臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度訴字第1號
104年度訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 李世德
選任辯護人 戴勝利 律師
林仲豪 律師
吳佳龍 律師
上列被告因違反國家安全法等案件，經檢察官提起公訴（案號：
臺灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第四六三一、六二四八
號），本院判決如下：
主 文
李世德共同收集經依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之門號為0000000000號之行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收；又收集經依國家機密保護法核定之國家機密，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之門號為0000000000號之行動電話壹支（含晶片卡壹枚）沒收，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。李世德其餘被訴部分無罪。
事 實
一、緣國家安全局退休人員蕭台福所著之「○○○○○○」一書 ，因其內載有經國家安全局於民國94年06月22日依國家機密 保護法核定為機密等級之屬於國家機密之「○○○○」及「 ○○○○○○○○○○」等資料，因而依法不得刺探或收集 該書。詎李世德於民國96年12月01日之如附表一編號１號所 示之時間，接獲陳意忠（民國00年生）撥打電話委託其購買 上開「○○○○○○」一書後，雖預見該書可能載有經依國 家機密保護法核定之國家機密，惟因不便拒絕陳意忠之託， 竟基於該書縱載有經依國家機密保護法核定之國家機密，亦 仍予以收集之不違背其本意之犯意，而與陳意忠共同基於收 集經依國家機密保護法核定之國家機密之犯意，由李世德負 責收集該書。李世德因而於附表一編號２號至６號所示之時 間，以其所有之門號為0000000000號之行動電話與不知情之 吳百恭（民國00年生）、呂炎錩（民國00年生）二人聯絡後 ，委託其等代為收集該書及指示吳百恭向不知情之綽號為「 大排」之周益民（民國00年生）代為收集該書，嗣經吳百恭 、呂炎錩、周益民等人前往書局搜尋後，因未能收集取得該 書，其犯行因而僅止於未遂階段。
二、又李世德之子李信鴻於民國96年7月16日起至民國98年11月1 日止之期間，因任職於○○○○○○○○○○○○○○○○
○○○職務之故，致可接觸不得刺探或收集之如附表二編號 １號至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料即經依國家 機密保護法核定為機密等級之國家機密及經依法核定為國防 秘密之關於中華民國國防應秘密之文書。詎李世德雖已預見 李信鴻所接觸之物力動員資料有部分可能屬於經依國家機密 保護法核定之國家機密及經依法核定為國防秘密之關於中華 民國國防應秘密之文書，竟基於該等資料縱屬於經依法核定 之國家機密或經依法核定為國防秘密之關於中華民國國防應 秘密之文書，亦仍予以收集之不違背其本意之犯意，於民國 98年01月24日之如附表一編號８號所示之時間，以其所有之 門號為0000000000號之行動電話與李信鴻聯絡，要求李信鴻 提供李信鴻任職軍中期間所接觸之物力動員資料，幸李信鴻 查覺有異而未提供，李世德始未收集取得如附表二編號１號 至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料即經依國家機密 保護法核定為機密等級之國家機密與經依法核定為國防秘密 之關於中華民國國防應秘密之文書，其犯行因而僅止於未遂 階段。
三、嗣經依法對李世德所有之門號為0000000000號之行動電話實 施通訊監察，並於民國一０二年三月二十六日上午六時許， 持台灣台南地方法院法官所核發之搜索票，前往台南市○○ 區○○街○號、○○號及○○號等處所搜索，扣得李世德所 有供其犯上開收集國家機密犯行聯絡用之門號為0000000000 號之行動電話一支（含晶片卡一枚）後，始獲上情。四、案經法務部調查局國家安全維護工作站移送台灣台南地方法 院檢察署檢察官偵查，並向台灣台南地方法院起訴後，由台 灣台南地方法院移送本院審理及經本院裁定命台灣台南地方 法院移送本院合併審判。
理 由
甲、程序部分
一、按內亂罪、外患罪案件，第一審管轄權屬於高等法院，刑事 訴訟法第四條第一款及第二款定有明文。又所謂內亂罪、外 患罪，係指刑法內亂罪、外患罪章暨其特別法所定各罪而言 。本件被告被訴之如事實欄二所載之犯行，公訴意旨認係同 時觸犯國家安全法第五條之一第二項、第一項之妨害國家安 全未遂罪及刑法第一百十一條第二項、第一項之收集國防秘 密未遂罪（見起訴書及原審卷第23頁筆錄所載檢察官補充陳 述要旨），而刑法第一百十一條第二項、第一項之罪乃屬於 刑法第二編第二章外患罪之罪，則揆諸前開說明，其被訴此 部分案件之第一審管轄權自屬於本院，是台灣台南地方法院 將此部分案件移送本院審理，自屬合法。又一人犯數罪之相
牽連案件，繫屬於不同級法院管轄者，上級法院得以裁定命 下級法院將其案件移送上級法院合併審判，刑事訴訟法第六 條第三項及第七條第一款亦定有明文。茲因被告被訴之原繫 屬於台灣台南地方法院之其餘案件與上開移送本院之案件， 係屬一人犯數罪之相牽連案件，是本院自得以裁定命下級法 院即台灣台南地方法院將被告被訴之其餘案件移送本院合併 審判，合先敘明。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。經查：證人吳百恭、呂炎錩、李信鴻等 人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因 檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告 及辯護人亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況， 足見證人吳百恭、呂炎錩、李信鴻等人於偵查中以證人之身 分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況， 揆諸前開規定，其等於偵查中以證人之身分經具結後向檢察 官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本 院審理時均同意捨棄傳喚證人吳百恭、呂炎錩、李信鴻等人 到庭詰問（見本院訴字第 1號卷第158頁至第159頁筆錄）， 併予敘明。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟 法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之 一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議 決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年 度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢 察官於本院審理時對於吳百恭、呂炎錩、李信鴻等人於歷次 訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院訴字第 1 號卷第126頁、第158頁至第159頁及第321頁至第 322頁等筆 錄），是本院審酌吳百恭、呂炎錩二人於調查站詢問中所為 之陳述及李信鴻於檢察官偵訊時以被告之身分所為之陳述， 均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成 交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見
其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等 自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上 開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳 述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為 證據（見本院訴字第1號卷第159頁至第170頁、第206頁及第 321 頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據 當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內 容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之 一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、科刑部分：
一、訊據被告李世德矢口否認有上開事實欄一所載之犯行，辯稱 ：伊不知「○○○○○○」這本書有部分內容業經國家安全 局核定為國家機密等語，另辯護意旨則以依相關國內外媒體 報導，系爭「○○○○○○」一書是否載有國家機密，尚有 爭議，就一般大眾而言，亦僅知悉該書內容或有爭議而已。 另被告並不知悉陳意忠係為中共情報單位運用之人員，其僅 係出於好奇心，始委託吳百恭、呂炎錩等人協助取得該書， 並擬透過周益民購買該書，其絕無與陳意忠共同基於收集國 家機密之犯意等語為被告辯護。茲查：
１、被告確有於附表一編號１號所示之時間，接獲陳意忠撥打 電話委託其購買「○○○○○○」一書後，隨即於附表一 編號２號至６號所示之時間，以其所有之門號為00000000 00號之行動電話與不知情之吳百恭、呂炎錩二人聯絡，委 託其等代為購買該書以收集及指示吳百恭向不知情之綽號 為「大排」之周益民代為收集該書，惟經其等前往書局搜 尋後，並未購得該書等事實，業據被告於迭次訊問中坦承 不諱（見偵字4631號卷第 1宗第18頁反面至第19頁、第85 頁反面至第86頁及本院訴字第1號卷第171頁等筆錄），核 與證人吳百恭、呂炎錩二人於調查站詢問時及於檢察官偵 訊時證述之相關情節相符（吳百恭部分見偵字4631號卷第 2宗第66頁至第67頁及第71頁反面至第72頁筆錄;呂炎錩部 分見偵字4631號卷第2宗第 1頁至第3頁及第6頁至第7頁筆 錄），並有台灣台南地方法院檢察署中華民國96年11月15 日南檢瑞孝監（續）字第2311號通訊監察書、電話附表、 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 與內容如附表一編號１號至７號所示之通訊監察譯文各一 份在卷（附於他字卷第8頁至第9頁、第113頁至第115頁及 警聲搜卷第239頁至第247頁）及門號為0000000000號之行 動電話一支扣案可稽，此外參酌：㈠系爭「○○○○○○ 」一書，其內載有「○○○○」及「○○○○○○○○○
○」等資料乙節，亦有台灣台北地方法院九十七年度訴字 第二九二號刑事判決一份在卷可稽（附於他字卷第 234頁 至第 240頁），且為被告及辯護人所不爭執（見本院訴字 第1號卷第125頁筆錄）。㈡上開「○○○○」及「○○○ ○○○○○○○」等資料，業經國家安全局於民國94年06 月22日依國家機密保護法核定為機密等級而屬於國家機密 乙節，亦有國家安全局中華民國101年10月09日（101）勤 和字第11885號函與檢送之資料及國家安全局中華民國103 年04月14日開長字第0000000000號函在卷可稽（附於調查 卷第52頁至第55頁及原審卷第62頁至第63頁）。－等情， 足證上開「○○○○○○」一書，其內確載有業經國家安 全局依國家機密保護法核定為機密等級之屬於國家機密之 「○○○○」及「○○○○○○○○○○」等資料，暨被 告於附表一編號１號所示之時間，接獲陳意忠撥打電話委 託其購買上開「○○○○○○」一書後，隨即於附表一編 號２號至６號所示之時間，以其所有之門號為0000000000 號之行動電話與不知情之吳百恭、呂炎錩二人聯絡，委託 其等代為購買該書以收集及指示吳百恭向不知情之綽號為 「大排」之周益民代為收集該書，惟經其等前往書局搜尋 後，並未購得該書等事實，應堪認定。
２、雖被告辯稱伊不知上開「○○○○○○」一書有部分內容 業經國家安全局核定為國家機密，伊係出於好奇心，始委 託吳百恭、呂炎錩等人協助其取得該書，並擬透過周益民 購買該書及伊絕無與陳意忠共同基於收集國家機密之犯意 等語。惟查：上開「○○○○○○」一書因內容涉及洩密 與違反國家機密保護法等罪嫌，因而為報章媒體廣為披載 ，並經國家安全局發布新聞稿表示將依法追究作者法律責 任乙節，有國家安全局民國96年11月28日新聞稿、大紀元 民國96年11月28日新聞、TVBS民國96年11月29日新聞、BB C 中文網資料及聯合知識庫民國96年11月29日新聞等在卷 可稽（附於他字卷第227頁至第233頁、原審卷第39頁至第 43頁及第104頁至第107頁），另依附表一編號１號至５號 通訊監察譯文所示，被告於電話中亦分別提及「陳意忠稱 ：叫『○○○○○○』。被告稱：喔，我知道了，那個還 沒出來啦」、「陳意忠稱：出來了啦，但現在說在回收。 被告稱：那我知道了」、「被告稱：我要叫你看『大排仔 』那邊有沒有最近報紙在賣有一本『○○○○○○○○』 ，看他那邊有沒有，幫我買二本」、「被告稱：報紙在報 ，那個國安局30年退休的，有沒有」、「被告稱：你叫他 如果有幫我留二本。吳百恭答：如果有他會，但現在若有
是偷印的。被告稱：偷印的，如果有先拿給我也沒有關係 」、「呂炎錩稱：30年的回憶錄？被告答：報紙這兩天不 是有在報」、「被告稱：伍佰，你跟『大排』聯絡一下， 看那本書有沒有黑市的，若有黑市的，先拿二本」等語， 足見依被告上開對話內容，被告顯已依當時報章媒體之報 導而得知「○○○○○○」一書之內容可能載有國家機密 ，其僅因受陳意忠之委託代為購買該書，不便拒絕陳意忠 之請求，因而基於該書縱載有經依國家機密保護法核定之 國家機密，亦仍予以購買收集之不違背其本意之犯意，而 與陳意忠共同基於收集上開載有經依國家機密保護法核定 之國家機密之書之事實，應堪認定。是被告辯稱上開等語 ，應屬卸責之詞，應不足採。
３、又上開「○○○○○○」一書，其內所載「○○○○」及 「○○○○○○○○○○」等資料，業經國家安全局依國 家機密保護法核定為機密等級之國家機密乙節，已如前述 ，且為被告及辯護人所不爭執（見本院訴字第1號卷第125 頁筆錄），是上開資料是否屬於國家機密自不因報章媒體 存有不同意見，即遽認被告並無收集國家機密之犯意。另 被告是否具有收集國家機密之犯意，經核亦與其是否知悉 陳意忠係為中共情報單位運用之人員無關，自難因其不知 陳意忠係為中共情報單位運用之人員，即遽認其並無收集 國家機密之犯意，是辯護意旨以被告僅知悉該書內容或有 爭議而已及被告並不知悉陳意忠係為中共情報單位運用之 人員，其僅係出於好奇心，始委請他人協助取得該書，其 應無與陳意忠共同基於收集國家機密之犯意等語為被告辯 護，應屬無據，應不足採。
４、另「○○○○」及「○○○○○○○○○○」等資料，並 未經國家安全局或國防部另行核定為國防秘密乙節，業據 國家安全局函述明確，有該局中華民國103年4月14日開長 字第0000000000號函一紙在卷可稽（附於原審卷第62頁及 第63頁），是被告收集上開資料，自不成立刑法第一百十 一條第二項、第一項之收集國防秘密未遂罪，公訴意旨認 被告收集上開資料應同時成立國家機密保護法第三十四條 第三項、第一項之收集國家機密未遂罪及刑法第一百十一 條第二項、第一項之收集國防秘密未遂罪（見原審卷第23 頁反面筆錄），容有未洽，惟公訴意旨認被告收集國防秘 密未遂之犯行與其所犯之起訴論罪科刑之犯行即收集國家 機密未遂之犯行，有想像競合關係，屬裁判上一罪，爰就 其被訴收集國防秘密未遂之犯行不另為無罪之諭知，併予 敘明。
５、又上開「○○○○○○」一書，其內所載之「○○○○○ ○○○○○○○○○○○○」之資料，係國家安全局於民 國94年7月22日以陽勵字第13031號函核定為密等之一般公 務機密，屬於中華民國國防以外應秘密之文書乙節，有國 家安全局中華民國104年5月26日鴻祥字第0000000000號函 一紙在卷可稽（附於本院訴字第1號卷第147頁），足見上 開「○○○○○○○○○○○○○○○○○」之資料，並 非依國家機密保護法所核定之國家機密，亦非依法核定之 國防秘密之事實，應堪認定，是被告收集上開資料自不成 立國家機密保護法第三十四條第三項、第一項之收集經依 國家機密保護法核定之國家機密未遂罪及刑法第一百十一 條第二項、第一項之收集國防秘密未遂罪，惟公訴意旨認 被告此部分犯行與其所犯之起訴論罪科刑之犯行即收集業 經國家安全局依國家機密保護法核定為機密等級之國家機 密即「○○○○」與「○○○○○○○○○○」等資料之 犯行，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘 明。
６、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開事實欄一所載之犯行，洵堪認定。二、另訊據被告李世德矢口否認有上開事實欄二所載之犯行，辯 稱伊並未要求李信鴻提供物力動員資料予伊，附表一編號８ 號所示之通話內容係伊關心李信鴻在軍中之狀況而為之言語 等語，另辯護意旨則以被告係因李信鴻先前曾經前往美國進 修，嗣返國任職後，因理念與部隊長官不合，時有衝突，被 告因關心子女前途，故有向李信鴻索取其業務上之資料，以 了解李信鴻平日業務之內容，以便為李信鴻出些主意，讓李 信鴻與部隊長官之互動有所改善，但為顧慮李信鴻之自尊， 因而未告知索取資料之目的及被告撥打附表一編號８號所示 之電話並非為收集國家機密等語為被告辯護。茲查： １、被告上開事實欄二所載之犯行，業據證人李信鴻於檢察官 偵訊時供稱「（問：你在96年7月16日到98年11月1日是在 ○○○○○○○○○○○擔任○○○○○○○？）答：是 」、「（問：你父親李世德有無要求你提供軍中任職可接 觸的資料？目的為何？）答：他曾在電話中要求我提供一 些我軍中任職期間可以接觸的資料給他，至於我父親為何 要我提供軍中任職可接觸之資料目的為何，我不清楚」、 「我父親…要求我提供比較重要的軍事資料，比如我業務 上物力動員的資料，我覺得父親李世德要我提供我業務上 接觸的物力動員資料，因為我父親業務上或工作上用不到 這些東西，所以他向我要這些資料，我覺得奇怪，恐有危
害國家安全之虞」、「（問：李世德在你任職○○○及馬 防部的那段期間是否有要求你提供你經手的軍中的重要文 件？）答：有，但是我都沒有給。他問說有沒有什麼軍事 重要資料。大部分都是用電話問比較多」等語綦詳（見偵 字第4631號卷第 1宗第126頁至第129頁筆錄），並有國家 安全局中華民國97年5月16日16時（97）國璋字第11982號 通訊監察書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據與內容如附表一編號８號所示之通訊監察譯 文各一份在卷（附於他字卷第26頁、第 126頁及警聲搜卷 第239頁至第247頁）及門號為0000000000號之行動電話一 支扣案可稽，此外參酌：㈠依附表一編號８號通訊監察譯 文所示，被告於電話中分別提及「被告稱：喔，那你現在 去那裡，有什麼東西？李信鴻答：沒有，那裡沒什麼，什 麼都沒有」、「被告稱：你不是，你受訓是受訓什麼？李 信鴻答：就是○○○○○○○○○啊」、「被告稱：沒有 什麼東西是嗎？李信鴻答：嗯」、「被告稱：不是有什麼 ○○什麼的？李信鴻答：沒有啦，他那個還談不上啦，那 邊是只有動員方面的而已。被告稱：動員方面那種也沒有 關係啦」等語，足見證人李信鴻供稱被告確有向其索取軍 中重要文件及被告確有向其索取物力動員資料等語，應屬 真實。㈡證人李信鴻於民國96年07月16日起至民國98年11 月01日止，任職於○○○○○○期間所接觸之軍中重要文 件為如附表二所示之物力動員資料及附表二其中編號１號 至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料，係經依法核 定之國防秘密與依國家機密保護法核定為機密等級之國家 機密乙節，亦有○○○○○○指揮部中華民國103年8月25 日陸十軍人字第0000000000號函與檢送之如附表二所示之 物力動員資料清冊及先行傳真至本院之○○○○○○○○ ○○○○○李信鴻處理機密公文清冊各一紙在卷可稽（附 於原審卷第91頁至第92頁及本院訴字第1號卷第315頁）， 且為被告及辯護人所不爭執（見本院訴字第1號卷第241頁 筆錄）。－－等情，足證被告確有於附表一編號８號所示 之時間，以其所有之門號為0000000000號之行動電話與證 人李信鴻聯絡，要求證人李信鴻提供證人李信鴻任職軍中 期間所接觸之物力動員資料，惟證人李信鴻因發覺有異而 未提供及證人李信鴻任職軍中期間所接觸之如附表二編號 １號至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料，係經依 法核定之國防秘密及依國家機密保護法核定為機密等級之 國家機密等事實，應堪認定。
２、雖被告於附表一編號８號所示之時間撥打電話向證人李信
鴻索取軍中重要文件時，並未明確指稱軍中重要文件之名 稱為何，惟證人李信鴻於被告撥打電話向其索取軍中重要 文件時，證人李信鴻所接觸之軍中重要文件為如附表二編 號１號至17號「資料名稱」欄所示之物力動員資料乙節， 已如前述，足見被告所索取之資料既係軍中重要文件，則 其應已預見證人李信鴻所接觸之軍中重要文件即物力動員 資料有部分可能係依法核定之國防秘密及依國家機密保護 法核定為機密等級之國家機密之事實，應堪認定，乃其竟 仍向證人李信鴻索取收集，足見其應有縱認該等資料有部 分係依法核定之國防秘密及依國家機密保護法核定為機密 等級之國家機密，亦仍予以索取收集之不違背其本意之犯 意至明，併予敘明。
３、又○○○○○○○○就物力動員資料是否屬於國家機密乙 節，固認「是否確屬機密標的，仍需依提供實質資訊，俾 依鑑定作法辦理鑑定」、「有關作戰區之物力動員資料， 因無實質資訊，難以認定其是否符合保密範圍，且已完備 機密資訊成就要件，故礙難審定其機密屬性與等級」等語 ，有該局中華民國103年5月12日國政保防字第0000000000 號函一紙在卷可稽（附於原審卷第65頁）。惟附表二編號 １號至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料，係經依 法核定之國防秘密及依國家機密保護法核定為機密等級之 國家機密乙節，已如前述，是上開○○○○○○○○之函 文，自不足資為附表二編號１號至13號「資料名稱」欄所 示之物力動員資料並非國家機密或國防機密之依據，亦併 予敘明。
４、公訴意旨雖認被告此部分犯行係同時觸犯國家安全法第五 條之一第二項、第一項之妨害國家安全未遂罪及刑法第一 百十一條第二項、第一項之收集國防秘密未遂罪（見起訴 書及原審卷第23頁筆錄所載檢察官補充陳述要旨）。惟按 國家機密保護法屬於刑法外患罪章關於國防秘密之特別法 ，二者乃法規競合之關係，如無「重法優於輕法」例外原 則之適用，即應依「特別法優於普通法」之原則，優先適 用國家機密保護法（最高法院一０四年度台上字第二六二 七號判決意旨參照）。本件被告所收集之如附表二編號１ 號至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料，係經依法 核定之國防秘密及依國家機密保護法核定為機密等級之國 家機密乙節，已如前述，是其此部分犯行係犯國家機密保 護法第三十四條第三項、第一項之收集經依國家機密保護 法核定之國家機密未遂罪及刑法第一百十一條第二項、第 一項之收集國防秘密未遂罪，且二者係法規競合關係，惟
二者之法定刑均為「五年以下有期徒刑」，而無「重法優 於輕法」例外原則之適用，自應依「特別法優於普通法」 之原則，優先適用國家機密保護法第三十四條第三項、第 一項之規定論處，公訴意旨認應成立刑法第一百十一條第 二項、第一項之罪，容有未洽。又按國家安全法第五條之 一第二項、第一項之罪，必須係行為人為「外國或大陸地 區行政、軍事、黨務或其他公務機關或其設立指定機構或 委託之民間團體」，蒐集關於公務上應秘密之文書者，方 始成立。而被告此部分犯行並無任何積極證據足資證明其 係為「外國或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機關 或其設立指定機構或委託之民間團體」，而為上開蒐集關 於公務上應秘密之文書即附表二編號１號至13號「資料名 稱」欄所示之物力動員資料，依法自不成立國家安全法第 五條之一第二項、第一項之妨害國家安全未遂罪，公訴意 旨認被告此部分犯行應另成立國家安全法第五條之一第二 項、第一項之妨害國家安全未遂罪，容有未洽，惟公訴意 旨認被告所犯上開妨害國家安全未遂犯行與起訴論罪科刑 之犯行即變更起訴法條後之國家機密保護法第三十四條第 三項、第一項之收集國家機密未遂犯行，有裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
５、又公訴意旨雖認被告自民國96、97年間「起」，要求其子 李信鴻提供其關於公務上應秘密之物力動員資料。惟本件 依前所述，除經查明被告確有於民國九十八年一月二十四 日以電話向證人李信鴻索取收集如附表二編號１號至17號 「資料名稱」欄所示之物力動員資料之犯行外，被告被訴 其餘之犯行，僅據證人李信鴻於調查站詢問時及於檢察官 偵訊中供稱「我父親曾在我畢業很久以後，大約是96或97 年間在我任職○○○時，確切時間我已忘記，他曾在電話 中要求我提供一些我軍中任職期間可以接觸的資料給他」 、「我父親從96至97年間要求我提供比較重要的軍事資料 ，比如業務上物力動員的資料」等語而已（見偵字第4631 號卷第1宗第98頁、第99頁及第128頁筆錄），此外並無其 他足資證明被告確有其餘要求證人李信鴻提供其關於公務 上應秘密之物力動員資料或其他資料等犯行之補強證據， 自難僅憑證人李信鴻上開供述，即遽認被告另有其餘被訴 犯行，是被告被訴其餘之犯行，尚屬不能證明，惟公訴意 旨認被告其餘之犯行與起訴論罪科刑之犯行即民國九十八 年一月二十四日之犯行，係實質上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知，亦併予敘明。
６、另附表二編號14號至17號「資料名稱」欄所示之物力動員
資料均非依法核定之國防機密或依國家機密保護法所核定 之國家機密，而係一般公務機密乙節，有○○○○○○指 揮部中華民國103年8月25日陸十軍人字第0000000000號函 與檢送之如附表二所示之物力動員資料清冊各一紙在卷可 稽（附於原審卷第91頁至第92頁），是被告收集此部分物 力動員資料，自不成立國家機密保護法第三十四條第三項 、第一項之收集經依國家機密保護法核定之國家機密未遂 罪或刑法第一百十一條第二項、第一項之收集國防秘密未 遂罪；另本件亦無任何積極證據足資證明被告係為「外國 或大陸地區行政、軍事、黨務或其他公務機關或其設立指 定機構或委託之民間團體」而蒐集關於公務上應秘密之文 書即附表二編號14號至17號「資料名稱」欄所示之物力動 員資料，依法自亦不成立國家安全法第五條之一第二項、 第一項之妨害國家安全未遂罪。公訴意旨認被告收集附表 二編號14號至17號「資料名稱」欄所示之物力動員資料之 犯行，應成立國家安全法第五條之一第二項、第一項之妨 害國家安全未遂罪及刑法第一百十一條第二項、第一項之 收集國防秘密未遂罪，容有未洽，惟公訴意旨認被告此部 分犯行與起訴論罪科刑部分之犯行即收集附表二編號１號 至13號「資料名稱」欄所示之物力動員資料犯行，有實質 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。 ７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯要屬卸責之詞，均不 足採，其上開事實欄二所載之犯行，洵堪認定。三、核被告所為，其中事實欄一所載之犯行，係犯國家機密保護 法第三十四條第三項、第一項之收集經依國家機密保護法核 定之國家機密未遂罪，其與陳意忠相互間有犯意之聯絡及行 為之分擔，為共同正犯，又其利用不知情之吳百恭、呂炎錩 、周益民代為收集，為間接正犯；另其所犯事實欄二所載之 犯行，亦係犯國家機密保護法第三十四條第三項、第一項之 收集經依國家機密保護法核定之國家機密未遂罪。公訴意旨 認被告所犯如事實欄二所載之犯行係犯刑法第一百十一條第 二項、第一項之收集國防秘密未遂罪，依前所述，容有未洽 ，此部分起訴法條應予變更。又被告所犯上開二罪均僅止於 未遂階段，均為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項之規 定減輕其刑。另被告所犯如事實欄一所載之犯行，雖有數次 委請不知情之人收集「○○○○○○」一書之動作，惟各該 動作均係為達成最終取得「○○○○○○」一書之目的而為 ，是其前後實行之各動作，乃組成犯罪行為之一部，應僅成 立一罪，併予敘明。又被告所犯上開收集經依國家機密保護 法核定之國家機密未遂罪二罪，犯意各別，行為互殊，應分
論併罰。
四、爰審酌被告曾有恐嚇、妨害自由等前科，有台灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致犯本罪，犯罪結果 有危害國家社會安全之虞，其教育程度為初中畢業，曾就讀 軍校，惟未從事過軍職，先前從事雇員工作，現已退休，有 小孩二人，現與母親同住，家庭經濟狀況依賴其退休津貼與 老人年金，母親罹患冠動脈疾病與陳舊性前壁心肌梗塞等病 症，其自身亦罹患糖尿病、慢性腎衰竭、純高膽固醇血症、 本態性高血壓與睡眠障礙等病症，其犯罪後雖否認犯行，惟 態度尚稱良好及其他一切情狀，分別量處如主文第一項所示 之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另扣案之門號為000000 0000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）係被告所有乙節， 有通聯調閱查詢單一紙在卷可稽（附於他字卷第 141頁）， 且供被告犯上開收集國家機密犯行聯絡之用，爰於其所犯上 開罪刑項下諭知沒收。又被告所犯上開二罪，因合於數罪併 罰之規定，爰就上開二罪所處之刑，定其應執行刑如主文第 一項所示，並諭知易科罰金之折算標準，沒收部分併執行之 。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告李世德基於為大陸地區行政機關蒐集關 於公務上應秘密之物品及發展組織之犯意，於民國九十六年 十月間，受林建新指示在台吸收現役軍人，欲吸收時任○○ ○○○○○○○○○○○之柯至鍵為中共工作，李世德自民 國九十六年十二月起，先支付新台幣（以下同）三千元予柯 至鍵辦理護照，復支付一萬五千元予○○○○○○○○業務 員劉芳男辦理柯至鍵出境赴新加坡、馬來西亞簽證及購買台 北往返新加坡機票、預訂機位等手續，並透過馬來西亞友人 「方敏仔」預訂○○○「○○○○○○」酒店四間房間及安 排馬來西亞友人「王懷智」（綽號小王）到新加坡、吉隆坡 接機行程後，李世德即依林建新指示於民國九十六年十二月 二十八日至民國九十七年一月一日，偕同柯至鍵出境新加坡 轉赴馬來西亞吉隆坡，同時林建新亦搭乘○○○○○000 號 班機，自廈門直飛吉隆坡與李世德會合，並於馬來西亞○○ 飯店引介柯至鍵與林建新會晤認識及接受招待、安排飲宴， 欲以此方式籠絡柯至鍵，然未獲柯至鍵同意為○○○○○○ ○所用而未能得逞。因認被告涉犯國家安全法第五條之一第 二項、第一項之妨害國家安全未遂罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十
條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具 體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不 僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作 為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告 犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所 謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百 零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其 理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論 理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限 ，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使 用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力， 本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第 二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述， 既經認定不能證明被告此部分犯罪，因而為無罪判決之諭知 ，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說 明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之 認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；