臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第800號
上 訴 人
即 被 告 潘仁偉
選任辯護人 謝依良律師(扶助律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院10
4 年度訴緝字第34號中華民國104 年7 月24日第一審判決(起訴
案號:臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第13205 、14112
號、103 年度偵字第365 號、103 年度毒偵字第1911號),提起
上訴,本院判決如下:
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘仁偉曾因施用毒品案件,經原審法院以101 年度毒聲字第 506 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後,認為無繼續施用毒品 之傾向,於民國101 年12月19日釋放,並經臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官以101 年度毒偵字第1110號為不起訴處分。 詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 2 款列管之第二級毒品,非經許可,不得持有、販賣,竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意,以其所有之 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動 電話作為聯絡毒品交易之工具,於接獲附表所示之人以附表 所示行動電話撥打其所持用如附表所示電話聯絡購買甲基安 非他命事宜後,即分別於附表所示時間、地點,販賣價格、 數量如附表所示之甲基安非他命予附表所示之人,並收取價 金。
二、潘仁偉另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意,於前揭 觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之102 年9 月26日凌 晨4 、5 時許,在其位於臺南市○○區○○街0段000 號居 所內,以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式 ,施用第二級毒品甲基安非他命一次。
三、嗣因員警接獲線報,向原審法院聲請對潘仁偉實施通訊監察 ,並於102 年9 月26日上午10時2 分許,持原審法院核發之 搜索票前往潘仁偉位在臺南市○○區○○街0 段000 號居所 進行搜索,扣得潘仁偉所有之0000000000、0000000000、00 -00000000 號行動電話各一具(各含SIM 卡一張)。員警復 經潘仁偉同意對其採尿送驗,在其尿液之檢出甲基安非他命 陽性反應,而查悉施用毒品之事實,潘仁偉於偵審中已自白 上開販賣第二級毒品之犯罪事實。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據 ,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當 者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時,知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯 論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。,刑事訟訴法第 159 條之5 第1 、2 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當 事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證 據可作為證據,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證 據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論 主義,使訴訟程序得以順暢進行,傳聞證據亦具有證據能力 。本判決所引用下述檢察官聲請調查而具傳聞性質之供述證 據,經本院於準備程序、審理時提示於被告及其辯護人,其 等同意作為證據或不為爭執(本院卷第99-100頁、第120-12 1 頁),又觀諸該等證據之取得過程均有按照法定程序為之 ,諸如偵訊時均有依照刑事訴訟法或相關法規所要求之程序 踐行,業經本院審查均具備適當性要件且無瑕疵可指,自得 採為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告潘仁偉對於上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 罪事實,於偵審中均坦承不諱(102 年度偵字第13205 號卷 〈下稱偵卷〉第298-299 頁、原審卷第29、32頁、本院卷第 96 頁 、第125-126 頁),所供情節復與附表所示購買毒品 者於警詢、偵查中所證情節、所指認之交易對象暨通訊監察 譯文內容,互核相符(證人林旻晋部分,見偵卷第129- 130 、140 、142 、161-164 頁;證人吳育賢部分,見偵卷第21 1 頁反面、216 頁反面-217頁反面、219-223 頁;證人即同 案被告潘春瑞部分,見偵卷第298 頁反面-299、314-315 、 319-322 、329 頁反面-330頁)。再稽之前述通話內容,其 中使用如:「要馬上那個喔」、「人家要半咖(音譯)」、 「小的半咖(音譯)」、「你那邊方不方便讓我借」、「我 那個明天給你」、「一半多一點」、「我要先向你調度一下 」等暗語,且通話內容短暫,與一般親朋好友間閒話家常之 情形有別,而與實務上常見毒品交易之對話內容相同,其等 通話之目的,顯係為了毒品交易之情無誤。又購買毒品者即 證人林旻晋、吳育賢、潘春瑞均有施用甲基安非他命之惡習 ,亦有臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制 紀錄清冊2 紙、國道公路警察局第四警察隊採集犯罪嫌疑人 尿液編號與真實姓名對照表1 紙,以及臺灣檢驗科技股份有
限公司出具之報告編號KH/2012/C00000 00 號濫用藥物檢驗 報告、長榮大學102 年12月2 日出具之確認報告、正修科技 大學超微量研究科技中心出具之報告編號R00-0000-000號尿 液檢驗報告各1 份在卷可資佐證(偵卷第354 、355 、358 、359 、369 、370 頁),是其等有購毒之需求,且其等與 被告並無恩怨情仇、債務糾葛情事,並無誣指之可能,所為 證言自屬可採。另被告為警拘獲當時,員警持原審法院核發 之102 年度聲搜字第959 號搜索票在其位於臺南市○○區○ ○街0 段000 號居所,扣得0000000000、0000000000、0000 000000號行動電話各1 具(含SIM 卡各一張)乙情,亦有原 審法院核發之搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷(警2 卷第198 -202 頁)及前述行動電話3 具扣案可憑。此外,甲基安非他命有 其獨特之販售通路及管道,復無公定價格,而各次買賣之價 格、數量,每每隨雙方關係之深淺、購買者之資力、需求之 數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供出交易對象之可能風險評估等,異其標準,非 可一概而論;而甲基安非他命物稀價昂,取得不易,復為政 府嚴格查緝之違禁物,且販賣毒品,刑責甚重,若無利可圖 ,被告自無甘冒遭查獲之風險,多次販賣甲基安非他命予附 表所示之人之理。綜上事證,堪認被告自白意圖營利而販賣 第二級毒品甲基安非他命,與事實相符,應可採信。二、又被告對於事實欄二所載施用甲基安非他命犯行之事實,亦 坦承不諱,而其尿液經警採集送驗結果,亦呈甲基安非他命 陽性反應,有臺南市政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作 業管制紀錄清冊、正修科技大學超微量研究科技中心出具之 報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告各一份在卷可資佐證 (偵卷第354 、356 頁),是被告自白施用第二級毒品甲基 安非他命,核與事實相符,自堪採信。
三、安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之 第二級毒品,甲基安非他命則屬同條項款附表(即其附表二 編號89)所載之相類製品,依行政院衛生署管制藥品管理局 之相關函釋,二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽,可溶於水,為白 色、略帶苦味之結晶,但使用劑量及致死劑量,仍屬有別, 且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司法 院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊(一)」第282 頁、 第292 頁、第293 頁》,可見安非他命與甲基安非他命,係 毒性有差別之第二級毒品(最高法院97年度台上字第4536號 判決意旨參照)。且根據英國藥學協會所編之CLARK'S ISOL ATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS 一書之記載:人體施
用安非他命後,主要代謝物中有未改變形態之安非他命,而 無甲基安非他命;而人體施用甲基安非他命後,在主要代謝 物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43,而 安非他命則約為百分之5 ,依據前述情形,可由尿液檢驗結 果研判係施用安非他命或甲基安非他命,安非他命在國內取 得不易,施用情形較少,尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性 者佔大多數,此有法務部調查局93年5 月4 日調科壹字第00 000000000 號函意旨可參《參見司法院編印之「法官辦理刑 事案件參考手冊(一)」第168 頁》。再參以證人林閔晋、 吳育賢、潘春瑞及被告之尿液檢驗報告,其尿液檢體中濫用 藥物或其代謝物之濃度(閥值),甲基安非他命濃度遠高於 安非他命濃度等情,此有上開檢驗報告附卷可稽(偵卷第 354 、355 、356 、358 、359 、369 、370 頁)。準此, 被告所販賣之毒品,應係第二級毒品「甲基安非他命」,相 關警詢、偵訊筆錄關於本案毒品名稱為「安非他命」,應係 誤認情形下所為陳述,附此敘明。準此,被告所販賣第二級 毒品之種類應為「甲基安非他命」,而非「安非他命」,故 被告與證人林旻晋、吳育賢、潘春瑞於警詢或法院審理時所 稱之「安非他命」,實際上應係「甲基安非他命」,相關筆 錄記載應更正為「甲基安非他命」,並予敘明。綜上,被告 販賣第二級毒品、施用第二級毒品甲基安非他命犯行,均堪 認定,應依法論科。
四、論罪科刑:
㈠核被告所為,係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被 告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命前持有各該毒品之低 度行為,為販賣、施用之高度行為所吸收,均不另論罪。至 原審判決偶有認被告所販賣者為安非他命,應有誤會,本院 應逕予變更為「甲基安非他命」。又被告4 次販賣第二級毒 品甲基安非他命及1 次施用第二級毒品甲基安非他命犯行, 犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例17條第2 項規定:犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。被告就上開販賣第 二級毒品犯行,已分別於偵訊、原審、本院審理時坦承犯行 ,已如前述,是應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
㈢又被告辯護人為被告主張,被告於警詢時曾供出上手為綽號 「十二」之人,因認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定 之適用云云。惟警員並無因被告供述上手綽號「十二」之人 而查獲綽號甲十二」男子販毒事證而移送偵辦,此有臺南市
政府警察局刑事警察大隊104 年10月28日南市警刑大偵五字 第0000000000號函文在卷可稽( 本院卷第89頁) ,是辯護人 此部分主張,容有誤會。
㈢至被告辯護人為被告辯護,被告販賣對象僅有3 人,犯罪所 得亦僅新臺幣(下同)34,500元,購毒者本即有施用毒品習 慣,並非被告為圖利而引誘其等施用,且本件販賣行為亦屬 吸毒者間之互通有無,非為謀取重大不法利益而出售毒品, 被告惡性尚非重大,犯罪手段、情節尚無集團性情事,與一 般大盤毒梟販賣數量重大,動輒數百萬、千萬元之暴利所生 危害顯有不同,犯罪情節實為輕微。依社會一般觀念,在客 觀上足以引起一般之同情,難認無可憫恕之處,請求依刑法 第59條之規定酌減其刑云云。惟查,被告為圖一己私利,販 賣毒品予他人施用,所為戕害國民身心健康至鉅,且被告應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑,已如前 述,則減刑之後,更難認有何法重情輕之情,不應依刑法第 59條之規定酌減其刑,併予敘明。
五、原審法院以被告罪證明確,因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項, 刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款等規定 ,並審酌毒品戕害身心,而被告非但自身施用第二級毒品, 甚且藉販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用以謀求一己 私利,所為戕害自身及國民身心健康至鉅,又其單次販賣之 毒品有價值高達27,000元者,已非單純施用毒品者兼零星交 易所能解釋,惟其於本案販賣次數僅4 次,且犯後坦承犯行 ,態度尚可,兼衡以其智識程度、生活狀況等一切情狀,分 別就販賣毒品量處如附表所示之刑、施用毒品部分量處有期 徒刑5 月,並就施用毒品部分諭知易科罰金之折算標準;就 附表所示販賣毒品部分,定其應執行刑有期徒刑5 年,復就 沒收部分敘明:⑴扣案之0000000000、0000000000、000000 0000號行動電話各一具(共三具,含SIM 卡三張)及未扣案 之0000000000號行動電話一具(含SIM 卡一張),均係被告 所有供販賣第二級毒品所用之物,應依毒品危害防制條例第 19條第1 項之規定諭知沒收,並就未扣案之0000000000號行 動電話(含SIM 卡一張),諭知如不能沒收時,追徵其價額 。⑵附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得之款項,雖 未扣案,亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知 沒收,並諭知如全部或一部不能沒收時,以被告之財產抵償 之。⑶其餘扣案物品,均無證據足證與本案有何關聯,爰均 不予宣告沒收等情,本院核其認事用法並無違誤,量刑亦稱 妥適,應予維持。
六、被告上訴意旨另以:原審量刑過重,所定執行刑過高等語云 云。經查:
㈠按關於刑之量定,係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ,倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎,並斟酌刑法第57 條各款所列情狀,在法定刑度內,酌量科刑,如無偏執一端 ,致明顯失出失入情形,上級審法院即不得單就量刑部分遽 指為不當或違法。本件原審量刑時,已審酌販毒予他人施用 ,所為戕害自身及國民身心健康至鉅,且其販賣毒品有達27 ,000元者,已非單純毒用毒品者兼零星交易所能解釋,但念 及其販賣次數僅4 次,且坦承犯行,犯罪後態度良好等一切 情狀,為其量刑之基礎,已敘明審酌刑法第57條所列事項之 理由,在被告所犯之法定刑之科刑範圍內,量處被告前開刑 度,並就施用毒品部分諭知易科罰金之折算標準,尚無認定 事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨所稱 事由,原審於量刑時均已列入考量,核無不當,是被告提起 上訴,請求再予減輕刑度,自屬無據。
㈡次按數罪併罰,分別宣告其罪之刑,如宣告多數有期徒刑者 ,於各刑中之最長期以上,各刑合併之刑期以下,定其刑期 。但不得逾30年,刑法第51條第5 款亦定有明文。本件被告 所犯如附表所示4 罪,原審依刑法第51條第5 款定應執行刑 有期徒刑5 年,因所定刑期係於各刑中之最長期(有期徒刑 4 年)以上,各刑合併之刑期(15年4 月)以下,未逾越刑 法第51條第5 款所定法律之外部界限,再考量各罪之法律目 的、受刑人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內 部限制等,尚不違背定應執行刑之法律目的,且所定執行刑 已係低度刑範圍內。本院經核原審所定應執行刑,並無違誤 或不當之情形。上訴意旨認原審就販賣第二級毒品部分所定 之執行刑過重,尚有誤會。綜上所述,本件被告上訴為無理 由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者,處 3 年以下有期徒刑。
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│【附表】 │
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│編號│通聯時間│交易時間│交易地點 │買受人及聯絡方式│交易毒品之種│罪名及宣告刑 │
│ │ │ │ │ │類、數量及金│ │
│ │ │ │ │ │額(新臺幣)│ │
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│ 1 │101年7月│101年7月│臺南市仁德│林旻晋以其所使用│價值27,000元│潘仁偉販賣第二級毒品,處有期徒刑肆│
│ │20日晚間│24日晚間│交流道附近│之0000000000號行│之安非他命 │年,未扣案之販賣第二級毒品所得新臺│
│ │9 時35分│8時許 │ │動電話撥打潘仁偉│ │幣貳萬柒仟元沒收,如全部或一部不能│
│ │許 │ │ │使用之0000000000│ │沒收時,以其財產抵償之;扣案之0976│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡購│ │383091號行動電話壹具(含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │買安非他命事宜 │ │)沒收。 │
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│ 2 │101年7月│101年7月│臺南市○○│林旻晋以其所使用│價值4,000元 │潘仁偉販賣第二級毒品,處有期徒刑叁│
│ │31日下午│31日下午│區○○○大│之0000000000號行│之安非他命 │年拾月,未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │1 時43分│2時許 │廟旁全家便│動電話撥打潘仁偉│ │新臺幣肆仟元沒收,如全部或一部不能│
│ │許 │ │利超商 │使用之0000000000│ │沒收時,以其財產抵償之;未扣案之09│
│ │ │ │ │號行動電話聯絡購│ │00000000號行動電話壹具(含 SIM卡壹│
│ │ │ │ │買安非他命事宜 │ │張)沒收,如不能沒收時,追徵其價額│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├──┼────┼────┼─────┼────────┼──────┼─────────────────┤
│ 3 │102年8月│102年8月│臺南市安南│吳育賢以其所使用│價值500元之 │潘仁偉販賣第二級毒品,處有期徒刑叁│
│ │4日下午1│4 日下午│區潘仁偉住│之0000000000號行│安非他命 │年捌月,未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │時32分、│2 時許(│處樓下 │動電話撥打潘仁偉│ │新臺幣伍佰元沒收,如全部或一部不能│
│ │1 時56分│原審誤載│ │使用之0000000000│ │沒收時,以其財產抵償之;扣案之0987│
│ │許 │為下午1│ │號行動電話聯絡購│ │115821號行動電話壹具(含SIM卡壹張 │
│ │ │時許) │ │買安非他命事宜 │ │)沒收。 │
├──┼────┼────┼─────┼────────┼──────┼─────────────────┤
│ 4 │101年 10│101 年10│臺南市○區│潘春瑞以其所使用│價值3,000元 │潘仁偉販賣第二級毒品,處有期徒刑叁│
│ │月18日晚│月18日晚│○○路○○│之0000000000號行│之安非他命 │年拾月,未扣案之販賣第二級毒品所得│
│ │間 9時40│間11時許│大廈 │動電話撥打潘仁偉│ │新臺幣叁仟元沒收,如全部或一部不能│
│ │、10時35│ │ │使用之0000000000│ │沒收時,以其財產抵償之;扣案之0963│
│ │分許 │ │ │號行動電話聯絡購│ │031885號行動電話壹具(含 SIM卡壹張│
│ │ │ │ │買安非他命事宜 │ │)沒收。 │
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