臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第九八○號
上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北市榮民服務處
法定代理人 商景全
訴訟代理人 楊俊雄律師
被上訴人 甲○○ 住台北市○○街八十六號
兼訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○區○○街八十六號
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月三十一日臺灣臺北
地方法院八十九年度訴字第二三○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣貳佰陸拾捌萬捌仟貳佰捌拾陸元，及自民國八十九
年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣玖拾萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百六十八
萬八千二百八十六元及自民國八十九年七月二十八日起至清償日止，按年息百分
之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠「現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人，繼承人之有無不明或繼承人因故不能
掌理遺產者，由主管機關管理其遺產。」、「退除役官兵死亡（以下簡稱亡故退
除役官兵）無人繼承遺產，依本辦法之規定辦理。本辦法未規定者，適用其他法
令之規定。」、「亡故退除役官兵遺產，除設籍於行政院國軍退除役官兵輔導委
員會（以下簡稱輔導會）所屬安養機構者，由該安養機構為遺產管理人外；餘由
設籍地輔導會所屬之退除役官兵服務機構為遺產管理人。」臺灣地區與大陸地區
人民關係條例第六十八條第一項及退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第二條
、第四條分別定有明文。訴外人即被繼承人葛其潭為行政院國軍退除役官兵輔導
委員會台北市榮民服務處（以下簡稱台北市榮民服務處）列管之大陸來台單身退
除役官兵，於八十四年六月十二日死亡，遺有門牌號碼台北市○○路一四五巷十
五弄三四號四樓之房屋及坐落之基地（以下稱系爭房地）。上訴人台北市榮民服
務處為葛其潭之遺產管理人，依民法第一千一百七十九條第一項第二款規定，上
訴人自得為保存上開遺產之必要處置。
㈡「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定
外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身
者，不在此限。」、「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月
、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應
按指印代之。」、「左列之人，不得為遺囑見證人：四、受遺贈人及其配偶或其
直系血親。」、「法律行為，不依法定方式者，無效。」、「遺贈無效或拋棄時
，其遺贈之財產，仍屬於遺產。」民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八
條、第一千一百九十四條、第一千一百九十八條第四款、第七十三條前段、第一
千二百零八條分別定有明文。被上訴人主張葛其潭曾立代筆遺囑，遺贈系爭不動
產於被上訴人之父洪炳爐。然被上訴人乙○○為受遺贈人洪炳爐之直系血親，依
法不得為本件代筆遺囑之見證人及代筆人。故本件代筆遺囑因未依法定方式為之
，不生遺囑效力，其遺贈亦屬無效，受遺贈之系爭不動產，依法仍屬於葛其潭之
遺產。依前揭法條之規定，即應由遺產管理人即上訴人，為保存上開遺產之必要
管理處置。
㈢被上訴人因知其前主張代筆遺囑係屬無效後，於八十九年九月二十八日 鈞院開
庭時改稱其取得系爭房地係葛其潭之生前贈與，因考量被上訴人無力負擔稅捐，
方以訂立買賣契約之方式為之。被上訴人空言主張，並無法舉證以明其實，且其
主張概與事實不符，：
⒈被上訴人於原審主張其取得前開不動產係依據葛其潭於八十二年十月十五日於
周道平、龍集之見證下以代筆遺囑之方式，將前開不動產贈與被上訴人之父洪
炳爐，其父洪炳爐同意將本件不動產轉贈與其。今又主張係本於葛其潭生前贈
與及買賣契約，其答辯之詞前後不一，係虛偽之詞，不足採信。
⒉葛其潭縱於八十四年五月二十一日以前到第二戶政事務所申請印鑑證明，其用
途未必即為訂立買賣契約，是申請印鑑證明與訂立買賣契約並無相當因果關係
，上訴人否認申請印鑑證明係為訂立買賣契約。且該卷內證物，就葛其潭申請
印鑑證明之印鑑條上葛其潭之簽名筆跡與買賣契約書上葛其潭之簽名筆跡非出
於同一人之手，反之更發現印鑑條上葛其潭之簽名與買賣契約書上乙○○之筆
跡相仿，是可推斷該買賣契約書未經葛其潭本人同意，而係被上訴人乙○○私
自擬定。況縱使八十四年五月二十二日簽約當日，葛其潭並非病重無意識，亦
未可證明其有將系爭房屋贈與被上訴人之意思表示。
㈣「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「數人共同不
法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。
」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上
之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「遺產管理人非於第一千一百七十九條
第一項第三款所定期間屆滿後，不得對繼承人之任何債權人或受遺贈人，償還債
務或交付遺贈物。」民法第一百八十四條、第一百八十五條第一項、第一百七十
九條、第一千一百八十一條分別定有明文。又「遺贈僅具有債權之效力，故受遺
贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理
人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。
是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈
財產之請求。此觀民法第一千一百六十條、第一千一百八十一條、第一千一百八
十五條、第一千二百十五條等規定自明。」、「遺產管理人代被繼承人履行其生
前之買賣契約時，應先登記遺產管理人後再辦理移轉登記。」亦有最高法院八十
六年度台上字第五五○號裁判、司法行政部五十九年十二月十五日臺五九函可稽
。縱認本件遺贈有效，依上開說明，受遺贈人洪炳爐並非於繼承人葛其潭死亡時
，即可取得遺贈物之所有權。系爭之不動產仍應由遺產管理人即上訴人依法先登
記遺產管理人及為必要處置後，方得再辦理移轉登記於訴外人洪炳爐。被上訴人
乙○○、甲○○非為受遺贈人，對於遺贈物並無任何權利可供行使，被上訴人未
經上訴人之同意，於葛其潭死亡後，與訴外人洪炳爐三人共同以不實之買賣契約
書，向台北市建成地政事務所辦理移轉登記，致使該承辦公務員陷於錯誤，將系
爭房地以買賣為由移轉登記為被上訴人二人所有。被上訴人之不法行為，顯然侵
害葛其潭之遺產及侵害上訴人對於遺產之管理處分權。此外，被上訴人無法律上
之原因而受有上開房地利益，自屬不當得利。
㈤被上訴人抗辯取得系爭房地係葛其潭之生前贈與，惟前開不動產買賣契約，因未
經葛其潭之同意，乃無效之法律行為，應負回復原狀或損害賠償之責任。且被上
訴人先將系爭房地移轉登記為自己所有，後並出賣及移轉登記該不動產予第三人
湛同安之行為，係屬侵權行為，同時構成不當得利。
㈥「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀。」、「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。
」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者
，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法
第二百一十三條第一項、第二百一十五條、第一百八十一條定有明文。系爭房地
業經被上訴人移轉登記為訴外人湛同安所有，顯無返還其所受利益及回復損害發
生前之原狀之可能，爰請求以市價二百六十八萬八千二百八十六元賠償損害。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
㈠葛其潭之繼承人葛金香已取得葛其潭之遺款一百五十三萬一千四百十七元，且有
臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）八十五年度聲繼字第四○號通知函准予
備查，足知葛其潭有合法之繼承人，上訴人無法源控訴被上訴人。
㈡葛金香訴請被上訴人返還不當得利，業經臺北地院判決被上訴人勝訴，臺北地院
及 鈞院之刑事判決亦認定葛其潭確有贈與系爭房地與被上訴人一家人之意思，
系爭房地過戶與被上訴人係真贈與、假買賣，一切合法。
理 由
一、上訴人起訴主張訴外人葛其潭為台北市榮民服務處列管之大陸來台單身退除役官
兵，於八十四年六月十二日死亡，遺有系爭房地等遺產，上訴人為葛其潭之遺產
管理人，依民法第一千一百七十九條第一項第二款規定，自得為保存遺產之必要
處置。葛其潭曾於八十二年十月十五日以代筆遺囑之方式，將系爭房地以代筆遺
囑之方式贈與被上訴人乙○○、甲○○之父親洪炳爐，因該代筆遺囑未依法定方
式為之為無效，且被上訴人未能舉證證明葛其潭確實有將系爭房地贈與被上訴人
之意思，被上訴人取得系爭房地有無效之原因，本應回復原狀，但系爭房地已移
轉登記為第三人湛同安所有，被上訴人不能回復原狀，應給付系爭房地之市價二
百六十八萬八千二百八十六元作為損害賠償。
被上訴人則以葛其潭有合法之繼承人葛金香，上訴人無法源依據控訴被上訴人；
被上訴人取得系爭房地係基於葛其潭之贈與，刑事判決亦認定葛其潭確有贈與系
爭房地與被上訴人之意思等語置辯。
本件爭執之要旨在於被上訴人乙○○、甲○○是否以侵害葛其潭權利之方式，取
得原屬於葛其潭所有坐落台北市○○路一四五巷十五弄三十四號四樓房地之所有
權？
二、按「現役軍人或退除役官兵死亡而無繼承人，繼承人之有無不明或繼承人因故不
能掌理遺產者，由主管機關管理其遺產。」臺灣地區與大陸地區人民關係條例第
六十八條第一項定有明文。上訴人主張葛其潭為行政院國軍退除役官兵輔導委員
會台北市榮民服務處列管之大陸來台單身退除役官兵，於八十四年六月十二日死
亡之事實，為被上訴人所不爭執，堪信屬實。依上開條文第三項規定，遺產管理
辦法由退輔會擬訂；而上訴人主張依退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第四
條規定，其為葛其潭之遺產管理人，尚無不合。被上訴人雖以葛其潭並非無繼承
人，其繼承人為葛金香且係上訴人明知之事實，上訴人無法源依據對被上訴人提
起訴訟云云。然葛金香係大陸地區人民，其戶籍設於大陸之浙江省（參本院卷第
二十三頁葛金香另案之起訴狀），其未獲准來台居住前，事實上不能掌理遺產，
依前述規定上訴人為葛其潭之遺產管理人，其因葛金香之陳情（有陳情書附於原
審卷第五十一頁可考），為善盡遺產管理人之職務，提起本件訴訟，於法自無不
合。被上訴人之抗辯，尚非可採。
三、查，訴外人葛其潭雖於八十二年十月十五日在周道平、龍集之見證下以代筆遺囑
之方式，將系爭房地贈與被上訴人乙○○、甲○○之父洪炳爐，此有代筆遺囑影
本一份在卷可按（原審卷第五十四頁），並經證人周道平於原審到庭結證無訛。
惟按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使
見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月、日及代筆人之
姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」
、「左列之人，不得為遺囑見證人：四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。」、
「法律行為，不依法定方式者，無效。」、「遺贈無效或拋棄時，其遺贈之財產
，仍屬於遺產。」民法第一千一百九十四條、第一千一百九十八條第四款、第七
十三條前段、第一千二百零八條分別定有明文。被上訴人乙○○為受遺贈人洪炳
爐之直系血親，依法不得為代筆遺囑之見證人及代筆人，本件代筆遺囑因未依法
定方式為之，不生遺囑效力，其遺贈即屬無效。
四、系爭房地係於八十四年六月二十二日以買賣為原因移轉登記為被上訴人乙○○、
甲○○二人所有，有土地登記簿謄本附於本院卷第六十六頁可佐，雖被上訴人二
人抗辯係因其父洪炳爐同意將本件不動產轉贈與其等，為逃避較重之贈與稅，方
以不實之買賣原因將系爭房地直接由葛其潭移轉登記為被上訴人名義，並經本院
八十六年度上訴字第五二七八號刑事判決認定無訛（本院卷第二十七頁之判決影
本）。惟按「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記
，不生效力」，民法第七百五十八條定有明文。而買賣乃法律行為，基於買賣取
得不動產之所有權，非經登記不生效力，在未經登記前，該買賣行為自尚未發生
取得所有權之效力，僅於各該買賣當事人間發生一種債權關係。葛其潭與被上訴
人固於八十四年五月二十二日簽訂系爭房地之買賣契約（債權契約），在未經登
記前，葛其潭與被上訴人間僅發生債權關係。被上訴人係在葛其潭八十四年六月
十二日死亡後之同年月二十日，始向台北市建成地政事務所提出土地登記申請書
，有申請書影本附卷可稽（本院卷五十五頁），此事實亦為被上訴人所自認。葛
其潭既已死亡，依民法第一千一百四十七條規定「繼承，因被繼承人死亡而開始
」，於葛其潭死亡後，系爭房地已成為遺產，按人之權利能力，始於出生，終於
死亡，葛其潭係已亡故之人，事實上不可能為系爭房地之出賣人，是該土地登記
申請書顯然具有無效之原因（出賣人係亡故之人且買賣標的物已非屬葛其潭之財
產乃為遺產）。被上訴人未表明葛其潭已死亡之事實，地政機關在不知情之情況
下，依據該無效之土地登記申請書將系爭房地移轉登記為被上訴人名義，其移轉
登記為無效。
五、葛其潭之遺贈為無效，其於死亡後因買賣而為所有權移轉登記亦為無效，已如前
述，被上訴人雖抗辯葛其潭將系爭房地贈與其一家人，係假買賣真贈與。惟按「
以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，
民法第四百零七條規定甚明，縱令被上訴人抗辯葛其潭生前有贈與之意思表示為
真（上訴人否認），因系爭房地所有權移轉登記與被上訴人係在葛其潭死亡之後
，依法贈與仍不生效力，是被上訴人取得系爭房地乃無效之法律行為，應負回復
原狀或損害賠償之責任。被上訴人已將系爭房地出賣與訴外人湛同安，並於八十
七年四月二十二日辦理移轉登記，有土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第十二頁
），回復原狀有重大困難，上訴人請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。另
上訴人本於遺產管理人之地位，主張被上訴人二人將葛其潭之遺產移轉登記為其
等所有後再移轉登記為善意第三人湛同安所有，致上訴人無法執行將遺產移交繼
承人之職務，侵害上訴人之管理權，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十
五條第一項規定，應連帶負損害賠償責任，亦非無據。系爭房地經鑑價結果為二
百六十八萬八千二百八十六元（原審卷第二十七頁），上訴人請求被上訴人連帶
給付前述金額及自起訴狀繕本最後送達之日即八十九年七月二十八日起至清償日
止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。上訴人陳明願供
擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗
訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰
由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響 ，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項 、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日 民事第九庭 審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 林 樹 埔
法 官 蘇 瑞 華
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具
律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 八 日 書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。