臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第1024號
上 訴 人
即 被 告 張瑞峰
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104年度
侵訴字第56號中華民國104年11月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第7700號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾犯竊盜、不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣臺 南地方法院以99年度簡字第2100號判處有期徒刑3月、2月， 應執行有期徒刑4月確定，於民國（下同）101年8月10日執 行完畢。
二、乙○○與0000-000000女子（40年次，姓名年籍詳卷，下稱 甲○）之女兒即0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱乙女） ，係同住於臺南市新化區（住址詳卷）之鄰居，因該處為老 式平房，乙○○住於左側房間、甲○之女兒住於右側房間， 共用中間客廳，並作為區隔。乙○○竟基於妨害性自主之犯 意，分別：
㈠、於103年12月間某日晚上10時許，在上址，見甲○適前來乙 女住處居住，竟趁甲○之家人均不在時，進入甲○房間，違 反年已60餘歲、身材瘦小（身高約150公分、體重約50公斤 ）甲○之意願，以雙手、身體壓制甲○，強行脫去甲○衣褲 ，將性器插入甲○性器而為性交之行為。
㈡、於104年5月2日晚上10時許，在上址甲○房間內，違反甲○ 之意願，以雙手、身體壓制甲○，強行脫去甲○衣褲，將性 器插入甲○性器而為性交之行為。
三、案經甲○訴由臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件必須公示之判決書，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項 之規定，不得揭示被害人之姓名、年籍及其他足資辨識被害 人身分之資訊。爰就被害人甲○、乙女身分均以代號表示， 合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4傳聞證據得為證據之例外規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條之5第1項定有明文。查：本案認定事實所引用之言 詞及書面陳述證據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均 表示同意作為證據使用，本院審酌該陳述證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為 證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠前揭事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵訊、原審及 本院審理時坦承不諱（見警卷第3頁至第5頁、偵卷第32頁至 第33頁、原審卷第46頁、本院105年1月7日審理筆錄），核 與證人甲○、乙女於警詢及偵訊時之證述內容一致，足認被 告之自白與事實相符，應堪採信。
㈡至檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈠記載：『…；又於104年5 月2日晚上10時許，…，並拳擊甲○右眼，…』等語。惟被 告堅稱：我沒有打甲○，不知道甲○為何右眼有瘀青等語（ 見侵訴卷第45頁）。經查：
⑴檢察官雖提出之奇美醫療財團法人奇美醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書內，載有：甲○受有右眼周圍紅腫、眼白結 膜部分充血、右眼角紅腫及破皮之傷害乙情。
⑵惟證人甲○於警詢及偵訊時皆證稱：乙○○沒有打我，沒有 受傷等語（見警卷第12頁、偵卷第15頁反面）。衡情，倘被 告確有毆打甲○，甲○豈會不知情；參以證人乙女於偵訊時 亦表示：被告應該沒有使用暴力等詞（見偵卷第15頁反面） ，是以尚難單以前揭驗傷診斷書，而遽認被告有拳擊甲○右 眼之事實，故檢察官前揭之記載，容有誤會，應予更正。 ㈢綜上，本件被告前揭2次犯行，事證明確，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠核被告乙○○於事實欄二㈠、㈡所為，均係犯刑法第221條 第1項之強制性交罪。又被告所犯上開2罪，犯意各別，時、 地互異，應予分論併罰。
㈡被告曾犯事實欄一所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內， 故意再犯本2件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第4 7條第1項規定，兩罪均加重其刑。
三、上訴駁回之理由：
㈠原審認為被告乙○○犯罪事證明確，適用刑法第221條第1項 、第47條第1項、第51條第5款，並審酌審酌被告不知體恤甲 ○已高齡約63歲，竟趁甲○之女兒、女婿外出之際，對獨自 在家之甲○強制性交，行為可議；何況，被告係有配偶之人
，卻不知檢點，為逞其私慾，而對甲○強制性交，動機可議 。復考量被告除前揭論以累犯之前科外，曾違反麻醉藥品管 理條例、賭博、竊盜、殺人未遂、妨害自由等刑案，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳。又被告 為事實欄二㈠之犯行後，曾跪求甲○原諒並給付新臺幣2千 元與甲○之女兒乙女達成和解等情，業據證人乙女於警詢時 證述明確（見警卷第15頁），業獲得甲○之諒解；然被告卻 不知珍惜，再度為事實欄二㈡行為，兩者惡性有別，應予不 同評價。惟思以被告歷次均坦承犯行，犯後態度尚佳；兼衡 被告於原審審理時自承為國小畢業、從事建築工地粗工、已 婚之學歷、職業及家庭狀況（見原審卷第47頁）等一切情狀 ，累犯加重後，分別量處有期徒刑3年6月、4年，復斟酌被 告於事實欄二㈠、㈡所犯2罪，雖被害人皆是甲○，然侵害 時間相距約1年5月，堪認對於甲○造成各別之身心創傷等刑 罰累加因素，並定應執行有期徒刑6年。
㈡本院審究原審判決已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論 斷均有卷存證據資料可資佐證，復按從形式上觀察並無任何 憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核 其採證認事、用法方面並無違誤。
㈢被告上訴指摘原審未審酌被告曾與被害人達成和解，量刑過 重云云，唯查：
⑴復按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照 ）。
⑵觀之上情，原審判決書已審酌被告與被害人達成和解之情狀 (詳見判決書第3頁三、之記載：「又被告為事實欄二㈠之犯 行後，曾跪求甲○原諒並給付新臺幣2千元與甲○之女兒乙 女達成和解等情」)，被告上訴指摘原審未審酌和解之情狀 ，顯有誤會。又原審判決書已說明如何依刑法第57條之規定 審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由 綦詳，且就定應執行之考量因素亦加以載明，原判決之量刑 既未逾越法定刑度，又未濫用權限，量刑尚稱妥適，並無違 法或不當可言。且被告除前揭論以累犯之前科外，曾違反麻 醉藥品管理條例、賭博、竊盜、殺人未遂、妨害自由等前科 ，顯見其不知悔改，實不宜輕縱，況本罪之法定刑為有期徒 刑3年以上10年以下，司法院對於本罪累犯量刑資訊顯示平 均刑度為「有期徒刑4年2月」，類似情狀量刑建議亦為「有 期徒刑4年」，因而原判決分別量處有期徒刑3年6月、4年，
顯未過重。至於定應執行刑有期徒刑6年係斟酌被告所犯2罪 時間相距約1年5月，堪認對於甲○造成各別之身心創傷等刑 罰累加因素而訂定，況原判決就被告上訴各節，原審業經加 以審酌，並載明於判決書。
⑶足見被告所執上訴理由，係對原判決就刑之量定已詳予說明 審酌之事項，再為爭執，純屬其個人主觀上對法院量刑之期 盼，並未提出新事證，實質指摘或表明原審判決有何採證認 事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，因而被 告上訴，指摘量刑過重，請求減輕其刑，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。