人楊正和傳簡訊「肥哥哥和弟弟等了很久了」給被 告；100年4月16日2 人通話時相約在菜市場見面，待證人楊 正和抵達未見到被告，打電話被告，被告表示人在全家，證 人楊正和即表示要過去等情，有譯文附卷可稽。 ⑷被告於羈押訊問時供稱：100年4月3 日那次在麥當勞門口， 有賣1000元0.3 公克（甲基）安非他命給證人楊正和，但他 沒給錢；100年4月10日證人楊正和又帶他乾姐要向我買4000 元的（甲基）安非他命，但只有給我2000元，另2000元要賒 欠，我向陳英琪調到貨，自己拿出1000元向陳英琪買了3000 元，就去證人楊正和的乾姐家施用；100年4月12日那次因證 人楊正和載我上○○，我給他1包約0.2公克（甲基）安非他 命；100年4月16日那次我跟女友坐證人楊正和的車回○○， 但我沒給他（甲基）安非他命等語（見聲羈卷第6-7 頁）。 至於4 月10日購買甲基安非他命之金額，經證人楊正和確認 為2000元（見本院卷二第116 頁背面），應以證人楊正和所 述為可採。
⑸綜上，被告於100 年4月3日之譯文中即已提及證人楊正和有 給錢，核與證人楊正和上開所為已付款之證述相符，是被告 所為未收到該次款項之辯解，顯與事實不符。又被告及其女 友於100年4月16日係由證人楊正和從花蓮載回花蓮縣○○鎮 之住處，被告為貼補證人楊正和油資而無償提供1 包甲基安 非他命予證人楊正和施用，於情無違，亦與被告先前於100 年4 月12日請託證人楊正和開車至其住處將其載往○○而無 無償提供1 包甲基安非他命予證人楊正和之作法一致，是被 告空言否認此次轉讓犯行，自不足採。
㈦販賣甲基安非他命予證人江明桂部分（如附表二編號7 所示 ）：
⑴被告於附表二編號7 所示之通話時間有以門號0000000000號 電話與證人江明桂聯絡，且通話內容均如譯文所示之事實， 業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（見他字卷第355-35 6頁）。
⑵證人江明桂於偵訊結證稱：100年4月5 日在花蓮縣○○鎮○ ○加油站旁的7-11便利商店，我交1000元給被告，被告交（
甲基）安非他命給我等語（見偵字卷第200頁）。且100年4 月5日2人通話時，證人江明桂問被告：「你那邊有藥」，被 告則回稱：「我不知道耶」、「我們見面說好不好」，並約 在7-11見面，隨後證人江明桂打電話表示加油站旁邊是全家 ，被告即稱：「好啦那我知道」、「快到了快到了」等情， 有譯文在卷可稽。而被告亦坦承該次確與證人江明桂在○○ 加油站之7-11便利商店見面，且證人江明桂要其幫忙買（甲 基）安非他命之事實（見偵字卷第262 頁）。是證人江明桂 上開證述應與事實相符而值採信，被告辯稱：該次因沒錢無 法拿毒品而未交易云云，洵不足取。
㈧轉讓甲基安非他命予證人宋振豐部分（如附表三編號3 所示 ）
⑴被告於附表三編號3 所示之通話時間有以門號0000000000號 電話與證人宋振豐聯絡，且通話內容均如譯文所示之事實， 業據被告供承不諱，復有譯文附卷可稽（見他字卷第370 頁 ）。
⑵證人宋振豐於偵訊結證稱：100年4月19日電話聯絡後，被告 在花蓮縣○○火車站空地拿1 包（甲基）安非他命給我，我 沒有付錢等語（見偵字卷第182 頁），其於本院審理時結證 稱：被告於100年4月19日確有提供（甲基）安非他命給我， 量很少，吸一次就用完了，我沒有拿錢給被告等語（見本院 卷二第105頁反面）。又100年4月19日2人通話時，證人宋振 豐對被告說「弄1 個來試試看哄可以的我再要」，被告則回 稱：「一樣的阿」、「好」、「我要回去的時候打給你」等 情，有譯文在卷可稽。是證人宋振豐上開證述顯與譯文相符 ，堪信為真。
㈨證人林長成持用之0000000000號電話於99年9 月25日至99年 10月24日經合法實施通訊監察；被告持用之0000000000號電 話於100年4月1日至100年4月30日及100 年5月16日至100年6 月14日經合法實施通訊監察在案，有臺灣花蓮地方法院（下 稱花蓮地院）99年度聲監字第209 號（通訊監察書誤植為99 年度聲監續字第55號，經花蓮地院99年10月14日發函更正） 、100年度聲監字第47、80號通訊監察書、電話附表及更正 函文附卷可稽（見他字卷第56-60-1、69-72頁）。 ㈩被告於100 年10月20日10時30分許，為警持拘票在上開住處 拘獲，經警持搜索票及徵得被告同意搜索上開住處及住處隔 壁，扣得三星廠牌手機1支、吸食器1組、玻璃管及提撥管各 1支、分裝袋1包、電子磅秤1 個等物，有搜索扣押筆錄、扣 押物品清單、拘票、報告書、同意搜索書、搜索票等附卷可 憑（見警卷一第107-109、111-116、118 頁）。且扣案之三
星廠牌手機1 支係被告所使用，搭配之門號是0000000000號 ，該手機是陳英琪送給被告使用等情，業據被告供承在卷（ 見原審卷二第438頁；警卷一第18頁；本院卷一第175頁反面 ），是三星廠牌手機係被告所有，並插用門號0000000000號 SIM 卡，堪以認定。被告為警拘獲當日製作筆錄時坦承施用 海洛因及甲基安非他命，經警連同上開扣案物品一併檢送臺 灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵辦，檢 察官以100年度毒偵字第617號起訴後，花蓮地院以100 年度 訴字第360號判處應執行有期徒刑9月確定，該施用毒品案送 執行後，上開扣案之三星廠牌手機1 支，經花蓮地檢署檢察 官於102年3月14日誤發還予陳英琪等情，業經本院調閱花蓮 地檢署101 年度執從字第82號執行卷宗屬實，並有被告前案 紀錄表及上開執行卷宗節本所附花蓮地檢署檢察官102年3月 14日花檢金丙字第04125 號扣押（沒收）物品處分命令、花 蓮地檢署102年3月14日花檢金丙101執從82字第04126號函存 卷可按。
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量 ，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動 調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式 雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。海洛因及甲基安非 他命因危害人體健康至鉅，政府取締嚴格，取得不易，而對 於販賣者之處罰亦重，被告為有辨別事理能力之成年人，對 此知之甚明，足徵被告就犯罪事實二所載之犯行（如附表一 、二所示），確有營利之意圖至明。
綜上所述，被告所為之辯解顯不足採，本件事證明確，被告 上開犯行，足堪認定。
二、論罪之理由
㈠被告行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，將 併科之罰金刑由500 萬元提高為5000萬元，經比較修正前後 之規定，修正後之規定並未較有利於被告，應依刑法第2 條 第1項前段規定適用行為時法。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦為 藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持 有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰 明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，
亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪 行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法 優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年 以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。而93年4 月21日修 正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有 期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條 例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達 一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條 例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外 ，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制 條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事 法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308 號判決意旨參照）。
㈢核被告就附表一編號1 至10所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低 度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈣被告就附表二編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有甲基安非他命 之低度行為，應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。
㈤被告轉讓甲基安非他命予證人楊正和、宋振豐，並無證據證 明其轉讓之甲基安非他命數量純值淨重已達10公克以上，且 楊正和、宋振豐於案發時均已成年，自與毒品危害防制條例 第8條第6項、第9 條加重其刑之規定不符，揆諸前開說明， 應優先適用藥事法之規定加以論處。核被告就附表三編號1 至3所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 其轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實 質上一罪之階段行為，而高度之轉讓行為已依藥事法加以處 罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行 割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。另就被告轉讓甲基安 非他命予證人楊正和部分，起訴法條原為毒品危害防制條例 第8條第2項，惟經檢察官於原審更正為藥事法第83條第1 項 。就被告交付甲基安非他命予證人宋振豐部分，檢察官認被 告係用以抵銷被告積欠證人宋振豐之借款，惟證人宋振豐於 偵訊結證稱：會給被告300元、500元或1000元之零用錢，沒 有要被告還錢的意思，從未跟被告要求還錢，也要不回來等 語（見偵字卷第181 頁），此外，並無其他證據足資證明被 告交付甲基安非他命係供抵償債務，檢察官認被告此部分係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有
未洽，惟起訴之基本社會事實既屬同一，起訴法條應予變更 。
㈥被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈦被告前有犯罪事實一所載科刑及執行情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯上開有期徒刑以上之罪，均為累犯，除死刑、無期徒 刑依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。
㈧按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者，是其販賣之行為所造成危害 社會之程度自屬有異，而法律就此類犯罪所設之法定最低本 刑相同，不可謂不重。查被告所犯販賣第一級毒品罪，販賣 對象僅有3 人，每次所得代價為1000元至3000元不等，與一 般販毒集團係大量販賣毒品謀取厚利之情形顯有不同，經綜 合被告犯罪情狀，認科以法定最低刑即無期徒刑，仍屬過重 ，確有情輕法重之情形，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪部 分，各依刑法第59條之規定，酌減其刑，並與上開累犯加重 部分先加後減之。
㈨函送併辦之臺灣花蓮地方法院檢察署100 年度偵字第5540號