臺灣高等法院臺南分院民事判決 104年度上易字第122號
上訴人即附 陳瑞龍
帶被上訴人
訴訟代理人 張文嘉 律師
被上訴人即 李順忠
附帶上訴人
訴訟代理人 黃榮坤 律師
被上訴人 姜建安
上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國104年2月
6日臺灣臺南地方法院第一審判決(102年度訴字第62號)，提起上
訴，被上訴人李順忠為附帶上訴，本院於104年12月22日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張： ㈠坐落臺南市○○區○○段0000地號、地目道、面積17.04平 方公尺土地原為上訴人、訴外人李秀花（上訴人之配偶）及 被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）李順忠所經營之維 新精密有限公司（下稱維新公司）等共有，上訴人應有部分 為10,000分之2,727，李秀花應有部分為10,000分之1,819， 維新公司應有部分為10,000分之5,454。上訴人與李秀花於 民國（下同）100年7月間對維新公司提起分割共有物訴訟， 起訴後於法院達成和解，上訴人及李秀花取得A部分7.75平 方公尺土地，維新公司取得B部分9.29平方公尺土地。上訴 人及李秀花所分得A部分土地，分割後地號為1152；維新公 司所分得B部分土地，分割後地號為1152-1；惟維新公司所 有門牌號碼為臺南市○○區○○路000號房屋（下稱系爭643 號房屋）除占用上訴人與李秀花所分得1152地號土地外，並 侵入上訴人所有1151地號土地，上訴人及李秀花遂對維新公 司請求拆屋還地。
㈡被上訴人李順忠為維新公司之負責人，最後雖自行將系爭64 3號房屋拆除，惟為發洩對上訴人不滿情緒，拆除時故意將 上訴人之房屋即臺南市○○區○○路000號房屋（下稱系爭 房屋）破壞，而承攬拆除工作之人即被上訴人姜建安顯係受 定作人即李順忠之指示，將紅磚圍牆拆除一部分，又將系爭 房屋下方之地基挖掘一部分及外牆之樑柱拆除，則李順忠與 姜建安對上訴人所受損害應負連帶賠償之責。爰依民法第18
4條第1項前段、第189條規定提起本件訴訟。 ㈢系爭房屋損壞情形如下：
⒈系爭房屋與維新公司房屋交接處有紅磚圍牆，圍牆上方為灰 色鋼板，一樓紅磚圍牆與上方浪板原為密合沒有留存空隙， 被上訴人拆除房屋時，將紅磚圍牆上方約半公尺高度全部拆 掉，拆屋後因磚牆遭拆除數十公分高度，因之在原來整塊浪 板下方再補接另一塊浪板，原來浪板為直條狀，拆屋後補接 浪板則為橫條狀。被上訴人並未重新砌築，僅簡單釘上綠色 鋼板，不但有礙美觀，且寒風及雨水灌入屋內，使上訴人受 苦不堪。
⒉被上訴人拆除房屋時，故意將附件3相片所示系爭房屋頂樓 之屋頂破壞，導致鐵皮屋頂呈現扭曲與起伏不平狀態，與系 爭房屋頂樓鐵皮屋頂呈現規則與平坦狀態者不同，由此可証 明系爭房屋頂樓鐵皮外牆係於被上訴人拆除其房屋頂樓時， 使用拆除工具將系爭房屋頂樓鐵皮外牆破壞；且以常理判斷 ，無論颱風或地震均不可能未損害鐵皮屋頂結構而造成屋頂 鐵皮外牆整片遭到削除，唯有被上訴人使用拆除工具始可能 於未損害鐵皮屋頂結構下削除整片鐵皮外牆，上訴人雖曾要 求修繕，但被上訴人均不理會。
⒊被上訴人拆除房屋時，除拆除地上物外，又故意將如附件4 相片所示系爭房屋下方泥土挖出，已影響房屋安全。 ⒋系爭房屋全部坐落在上訴人所有1151地號土地內，且西側牆 壁距離1151地號與分割前1152地號土地界址尚有數十公分， 但被上訴人拆除系爭643號房屋時，卻故意將系爭房屋2樓及 3 樓凸出於西側牆壁之橫樑拆除，以致2樓及3樓橫樑內鋼筋 裸露於外，對房屋結構強度造成危害。
㈣為此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上 訴人新台幣（下同）56萬9500元，及自102年3月27日民事準 備書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利 息；並願供擔保請准宣告假執行。原審判決被上訴人李順忠 應給付上訴人13,500元、被上訴人姜建安應給付上訴人11, 000元，及均自102年4月2日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並依職權為假執行宣告；而駁回上訴人其餘之 訴及假執行之聲請。上訴人不服就系爭房屋屋頂側面請求被 駁回部分提起上訴，聲明：⒈原判決不利於上訴人之後開第 二項部分廢棄。⒉被上訴人等應再連帶給付上訴人22,000元 ，及自102年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。另就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。二、被上訴人李順忠則以下列情詞資為抗辯：
㈠否認上訴人所主張被上訴人拆除系爭643號房屋時，損壞兩
屋交接處約半公尺高度之紅磚圍牆或破壞系爭房屋頂樓屋頂 或該屋2、3樓突出西側牆壁之橫樑或挖出該屋下方泥土等事 實，上訴人自應依法舉證證明有該紅色磚牆及系爭房屋頂樓 屋頂鐵皮存在且遭被上訴人破壞，並證明該紅色磚牆係屬其 所有之事實。
㈡系爭643號房屋未出售予被上訴人李順忠前，係為前屋主即 訴外人戴松雄所有，經被上訴人李順忠向戴松雄查詢，原先 該房屋係與上訴人所有系爭房屋相鄰，並由其出資興建共用 牆壁包括相連於該共用牆壁下方之地基，顯見該共用牆壁及 該相連於該共用牆壁之643號房屋下方之地基或突出之樑柱 ，其所有權均應屬前屋主戴松雄所有，並非上訴人所有。而 上訴人告訴被上訴人李順忠涉嫌本件之毀損罪嫌，戴松雄於 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中曾證稱：伊與上訴人 係妻舅關係，因之前與上訴人有占用土地糾紛，經法院判決 須拆屋還地，伊乃自行拆屋還地，系爭房屋二、三樓西側外 牆裸露鋼筋部分，係伊自行拆屋還地後所留下之痕跡。另承 攬負責執行拆除本件被上訴人李順忠所有上開643號房屋之 業者即被上訴人姜建安亦於該案之偵查中證稱：「（問：兩 屋交接處，有鋼筋露出部分，原本情形如何？）我們去拆除 前，已經有人先將2棟房屋之間交接處以手作方式先行斷開 ，那部分不是我們做的。」等語，顯見被上訴人李順忠並無 破壞系爭二、三樓西側外牆之橫樑，上訴人所指要非可採。 ㈢證人戴松雄亦於前揭偵查中復證稱，系爭房屋屋頂本即有一 大洞，當初伊拆屋後在643號增建外牆頂樓時，有加蓋鐵皮 才將之遮掩住等語；而被上訴人姜建安亦於前揭偵查中證稱 ：「（提示告證10照片，照片處屋頂原本就有缺一塊？）是 ，原本就缺一塊」等語，足見被上訴人李順忠並無拆除系爭 房屋頂樓之鐵皮，故上訴人上開主張自亦非可取。 ㈣又如上所述，兩屋交接處原有之紅磚圍牆及下方之地基，其 所有權原應屬出資興建之前屋主戴松雄所有，其既應拆屋還 地，該紅磚圍牆及相鄰共用牆壁而位在643號房屋下方之地 基，當係其應自行拆除或挖掘並及於該屋下方之泥土，故該 磚牆或該屋下方之泥土，自亦非被上訴人李順忠所為；況前 揭磚牆或地基縱有未全部清除，該磚牆之磚塊或地基之所有 權亦不當然歸屬上訴人，故上訴人就此部分主張，即無理由 。此外，被上訴人姜建安亦曾於上開刑事偵查中證稱：「（ 問：提示告證7照片，照片中灰色、綠色鋼板處，原來是磚 牆？）不是，原來磚牆高度大約比綠色鋼板下緣再高一些些 ，灰色鋼板本來就有，我們拆除後，綠色鋼板那邊本來是空 的，隔壁陳姓屋主要我們幫忙補起來，不然下雨天會潑雨，
所以我們就順手幫他補上綠色鋼板。」「（問：李順忠有指 示你挖隔壁房屋的地基嗎？）沒有，李順忠是說要拆被拆房 屋的地基，並不是說拆隔鄰地基。」等語，益徵被上訴人李 順忠並無指使被上訴人姜建安挖出上訴人該屋下方泥土或破 壞該紅磚圍牆，故上訴人上開主張，即非可採。 ㈤上訴人雖提出估價單作為其請求回復原狀所需之費用，但既 是估價，自非實際或應有之支出，是其請求，自非足採；況 上訴人既請求回復原狀所須之費用，則該費用自亦均須屬其 回復系爭房屋牆壁應有狀態所必要者，故上訴人就其所列補 修等項目之費用，須證明其所列該等項目係回復系爭房屋牆 壁應有狀態所必要者，茲其既未舉證以實其說，則其請求自 亦非可取。另被上訴人李順忠並無指使被上訴人姜建安挖掘 系爭房屋之地基或泥土，故縱認系爭房屋共用壁一半以西有 部分泥土遭挖掘，應係被上訴人姜建安於僱請挖土機時不慎 疏忽挖掘所致，否則其嗣後豈會再將之回填；況上訴人亦未 能舉證證明被上訴人李順忠於定作或指示有何過失，是其請 求應與被上訴人等連帶賠償回復原狀所需之費用云云，即非 可取。故請求駁回上訴人之訴，如受不利判決時，願供擔保 請准免為假執行宣告。原審判決被上訴人李順忠應給付上訴 人13,500元，並諭知以上開金額供擔保後，得免為假執行。 上訴人仍提起上訴，爰答辯聲明：上訴駁回。另就敗訴部分 提起附帶上訴，聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄 。⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
三、被上訴人姜建安則辯以：被上訴人李順忠沒有說連同隔壁房 屋（即系爭房屋）一起拆除，只說拆除被上訴人李順忠自己 的房子。被上訴人李順忠及訴外人余丁貴當初未說土地還沒 有鑑界，也沒有跟說確實位置在何處；且介紹去施作的訴外 人余丁貴說牆壁一人一半，所以被上訴人姜建安就認為施作 地方都不是上訴人的土地，而是被上訴人李順忠的。被上訴 人姜建安係因不知情，才會拆除到系爭房屋之地基，該地基 部分被上訴人姜建安願意負責；至於系爭房屋最前面的紅磚 牆，當初拆除的時候並沒有拆到那邊，若是有拆到，上訴人 當下也在，可以告知有拆除到，當下被上訴人姜建安就可立 即請工人復原，上訴人當時都沒說。若紅磚牆真的是被上訴 人姜建安撞壞的，也願意負責賠償；另系爭房屋屋頂原本就 有缺一塊，被上訴人姜建安未損壞，系爭房屋2、3樓凸出於 西側牆壁之橫樑內鋼筋裸露問題係前屋主戴松雄找碎石工打 掉，與被上訴人姜建安無關。原審判決被上訴人姜建安應給 付上訴人11,000元，並依職權為假執行宣告。被上訴人姜建
安未提上訴，就上訴答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實及爭執事項：
㈠不爭執事實：
⒈系爭房屋為上訴人所有，原依附相鄰之訴外人戴松雄所有同 市區路000號房屋（下稱系爭643號房屋）外牆興建，並以系 爭外牆為兩屋間之共同壁。
⒉戴松雄於78年間以其妻戴陳朱雀名義向上訴人、訴外人陳輝 雄、李秀花、陳建生訴請分割共有之臺南市○○區○○段00 00地號（重測後為同區段1151地號）土地，並經原審法院於 79年4月2日以78年度訴字第1949號民事判決判決分割確定在 案。
⒊於上開判決後，上訴人稱戴松雄所有系爭643號房屋越界， 戴松雄遂僱工將越界之房屋部分拆除，兩屋僅餘6根大樑相 連。戴松雄並自行退縮一臺尺（實測為44公分），在自己的 土地上立柱，重建系爭643號房屋外牆。
⒋第三人維新精密有限公司（負責人為被上訴人李順忠，下稱 維新精密公司）於100年間向其前手戴松雄購買系爭643號房 屋。
⒌臺南市土木技師公會曾指派土木技師楊英弘於101年1月18 日至系爭兩屋鑑定，並製有101年3月14日（101）南市土技 字第0190號之「臺南市○○區○○路000號現況鑑定報告書 」。
⒍被上訴人李順忠委由被上訴人姜建安拆除系爭643號房屋。 ⒎上訴人主張被上訴人李順忠毀損系爭房屋部分，業經臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官分別以101年度偵字第14366號、10 2年度偵續字第2號、同年度偵續一字第35號、同年度偵續二 字第10號、103年度偵續三字第2號為不起訴處分，嗣上訴人 不服聲請再議，惟仍經臺灣高等法院臺南分院檢察署以104 年度上聲議字第1318號處分書駁回其再議之聲請在案。 ㈡爭執事項：
⒈系爭房屋三樓屋頂西側共用壁外牆之空洞，是否為被上訴人 等所破壞而須連帶賠償？
⒉系爭房屋西側共用壁外牆之鋼筋裸露，是否已侵害上訴人之 權利而致其受有損壞？附帶上訴人是否須賠償？ ⒊附帶上訴人是否需賠償工程廢土除運及怪手混凝土泵浦車工 資2,000元及管理費5,000元之一半費用。五、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張其為系爭房屋之所有權人，業據其提出系爭房屋 稅繳款書影本（見原審卷㈡第25頁）為證。被上訴人姜建安 經被上訴人李順忠委託，於系爭房屋鄰地負責拆除系爭643
號房屋等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。 ㈡按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；又承攬契約因當事人互 相表示意思一致者無論其為明示或默示，即為成立。民法第 490條、153條第1項分別定文。即雙方對於一定之工作及報 酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式， 更無須為現實履行（最高法院86年度台上字第442號裁判意 旨參照）；本件被上訴人李順忠雖主張其與被上訴人姜建安 未直接成立承攬契約，而屬於次承攬關係；惟據證人余丁貴 於原審證稱：「（問：是否認識被告李順忠？）認識。」「 （問：拆除系爭643號房屋，你有無幫李順忠介紹姜建安來 施工？）有。」「（問：你如何幫兩人介紹？請說明經過。 ）在系爭643號房屋工地介紹的，我與李順忠是好朋友，我 本身從事建築業，故認識姜建安，姜建安是從事重機械，李 順忠打給我說他要拆除房屋，我打電話請姜建安去工地看現 場的情形。」「（問：姜建安看現場時，李順忠有無在場？ ）有。」「（問：看現場時，哪些人說了何事？）李順忠說 將他原有的房屋全部拆除掉。」「（問：給姜建安的報酬金 額若干？）沒有另外付費，而是以拆除下來的鋼筋送給姜建 安抵作報酬。」（見原審卷㈡第289頁背面至290頁）等情； 可知被上訴人姜建安係至工地現場時，由被上訴人李順忠親 自告知要拆除系爭643房屋，並約定將拆除下來之鋼筋抵作 報酬，雙方對於工作及報酬互相表示意思一致。而證人余丁 貴僅係仲介雙方見面，未向李順忠領取報酬，亦未向姜建安 指示工作。準此，揆諸上開最高法院裁判意旨，顯見證人余 丁貴未與李順忠或姜建安成立承攬關係，而是由李順忠與姜 建安於拆除房屋工地現場直接合意成立承攬契約，李順忠為 定作人，姜建安為承攬人，應可認定。
㈢次按不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所 減少之價額；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，惟債權人亦得請 求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第196 條、第213條第1項、第3項，分別定有明文。是以被上訴人 二人若應負損害賠償責任，上訴人得依上述規定請求支付回 復原狀所必要之費用。
㈣茲就系爭房屋是否有毀損情形及其原因、合理修復費用為何 ，分述如下：
⒈紅磚圍牆破損部分：
臺南市土木技師公會於101年1月18日至系爭房屋及系爭643 號房屋鑑定，鑑定完成後，方由被上訴人姜建安拆除系爭64
3號房屋。被上訴人姜建安雖主張若是其施工毀損系爭房屋 前方之紅磚圍牆，上訴人當下可以反映，然施工當時都未反 映云云；惟上訴人則稱：姜建安破壞紅磚圍牆時，即有請姜 建安以磚頭補好，結果姜建安直接以鐵皮補上等語，二者說 法已有所不同。另證人余丁貴於原審證稱：「當時上訴人的 磚牆沒有壞成這樣」等語（見原審卷㈡第291頁）；惟由鑑 定報告書第35頁上圖所附照片顯示，在系爭643號房屋尚未 拆除前，系爭房屋之前方紅磚圍牆並無缺損，且上訴人在該 紅磚圍牆內側放置置物架，其上有不少物品，顯然在系爭64 3號房屋尚未拆除前，該處原為完好無破損漏水，否則上訴 人應不會於該處放置架子及物品。俟姜建安拆除系爭643號 房屋後，紅磚圍牆上方破損，而在破損處補接綠色浪板，原 本紅磚圍牆上方浪板為直條狀，拆屋後補接浪板則為橫條狀 ，有臺南市土木技師公會101年3月14日南土技字第0190號系 爭房屋現況鑑定報告書第35頁照片及上訴人所提照片附卷可 證，並經原審到場勘驗無誤（見原審卷㈡第132頁、194至22 2頁）。職是，系爭房屋之紅磚圍牆破損部分係因姜建安於 施工時所損壞，堪可認定。因破損處不大，證人余丁貴縱使 在現場，亦可能未注意到，因此上開證言尚不足以作為對被 上訴人有利之認定。故此部分上訴人請求修復費用4,500元 ，自屬有據。
⒉西側外牆裸露鋼筋部分：
⑴系爭房屋西側外牆確有裸露鋼筋，業據上訴人提出系爭房 屋現況照片，並經原審現場勘驗無誤（見原審卷㈠第10至 12頁、原審卷㈡第194-222頁）。惟證人戴松雄於原審103 年10月14日勘驗期日在場證稱：「系爭643號房屋及645號 房屋均是我興建的，大約於66年時蓋的，並未作保存登記 。上訴人隔一、二年後，才蓋系爭房屋，他們是利用我的 外牆而蓋的。土地是我太太戴陳朱雀與他人共有的，是我 岳父留給我太太的。約於78年時，我請律師以我太太名義 起訴，請求分割共有物，法院判決後，上訴人稱我們的房 屋越界，故我自行將越界部分拆除。現場上可看到白色地 磚、牆上之插座等，均是我房子的遺跡。我拆屋時，考慮 到中間的牆若是也拆除，上訴人的房屋就倒了，故我留下 牆的部份。當時房屋是上訴人的弟弟陳建生在居住，陳建 生還補貼我1萬元。後來我自行退縮1臺尺，在自己土地上 立柱及牆。後來我於3年前將土地賣給李順忠。上訴人所 稱編號4（即鋼筋裸露部分）是我請工人用手持電鑽拆除 留下之痕跡。我重建後之牆與原本之牆留有44公分之空隙 ，地面為水泥土地。目前李順忠已將我賣他之房屋拆除，
但地上仍可見地磚、柱子的痕跡。「（問：目前牆上可見 之開關、插座、變電箱都是當時內部所有的？）是的。」 （見原審卷㈡第135至198頁）；復於103年11月19日再度 到庭證稱：「原來20年前拆除後只剩下6根大樑還連接在 一起。小樑及樓板都已經切除了，只剩下鋼筋。」「（問 ：證人所說的6根大樑連接在一起，真意為何？）因為是 我請人去做的，所以我不是很瞭解，但我有交代碎石工人 黃春源說鋼筋要留下，要將樓板混凝土拆除，故6根大樑 鋼筋有連在我的房子上，且樓板的鋼筋也還留著沒有剪斷 」等語在卷（見原審卷㈡第240頁背面）。
⑵鑑定證人楊英弘技師（即被上訴人李順忠於拆除工程前委 託臺南市土木技師公會鑑定上訴人房屋現況之鑑定人）於 原審證稱：「（問：起訴狀所示編號4橫樑遭拆除致鋼筋 裸露，依你先前作現況鑑定之結果，是否應由被上訴人負 責？）我的看法是之前兩個建物就有空隙。我去拍照片時 ，二樓頂的樓板原來已經拆除，其樑柱也已經沒有連在一 起。「（問：本次被上訴人將鋼筋剪斷，需要修復嗎？） 因為混凝土已經拆除，鋼筋是以瓦斯切割不會破壞鄰房建 築結構，故無需修復。至於美觀部分，與結構安全無關， 是否要修復見仁見智。本案因證人戴松雄在20年前就已經 將兩屋拆除隔離了，故上訴人估價單所列的防水粉刷部分 ，與本次拆除無關」（見原審卷㈡第240頁背面、241頁背 面）。
⑶依上述證人戴松雄所證，系爭房屋原先係依附系爭643號 房屋外牆興建，兩屋使用共同壁，上訴人當時因而省去興 建外牆及外牆粉刷及施作防水等費用。戴松雄於78年間以 其妻戴陳朱雀名義起訴請求分割共有物（即原審78年度訴 字第1949號分割共有物事件，於79年4月2日判決）。原審 判決後，上訴人稱戴松雄之房屋越界，戴松雄遂雇工自行 將越界部分拆除，當時即已切除小樑及樓板，兩屋僅餘6 根大樑相連。而戴松雄並自行退縮1臺尺（實測則為44公 分），在自己土地上立柱，重建系爭643號房屋外牆，兩 屋之間變為留有44公分之空隙。彼時上訴人本可請求戴松 雄向其價購越界部分之土地而免拆屋，上訴人捨此弗為， 執意要求戴松雄拆除部分房屋，戴松雄拆除後，兩屋之共 同壁遂變為系爭房屋之外牆，上訴人因此又重新發生施作 防水及補修粉刷之需求，故此部分費用當由上訴人自行負 擔。又上訴人遲未施作該項工程，待20年後戴松雄將房屋 轉售被上訴人李順忠，而李順忠又將房屋拆除後始向被上 訴人二人請求施作費用，此部分請求顯屬無據。
⑷惟兩屋之間既尚有6根大樑相連，被上訴人姜建安拆除系 爭643號房屋時，必須打除該6根大樑之混凝土並將鋼筋切 斷，否則無法拆除。且鑑定證人楊英弘技師對此證稱：「 柱子與本次沒有關係，但因樑有拆除混凝土，要將鋼筋以 水泥沙漿包起來不能裸露，需花費約1萬元（含搭設工作 架費用）。拱的部分應該是樑的臺語，應為贅字。原估價 247,000元有點離譜。」等語（見原審卷㈡第240頁背面、 241頁背面）。因而本院認上訴人對於此部分之請求於10, 000元以內為有理由，逾此數額部分，即屬無據。 ⒊系爭房屋3樓屋頂側面缺鐵皮部分：
⑴原審於103年10月14日勘驗時，證人戴松雄證稱：「（問 ：上訴人稱編號2之屋頂增建處之破洞在你出賣前，是否 存在？）我賣給李順忠前就破成這樣，但因當初我有蓋鐵 皮，故上訴人之房屋不至於漏水，那個地方若要蓋石棉瓦 ，一定要有橫向鋼條，故無法蓋石棉瓦，你們看就知道。 」（見原審卷㈡第138頁）；及於原審審理中證述：「我 賣給李順忠之前，上訴人的弟弟陳建生就已經有在三樓樓 頂的地板上砌一排稍微弧形高4台寸的磚牆用來防雨水。 因為當時他們家三樓頂樓梯間上有部分沒有鐵皮遮蔽，所 以要砌磚牆來防雨水。」「（問：提示103年10月14日勘 驗三樓頂部份，你所說的是否目前可看到的矮牆？）是的 。上次勘驗現場，我有帶檢察官去看。…我帶檢察官去看 的時候是紅磚而已，外面沒有水泥包覆。」「（問：在你 房子賣給李順忠前，上訴人的房子三樓頂就沒有鐵皮了嗎 ？）是的，因為他們的鐵皮屋頂側面沒有橫條，故無法搭 設側面的鐵皮，但是因為我的房子三樓頂有蓋鐵皮，所以 靠著我的房子遮蔽，上訴人的房子不會有太多雨水，加上 陳建生有搭設紅磚矮牆，所以都還好。」並當場繪畫陳建 生所建磚牆之形狀及位置。」（見原審卷㈡第241、247頁 ）。
⑵又鑑定證人楊英弘技師於原審證述：「（問：起訴狀編號 2所示3樓屋頂鋼板損壞部位，你拍攝現況鑑定照片時，是 否已存在？）鑑定時未上去看，但依照片判斷，本來就沒 有鐵皮牆壁。」等語（見原審卷㈡第240頁背面）。 ⑶另證人余丁貴亦於原審證稱：「（問：…你去現場時，有 無拆除到上訴人屋頂頂樓的部份？）無，那裡本來就是空 的。…沒有遮蔽物，本來就是空的。」「（問：被上訴人 李順忠房屋尚未拆除前，你可以看到上訴人3樓樓頂破1個 洞嗎？）有，因為我們有上李順忠房屋的3樓去看」等語 （見原審卷㈡第292頁）。核與證人戴松雄及鑑定證人楊
英弘證言相符，因此堪以採信。
⑷再參以上訴人自稱系爭房屋屋頂鐵皮遭被上訴人毀損後， 始自行以紅磚、水泥防堵雨水云云。惟為何不於蒐證完畢 後自行修復鐵皮，再向被上訴人求償，益見證人戴松雄所 稱系爭房屋3樓頂之鐵皮屋頂側面沒有橫條，故無法搭設 側面的鐵皮等語屬實。
⑸至於臺南市土木技師公會系爭房屋現況鑑定報告書第22頁 下圖所示系爭房屋3樓照片光線較暗，原審勘驗現場時所 拍照片則可看見天空乙節，查係因系爭房屋3樓前方鐵梯 最上方有1個小門，鑑定證人楊英弘技師拍照時，該門未 打開，但原審勘驗現場時上訴人有將該門打開，因此所拍 照片明暗有所不同，尚難以作為對上訴人有利之認定。且 本院勘驗系爭房屋3樓屋頂側面缺口時，並未發現有石棉 或鐵柱與週邊連結之狀況，即該缺口如原有遮蔽，而被破 壞，則必有相關之痕跡可循，如螺絲鎖孔、釘痕或鐵柱支 撐，或任何有關破壞之跡證等，然均查無任何跡證可佐。 ⑹再上訴人極力主張應傳訊陳建生為證人以證述系爭房屋3 樓屋頂側面缺鐵皮部分是否原始即有或係被破壞乙情，雖 經本院通知未到，然此已據其於前揭臺灣臺南地方法院檢 察署102年偵續字第2號偵查中證稱：「之前那房子確實我 有住，不過是30幾年前的事，後來訴訟之後，我就沒有住 在那邊，那房子是我們兄弟一起合資蓋的，至於那個洞， 是如何產生我不清楚。」（見前揭偵續二字第10號卷第26 頁）等語。依上，本院認無再予通知之必要，附此敘明。 ⑺由上可知，系爭房屋3樓屋頂側面於系爭643號房屋拆除工 程前即已缺鐵皮覆蓋，由上訴人之弟陳建生興建弧形高4 台寸的磚牆以防雨水，因系爭643號房屋之頂樓有鐵皮覆 蓋，為系爭房屋之側面擋去部分雨水，因此無漏水情形。 待系爭643號房屋拆除後，系爭房屋之側面失去遮蔽，因 此雨水可由側面灌入。惟被上訴人李順忠本有權拆除自己 系爭643號房屋，因此上訴人自應自行解決其頂樓加蓋側 面無鐵皮之問題。其主張被上訴人應對系爭房屋3樓屋頂 缺鐵片部分負責云云，即屬無據。
⒋地基泥土遭越界挖除部分：
此部分由上訴人所提之起訴狀附件4所示照片可見相當明顯 ，並經原審現場勘驗無誤（見原審卷㈠第10至12頁；原審卷 ㈡第194至222頁）；而被上訴人姜建安亦於原審審理中自認 係在不知情的情況下，拆除到系爭房屋之地基，並願意負責 此部分損失（見原審卷㈡第263頁背面至264頁背面），堪信 上訴人主張系爭房屋地基泥土係因被上訴人姜建安於鄰地施
工而損壞為真實。
⒌前述⒈⒉及⒋之客觀修復費用為何：
據鑑定證人楊英弘於原審之證述，認：⑴紅磚圍牆破損部分 ，修復費用4,500元綽綽有餘；⑵西側外牆裸露鋼筋部分， 將鋼筋以水泥沙漿包起來，含搭設工作架費用，花費約10,0 00元；⑷地基泥土遭越界挖除部分，回填土方應需要1立方 土方回填，用好土，而非建築廢土，含工錢及運費，約3,00 0元。另需工程廢土除運及怪手混凝土泵浦車工資2,000元， 及管理費用（含稅）3,000元至5,000元（見原審卷㈡第241 頁背面至242頁）。上述修復系爭房屋費用，從寬認定合計 為24,500元（計算式：4500＋10000＋3000＋2000＋5000＝ 24500）。而鑑定證人楊英弘領有土木技師證書，對於房屋 修繕之評析具有一定之專業，以上開金額作為系爭房屋修繕 之必要費用，尚屬公正客觀，應可採信。上訴人逾此部分之 主張，即非可採，不予准許。
㈤上述修繕費用24,500元，被上訴人二人應如何分擔？ ⒈被上訴人姜建安就系爭房屋損害事件之發生有過失，應就前 述⑴紅磚圍牆破損⑷地基泥土遭挖除部分，負損害賠償責任 ：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。民法第184條第1項前段定有明文；又建築物拆除施工 規範第80條第1、2項明定：「施工時應採取下列防護措施 ：㈠拆除、拆解工作應以適當方法為之，避免造成鄰近構 造物、人行道、鋪面、樹木、景觀、須保留之部分既有構 造物等設施之位移、沉陷或損壞，並不得危及鄰近第三人 生命財產安全。必要時，應支撐加固或設臨時隔牆、防護 柵及拒馬等設施。有損壞情形者，應予修復。㈡施工期間 ，承攬營造業應隨時監測被拆除之構造物、鄰近建築物或 其他構造物之情況，有傾斜、隆起、沉陷、龜裂或其他不 正常之危險現象者，應立即停工、通知業主、疏散與隔離 非工作人員，並儘速加固、支撐、回填、灌漿或採取其他 必要之因應措施。待構造物情況穩定後，始得繼續施工。 」觀諸上開建築法規之目的，在防止建築物於拆除時，鄰 地、鄰房因拆除施工而發生傾斜、隆起、沉陷、龜裂或其 他不正常之危險現象，以維護鄰地、鄰房所有權人之權益 。
⑵綜上，被上訴人姜建安於拆除系爭643號房屋施工時既未 採取適當防護措施，顯有違前揭建築法規關於防護鄰地、 鄰房之相關規定，且亦因此致系爭房屋⑴前方紅磚圍牆破 損；⑷地基泥土被挖等之損害。是上訴人請求被上訴人姜
建安就系爭房屋上開2項毀損負損害賠償責任，即屬有據 。
２、上開部份，被上訴人李順忠無須與被上訴人姜建安負連帶 賠償之責：
⑴按承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作 人不負損害賠償。但定作人於定作或指示有過失者，不在 此限，此為民法第189條所明定。準此，承攬人為承攬事 項，如有加害於第三人者，定作人除於定作或指示有過失 外，不負賠償之義務。又所謂定作有過失者，係指定作之 事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然 引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失， 但指示工作之執行有過失之情形而言（最高法院86年度台 上字第2320號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或 依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定 有明文。又民事訴訟係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第 917號判例意旨參照）。
⑵上訴人主張被上訴人李順忠應與被上訴人姜建安連帶負損 害賠償責任云云，而被上訴人李順忠與被上訴人姜建安有 承攬關係存在，被上訴人李順忠為系爭拆屋工程之定作人 ，被上訴人姜建安為系爭工程之承攬人乙節，業經認定如 上。繼而，被上訴人李順忠就系爭拆屋工程之施工而致上 訴人受損害及應否負賠償責任，即應視其有無民法第189 條但書規定之定作或指示上之過失而為認定，且上訴人對 此有利於自己之事實應負舉證責任。惟綜觀全卷，上訴人 迄今未能舉證證明被上訴人李順忠就系爭643號房屋拆屋 工程之定作，或因系爭拆屋工程之施工，對於被上訴人姜 建安，曾為任何之指示或該指示有何過失，僅單純空言被 上訴人李順忠係挾怨報復云云，實難以證實上訴人主張之 事實為真實。再者，由證人余丁貴於原審證述：「（問： 看現場時，哪些人說了何事？）李順忠說將他原有的房屋 全部拆除掉。」「（問：李順忠有無說地界到何處？否則 如何知道拆除到哪邊？）原本有兩棟房子，但是兩棟房屋 的中間是空的，有間隔，大約間隔五、六十公分。李順忠 的房屋有牆，說拆到他的牆壁為止。」「（問：李順忠有 無指示要連同旁邊系爭房屋一起拆除？）無」（見原審卷 ㈡第290頁）；由上可知被上訴人李順忠僅指示拆除系爭
643號房屋。準此，上訴人既未能舉證證明被上訴人李順 忠就系爭拆屋工程之定作有何過失，證人余丁貴亦證述被 上訴人李順忠就系爭拆屋工程並無過失，是被上訴人李順 忠對於被上訴人姜建安因執行承攬事項，致損害上訴人之 系爭房屋，即不負損害賠償責任，上訴人主張被上訴人李 順忠應與被上訴人姜建安連帶負損害賠償責任，尚非可採 。
⑶因此上開兩部分之修復費用各4,500元、3,000元，應由被 上訴人姜建安負擔。
⒊被上訴人李順忠應就前述⑵西側外牆裸露鋼筋部分，將鋼筋 以水泥沙漿包覆，含搭設工作架費用，合計10,000元部分負 責：
⑴就以上所述，可知證人戴松雄房屋在拆除一部分及退縮後 ，與上訴人房屋尚有6支大樑及樓板鋼筋相連。本次被上 訴人李順忠欲拆除系爭643號房屋，必然須將前述大樑及 樓板鋼筋切斷，此為拆除工法之當然結果，而依鑑定證人 楊英弘所述，該裸露之鋼筋須以水泥沙漿包覆，上開工程 費用為必須之支出。
⑵因被上訴人姜建安僅負責拆除，此部分被上訴人李順忠疏 未找他人承作，應屬有過失，而被上訴人姜建安並無過失
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