臺灣高等法院臺南分院民事判決
104年度建上字第36號
上 訴 人 群謚營造有限公司
法定代理人 朱正凱
訴訟代理人 楊申田 律師
被上訴人 張憲義
田炎溪即山上水電工程行
林伶樺即廣一工程行
共 同
訴訟代理人 林金宗 律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國104年8月
28日臺灣臺南地方法院第一審判決（103年度訴字第99號）提起
上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國（下同）100年12月間，與業 主茄拔國民小學（下稱茄拔國小）訂約承攬「99年度茄拔國 民小學甲仙地震校舍拆除重建工程」（下稱系爭工程），上 訴人乃於101年2、3月間，分別與被上訴人張憲義、田炎溪 即山上水電工程行、林伶樺即廣一工程行簽訂契約，由張憲 義施作系爭工程之「門、不鏽鋼杆、欄杆」部分，由田炎溪 施作「水電消防設備」部分，由林伶樺施作「粉刷工程－油 漆。」部分，同年5、6月間，上訴人要求伊等與訴外人智億 工程有限公司（下稱智億公司）另行簽訂契約，伊等三人施 作內容與原承攬契約相同，但張憲義未再新訂立契約，伊等 於101年7、8月間完成施作，茄拔國小亦已驗收完畢並付款 給上訴人，上訴人迄今未給付張憲義工程款新台幣（下同） 71萬元，田炎溪166萬8千元，林伶樺29萬9千6百元，爰依承 攬之法律關係，請求上訴人如數給付，並加算自起訴狀繕本 送達上訴人翌日起之法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：伊雖曾與被上訴人分別訂立契約，但因伊嗣後 將該工程分包與智億公司，故田炎溪、林伶樺均另重新與智 億公司就其等承包之部分另行簽約，其等開立發票及收款之 對象係智億公司，收受之工程款支票均係由智億公司開立， 未經伊背書，張憲義雖未再與智億公司另簽契約，完成換約 手續，但其提出之發票及收款項對象均為智億公司，是兩造 之契約已因智億公司契約承擔而終止，上訴人依原承攬契約
請求伊給付工程款，於法無據等語，資為抗辯。三、原審准被上訴人之請求，為被上訴人勝訴判決，上訴人不服 提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
一審共同原告王錦山、林永堆敗訴部分，被上訴人對一審共 同被告朱正凱、王振輝請求敗訴部分，張憲義就追加工程款 敗訴部分，未據其等提起上訴，不在本院審理範圍。四、兩造不爭執事項：
㈠系爭工程係由上訴人於100年12月26日與茄拔國小簽約承攬 ，上訴人與智億公司就前開99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆 除重建工程訂定工程契約（未載明簽約日期），除了結構體 以外，均由智億公司施作，總工程款900萬元。系爭工程已 完工，茄拔國小已將工程款全數給付上訴人。
㈡上訴人與被上訴人張憲義於101年3月16日訂立承攬合約書， 工程名稱：99年度茄拔小甲仙地震校舍拆除重建工程，承包 項目為：門、不鏽鋼杆、欄杆工程。
㈢上訴人與被上訴人田炎溪於101年2月間訂立承攬合約書，工 程名稱：99年度茄國小甲仙地震校舍拆除重建工程，承包項 目為：水電消防設備工程。101年5月10日智億公司與被上訴 人田炎溪訂立承攬合約書，工程名稱：99年度茄拔國小甲仙 地震校舍拆除重建工程，承包項目為：水電消防設備工程。 兩件契約施作項目完全相同。田炎溪共開6張發票，2張買受 人為上訴人，4張為智億公司。
㈣上訴人與被上訴人林伶樺於101年2月29日訂立承攬合約書， 工程名稱：99年度茄拔國小甲仙地震校舍拆除重建工程，承 包項目為：粉刷工程－油漆。智億公司與被上訴人林伶樺於 101年2月29日訂立承攬合約書，工程名稱：99年度茄拔國小 甲仙地震校舍拆除重建工程，承包項目為：粉刷工程－油漆 。
㈤被上訴人張憲義承攬工程未受領工程款為710,000元。 ㈥被上訴人田炎溪承攬工程總金額為2,100,000元，已領款432 ,000元，尚餘1,668,000元未領取。相關票據明細如下： 已兌現：⒈支票號碼：ＤＶ379773，發票人：群謚公司，支 票金額297,000元。⒉支票號碼：ＤＶ379753，發 票人：群謚公司，支票金額135,000元。 退票： ⒈支票號碼：ＵＮ0000000，發票人：智億公司，支 票金額378,000元。⒉支票號碼：ＵＮ0000000，發 票人：智億公司，支票金額672,300元。 上開退票之支票，未經上訴人背書。
㈦被上訴人林伶樺承攬工程總金額為448,856元，已領款149, 256元，尚餘299,600元未領款。
相關票據明細如下：
退票：⒈支票號碼：ＵＮ0000000，發票人：智億公司，支 票金額118,890元。
以上事實，並有契約書、統一發票、請款單、國內匯款申請書 、支票退票理由單為證（原審卷一第19-42頁、115-117、132 -168頁、卷二第34-35頁、42、143-144頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。
五、兩造爭執之事項：
智億公司是否已契約承擔系爭承攬契約？
六、
㈠按當事人之一方將其因契約所生法律上地位概括移轉於承受 人者，乃屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之 承認，對他方不生效力，最高法院著有73年台上字第1573號 判例。又此之他方係指契約之另一方而言（最高法院86年度 台上字第2363號判決參照）。契約承擔乃以承受契約當事人 地位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將 由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係 一併移轉；與債務承擔之承擔人僅承擔原債務人之債務，在 性質上並不相同（最高法院103年度台上字第2573號判決參 照）。經查：
⑴依不爭執事項㈡、㈢、㈣所示，上訴人於100年12月26日 與茄拔國小簽約承作系爭工程後，於101年2間，將系爭工 程其中之「水電消防設備」與被上訴人田炎溪訂約，交田 炎溪施作，於同年2月29日與林伶樺訂立契約，將其中之 「粉刷工程－油漆」交林伶樺施作，於同年3月16日與被 上訴人張憲義簽約，就其中之「門、不鏽鋼杆、欄杆」， 交由張憲施作，是兩造間就系爭工程為主承攬人與次承攬 人之關係，堪以認定。
⑵依不爭執事項㈠，上訴人與智億公司就系爭工程除結構體 以外之部分（即裝修工程）訂立契約，由智億公司施作。 再依不爭執事項㈢、㈣所示，智億公司與被上訴人林伶樺 於101年2月29日，就原先由林伶樺與上訴人訂約之「粉刷 工程－油漆」訂立契約由林伶樺施作，於101年5月10日， 智億公司與田炎溪訂約，就原先田炎溪與上訴人訂立施作 之「水電消防設備工程」交田炎溪施作。依上所述，就系 爭工程中之裝修工程，上訴人與智億公司間乃主承攬人與 次承攬人之分包關係。就被上訴人分別施作之部分，被上 訴人與智億公司則成立次承攬人與次次承攬人之關係。
⑶依⑴、⑵兩項事實合併觀之，被上訴人林伶樺、田炎溪就 其各自施作之工程，分別、先後與上訴人、智億公司訂立 書面契約，二份契約施作之工程完全相同，按諸一般工程 慣例，實無必要，如前所述，上訴人與智億公司間，就系 爭工程其中之裝修工程，係處於主承攬人次承攬人之分包 關係，一旦上訴人將工程之一部分分（轉）包之後，就轉 包部分之施作，依工程界之慣例，當然即由次承攬人全權 處理契約之權利義務，則智億公司於轉包上開裝修工程後 ，再與原先之次承攬人即田炎溪、林伶樺就裝修工程之細 項，分別訂立與主承攬人即上訴人先前與被上訴人所訂立 相同內容之契約，此項事實，當然含有由後訂契約之智億 公司承接先訂約人即上訴人與被上訴人間所訂立之上開契 約之權利義務之意思，是上訴人抗辯，智億公司已以契約 承擔其與被上訴人間之契約，核與一般工程實務作法相符 ，應屬可採。
⑷再者，依證人陳可薰於原審證述：「在98年開始到102年9 月任職上訴人，擔任文書處理、公共工程之文件處理」、 「智億公司與山上水電行、張憲義轉換契約，他們雙方有 答應要簽約，契約不是我拿去跟張憲義、山上水電行簽的 ，是王振輝跟他們簽約的。」、「群謚公司一開始也有跟 廣一工程行簽約，後來轉包後就由智億公司跟他簽約，建 築工程快要完工，要做後面裝修工程的時候，才將裝修工 程轉包給智億公司，…」、「山上水電工程行有向群謚公 司請過款，尚未轉包給智億公司的時候，有跟我們請過款 ，…，後來轉包之後是由山上水電向智億公司請款。山上 水電的工程款是開支票，會計開的支票，會計是彭雅玲。 」、「有跟他們說以後就向智億公司請款不要找群謚公司 請款」、「張憲義直接跟智億公司請款，沒有跟我請款」 、「不清楚為何已經承包給張憲義、山上水電工程行、廣 一工程行的工程要再次轉包給智億公司，是老闆這樣跟我 說。契約沒有追回來，他們已經跟智億公司簽約，應該要 將契約追回，但我沒去要回來。我跟張憲義說轉包給智億 公司，張憲義也同意，之後張憲義就直接跟智億公司聯絡 」、「沒有保管智億公司之支票、公司大小章」、「王振 輝沒有在上訴人擔任職務，他是後面工程之負責人」等語 （原審卷二，第64-68頁)。
⑸證人彭雅玲於原審則證稱：「從100年2月到102年10月任 職被告公司，擔任會計負責作帳，廠商請款時，先送請款 與發票到公司，會做公司內部請款單，經過工地簽核無誤 後，我才開票或匯款。」、「知道被告公司有承作茄拔國
小甲仙校舍拆查重建工程。知道公司有將工程再發包給智 億。是老闆朱正凱告訴我的。因為我們要做帳才告訴我的 。」、「我開過發票日為101年6月5日、同年7月25日金額 分別為297,000元、135,000元之支票給山上水電工程行， 不清楚支票是我或公司其他人交給他們的。沒有印象是否 開立支票給張憲義，沒有看過張憲義。」、「王振輝是群 謚公司的下游廠商。沒有在群謚公司開立智億公司的支票 付款給茄拔國小的廠商。沒有幫智億公司或王振輝保管大 小章。」、「在承作茄拔國小工程之前，沒有在群謚公司 看過王振輝。王振輝不是我們茄拔國小工程的工地主任。 我們工地主任姓林，但名字我忘記。沒有無幫王振輝投保 過」等語（原審卷二、第110-112頁）。 ⑹查上開二位證人，於原審作證時，均已從上訴人離職約一 年，已與上訴人無僱用關係，當無偏袒上訴人之必要，其 等於原審之證述，應屬可信。依其等證述，王振輝（即智 億公司之負責人）並非上訴人之工地主任，乃上訴人之下 游廠商，上訴人未曾替王振輝投保勞工保險，均未替智億 公司保管公司大小章支票，系爭工程中之裝修工程係轉包 予智億公司，是被上訴人主張王振輝係上訴人之工地主任 、上訴人與智億公司之轉包契約乃係節稅之用，伊等契約 均係由陳可薰製作，向陳可薰請款云云，均無可採信。 ⑺依不爭執事項㈥、㈦所示，被上訴人田炎溪曾領取智億公 司開立之二張支票合計10,503,000元被退票，而被上訴人 林伶樺則領取智億公司之工程款149,256元，但領取智億 公司之一張支票118,890元亦被退票，上開支票均未經上 訴人背書，而田炎溪、林伶樺於領取工程款時依約必須提 出之統一發票（原審卷二第30、36頁），發票買受人均係 載明「智億公司」，依此項事實，並審酌其等從事上開工 程均達十年以上（原審卷一62-63、155頁），深具工程實 務經驗，熟知公共工程界轉包分包之業界慣例，若其等與 上訴人之契約，如其等主張，未由智億公司契約承擔，上 訴人仍應負責，則其等為何開立智億公司為買受人之統一 發票，而非以上訴人為買受人之發票，且其等收受智億公 司之支票，未要求上訴人於支票上背書以負責？是上訴人 抗辯，被上訴人已同意由智億公司契約承擔兩造間先前訂 立之契約，尚屬可信。
⑻至於不爭執事項㈥前段所示，田炎溪即山上水電行曾領取 上訴人開立並兌現之支票共432,000元，依上段⑷，證人 陳可薰於原審證述：「山上水電工程行有向群謚公司請過 款，尚未轉包給智億公司的時候，有跟我們請過款，…，
後來轉包之後是由山上水電向智億公司請款。」，二者相 符，再依被上訴人提出之契約（原審卷一第21、32、39頁 ）有關付款方式，載明「1計價估驗單提送 當月25日。2 發票開立 當月30日。3放款 次月20日。4放款票期 50 %現金，票期60日」，查上訴人交付田炎溪之二張支票， 分別係101年6月5日、101年7月25日（原審卷二，第208-2 09頁），統一發票開立日係101年4月30日（同上卷第214 頁），依上開放款約定推算，系爭工程完工日必在101年4 月25日以前，而依不爭執事項㈢所示，上訴人與田炎溪於 101年2月間訂約，嗣後於101年5月10日始由智億公司與田 炎溪訂約，是上開上訴人曾付款與田炎溪之事實，乃智億 公司契約承擔兩造間之契約之前已施作完工部分，當然應 由上訴人付款，此項事實不能作為智億公司未契約承擔兩 造間之契約之有利證據。
⑼就被上訴人張憲義部分，雖其僅與上訴人訂立書面承攬契 約，未就其承作部分與智億公司另訂書面契約。上訴人雖 主張憲義亦與智億公司訂有書面契約，但未提出積極證據 ，尚無可信。然查，依前段⑷、⑸所述：
①證人陳可薰於原審證述：「智億公司與山上水電行、張 憲義轉換契約，他們雙方有答應要簽約，契約不是我拿 去跟張憲義、山上水電行簽的，是王振輝跟他們簽約的 。」、「有跟他們說以後就向智億公司請款，不要找群 謚公司請款」、「張憲義直接跟智億公司請款，沒有跟 我請款」、「（原告訴代問？張憲義沒有跟智億公司簽 約如何解釋？)，我跟張憲義說轉包給智億公司，張憲 義也同意，之後張憲義就直接跟智億公司聯絡」等語（ 原審卷二67頁背面、68頁）。
②證人彭雅玲於原審證稱：「…。沒有印象是否開立支票 給張憲義，沒有看過張憲義。」等語。
③被上訴人張憲義於本院自承其係個人從事工程，並未設 立商號，無發票可開立，未開立發票向上訴人請款，等 到工程作好要請款時，王振輝已找不到人，不知向誰請 款。但其於原審則陳稱，當初陳可薰用智億公司開立二 張票各18萬元給我，一張有兌現，一張跳票（原審卷二 第181頁）。其後於原審法官詢問追加工程款18萬元從 何領取時，則陳稱是智億王振輝給的，並稱僅是口頭向 王振輝請領追加款（同卷第251頁）。
④依張憲義之上開陳述，其係向智億公司請領追加工程款 （此部分不在本院審理範圍），並非向陳可薰請款，參 酌二位證人之上開證詞，張憲義未曾向上訴人請過工程
款。其欲請款時王振輝已找不到人，不知道要找何人請 款，此亦可佐證陳可薰證述「有跟他們說以後就向智億 公司請款，不要找群謚公司請款」、「張憲義直接跟智 億公司請款，沒有跟我請款」、「我跟張憲義說轉包給 智億公司，張憲義也同意，之後張憲義就直接跟智億公 司聯絡」等語，係屬事實。綜上所述，上訴人抗辯，智 億公司已契約承擔其與張憲義之原契約關係一節，為可 採信。
㈡綜合以上，上訴人抗辯，其與被上訴人間之契約，已由智億 公司以契約承擔，伊已非上開分包契約之當事人，為可採。七、從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付被上訴 人張憲義710,000元，給付被上訴人田炎溪1,668,000元，給 付被上訴人林伶樺299,600元，並加計自起訴狀繕本送達上 訴人翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上 訴人給付，並就林伶樺部分依兩造之聲請，為准免假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項 所示。
八、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
工程法庭 審判長法官 吳上康
法 官 王浦傑
法 官 蔡孟珊
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
書記官 汪姿秀
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親；二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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