臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第713號
上 訴 人
即 被 告 鄭東海
選任辯護人 林士龍律師（扶助律師）
彭大勇律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院
103 年度訴字第683 號，中華民國104 年7 月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度營偵字第734 、12
40號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號5 至8 所示販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
鄭東海犯如附表編號5 至8 所示之罪，各處如附表編號5 至8 「罪名及刑度」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，未扣案販賣第二級毒品所得合計新臺幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即附表編號1 至4 、編號9 部分暨定應執行刑部分）。
犯 罪 事 實
一、附表編號1 至4 部分：鄭東海明知甲基安非他命係屬藥事法 第22條所列之禁藥，不得轉讓，竟仍各基於轉讓禁藥之故意 ，於如附表編號1 至4 所示之時間、地點，分別無償轉讓甲 基安非他命（約足供施用1 次之量）予如附表編號1 至4 所 示之對象各1 次。
二、附表編號5 至8 部分：鄭東海明知甲基安非他命係屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販 賣，卻仍基於販賣第二級毒品以營利之意圖，以其所持用、 含門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支（為其妹鄭錦祝 所有之物），與如附表編號5 至8 所示之購毒對象先以電話 聯絡後，再於如附表編號5 至8 所示之時間、地點，分別以 如附表編號5 至8 所示之價格，販賣其等甲基安非他命各1 小包。
三、附表編號9 部分：鄭東海復於如附表編號9 所示之時間，因 潘淑如與另2 名友人在其住處飲酒，期間有人提議施用第二 級毒品甲基安非他命以助興，潘淑如遂出資新臺幣（下同） 200 元，交予鄭東海，鄭東海於湊成1,000 元後，即基於幫 助潘淑如施用第二級毒品之犯意，出面向袁成安（本院另案 審理中）購買甲基安非他命1 小包後，再返回其住處當場與 潘淑如及其友人一同施用該包甲基安非他命。
四、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警方對鄭東海所持
用之上開行動電話聲請實施通訊監察，並於103 年4 月30日 持搜索票至鄭東海住處搜索，扣得上揭行動電話1 支。五、案經臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查檢察官提出之各該被告以外之人所為審判外之 陳述及書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告鄭東海、辯護人 於本院行準備程序中同意均有證據能力（見本院卷第120 頁 之準備程序筆錄），於本院審理時，經逐一提示後，被告、 辯護人及檢察官亦均表示無意見，迄於言詞辯論終結前皆未 聲明異議（詳本院卷第158 至190 頁之審判筆錄），本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9 條之5 之規定，該供述證據資料均有證據能力。二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑 事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。三、另本件被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文， 乃係依原審法院核發之通訊監察書所製作，係屬依法定程序 執行通訊監察及在法定期間內所取得之派生證據，復經本院 於審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及 辯護人亦均不爭執通訊監察譯文內容之合法性及真正，則該 通訊監察譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據。貳、實體方面
一、認定本件犯罪事實所憑之事證：
㈠上開犯罪事實一之轉讓禁藥犯行（即附表編號1 至4 部分） 、犯罪事實二之販賣第二級毒品犯行（即附表編號5 至8 部 分）、犯罪事實三之幫助施用第二級毒品犯行（即附表編號 9 部分），業據被告於本院準備程序及審理時均坦白承認（ 見本院卷第113 頁之準備程序筆錄、第183 至187 頁之審判 筆錄），核與證人潘淑如、鄭東榮、劉至展、羅全銘分別於 警詢中證述及偵查、原審審理時具結證稱之情節相符（證人
潘淑如部分：臺南市政府警察局○○分局南市警營偵字第00 00000000號卷《以下簡稱警卷二》第123 至128 頁、臺灣臺 南地方法院檢察署103 年度營偵字第734 號卷《以下簡稱偵 卷一》第107 至108 頁、原審卷二第22至33頁反面；證人鄭 東榮部分：警卷二第152 至158 頁、偵卷一第147 至148 頁 、原審卷一第169 至175 頁反面；證人劉至展部分：警卷二 第87至92頁、偵卷一第186 至187 、241 頁、原審卷一第19 9 至206 頁反面；證人羅全銘部分：警卷二第55至63頁、偵 卷一第221 至222 、237 頁、原審卷一第175 頁反面至180 頁），並有臺南市政府警察局○○分局偵查報告書（臺南市 政府警察局○○分局南市警營偵字第0000000000號卷《以下 簡稱警卷一》第1 至4 頁）、臺灣臺南地方法院103 年度聲 監字第46、96、152 號、103 年度聲監續字第96號通訊監察 書及其電話附表（警卷一第5 至8 頁、警卷二第34至37頁） 、通訊監察譯文（警卷一第9 至20、43至51頁、警卷二第66 至71、95至101 、130 至139 、160 至167 頁）、臺灣臺南 地方法院搜索票（103 年度聲搜字第460 號，警卷二第42頁 ）、臺南市政府警察局○○分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押 物品目錄表（警卷二第43至46頁）、刑案現場照片（警卷二 第49頁）、扣押物品清單（原審卷一第17頁）、本院贓證物 品保管單（本院卷第79頁）、正修科技大學超微量研究科技 中心尿液檢驗報告、採取尿液編號對照表、採取尿液名冊（ 含被告鄭東海、證人羅全銘、劉至展、潘淑如、鄭東榮部分 ，分別附於警卷二第31至33、73至76、107 至110 、141 至 144 、169 至172 頁）、通訊監察光碟30片及扣案之上揭行 動電話（含SIM 卡）1 支在卷可稽。
㈡就犯罪事實三（即附表編號9 ）幫助施用第二級毒品部分， 證人潘淑如於原審審理時具結證稱：伊的安非他命是伊、被 告、還有不認識的被告二個朋友一起合資買的，當時四個人 在那邊喝酒，後來才想說不然拿一張（1,000 元）來合資， 大家湊一湊看有無1,000 元，伊出資200 元交給被告，就等 東西來，等一下子後有拿到東西，四個人一起用，毒品放在 一起用1 支玻璃球施用，一起施用完，都沒有帶走，四個人 出資有的比較多，有的比較少，但毒品沒有分，一起放在玻 璃球裡一起施用，大家不會計較出的錢多少，這又不是什麼 好東西；警詢當天伊有吃安眠藥，因為伊有憂鬱症，當時憂 鬱症發作，有吃了7 、8 顆安眠藥，很想睡覺，當天伊被帶 回中山路派出所時藥效已經發作，就想用最簡單的方式回答 等語（詳原審卷二第23頁反面至33頁反面之審判筆錄），核 與被告於原審審理時供稱：當天是潘淑如與綽號「大頭」（
已死亡）等二名友人，在其住處飲酒，期間有人提議施用安 非他命助興，潘淑如遂就出資200 元，交予其湊成整數1,00 0 元後，出面向袁成安購買，且並未再進行分裝，取回後即 在其住處，當場與潘淑如及其友人一同施用完畢等語（詳原 審卷二第65頁之審判筆錄），大致相符，應堪採信。此外， 於103 年3 月22日21時16分許，證人潘淑如確有撥打電話予 被告，通訊監察譯文內容為：「我要過去找你」在卷可稽（ 警二卷第135 頁）。是證人潘淑如於當日之所以會交付被告 200 元，應確是在被告住處喝酒為求助興，始決定合資一起 購買，供其等當場共同施用無疑，而被告該次既並無分裝小 包後，再轉交予證人潘淑如之行為，當場亦未按照各別之出 資比例來進行施用，顯無從證明被告該次確有營利之意圖， 故其當日出面向袁成安代購之行為，應係屬以一行為幫助證 人潘淑如等人共同施用第二級毒品之行為。
㈢再者，經原審依公訴檢察官之聲請，當庭勘驗證人潘淑如於 警詢時、偵查中之錄影光碟後，認證人潘淑如於製作警詢筆 錄時，確有不斷播弄頭髮、擺動身體、左顧右盼、及打呵欠 等動作，此有原審勘驗筆錄1 份在卷可佐（原審卷二第59頁 ），顯示其於製作警詢筆錄當時，確有疑似服用藥物後、精 神狀態不佳之情形，而於同日移送地檢署後，所進行之偵查 複訊，亦在延長接續之時間為之，經勘驗後其精神狀態亦並 無轉佳之情形，原審進行直接審理後，認證人潘淑如於原審 審理時所供述之情節，較警、偵訊時更為可採信，是自難以 其先前在警詢時供稱並非合資云云，即遽為被告不利之認定 。是故，公訴意旨認此次被告亦屬販賣第二級毒品之犯行， 尚屬不能證明，併此敘明。
㈣綜上足認被告於本院之任意性自白確與事實相符，本案事證 明確，被告上揭犯罪事實一轉讓禁藥（即附表編號1 至4 部 分）、犯罪事實二販賣第二級毒品（即附表編號5 至8 部分 ）、犯罪事實三幫助施用第二級毒品（即附表編號9 部分） 等犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：
㈠按甲基安非他命，業經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥 字第597627號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即 現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9 日 再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現 行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻 醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管 制藥品」，及毒品危害防制條例第2 條所稱之第二級毒品， 而上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除等情，為本院於
職權上所知悉。又藥事法第83條第1 項規定「明知為偽藥或 禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意 圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百 萬元以下罰金」。是如被告明知為禁藥，仍予轉讓甲基安非 他命，將同時構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。而藥事 法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施 行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；依 新修正之藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥罪之法定刑為 「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」， 相較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法 定刑：「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元 以下罰金」之規定為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質 與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品 未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。再參諸藥事法之 立法目的在於確保行政主管機關對於藥事之管理，藥事法第 1 條定有明文，與毒品危害防制條例係保障國民健康之保護 目的不同，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之 特別法與普通法關係。故除非轉讓之第二級毒品達修正後毒 品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（即淨重10公克以 上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定 刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可 資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥 事法第83條第1 項之規定處斷至明（最高法院96年度台上字 第3582號、97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號 判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類 提案第8 號結論意旨參照）。經查，被告於原審已自承：伊 知道安非他命是毒品，也知道是禁藥等語（原審卷一第31頁 ），而其於如附表編號1 至4 各次所轉讓之甲基安非他命， 數量均為僅供施用1 次之少量，並無證據證明其各次轉讓之 數量確已達淨重10公克以上，揆諸上揭說明，被告於如附表 編號1 至4 部分，自應論以藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之 罪。
㈡核被告於犯罪事實一（即附表編號1 至4 部分）所為，各係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告於犯罪事實二（ 即附表編號5 至8 部分）所為，各係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告於犯罪事實三（即附 表編號9 部分）所為，則係犯刑法第30條第2 項、毒品危害 防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨
認被告於犯罪事實三（附表編號9 ）所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪，容有違誤， 業如上述，惟起訴之基本社會事實相同，並業經原審及本院 於審理時同時諭知其可能變更之罪名後進行辯論審理（見原 審卷二第66頁、本院卷第156 頁），爰依法變更此部分之起 訴法條。又被告於如附表編號9 所為，係幫助他人犯施用第 二級毒品之罪，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。 ㈢被告於犯罪事實一至三（即附表編號1 至9 ）各次持有甲基 安非他命之低度行為，均為其嗣後轉讓、販賣及幫助施用之 高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯附表編號1 至9 所示之各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予分論併罰。 ㈣按犯毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪，必須供出所販賣 之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，始有毒品條例第 17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用。查本件是警方先依 檢舉人檢舉而對袁成安持用之電話實施通訊監察，於通訊監 察電話中發現被告涉嫌向袁成安買進毒品販賣，而再對被告 電話聲請實施通訊監察，因此，袁成安被查獲販賣毒品之情 資，並非被告所提供等情，有臺灣臺南地方法院檢察署103 年10月22日函文1 份在卷可考（原審卷一第34頁），並經本 院向移送機關即臺南市政府警察局○○分局函詢無訛，此亦 有該分局104 年11月4 日南市警營偵字第0000000000號函存 卷足參（見本院卷第131 頁），核與同條例第17條第1 項得 減輕刑罰規定之要件未合，而無適用餘地，併此敘明。三、撤銷改判部分（即本判決主文第1 項及第2 項所示部分）： ㈠原判決關於被告犯罪事實二（即附表編號5 至8 部分）之犯 行分別予以論罪科刑，並諭知應執行有期徒刑7 年10月，固 非無見。惟查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱：「於 偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾 經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。其 中所謂「偵查中之自白」，既未明定限縮專指檢察官偵訊中 為限，因被告於偵查期間法官為羈押或延長羈押前庭訊之自 白，係屬被告於案件尚在偵查期間所為之陳述，亦應認屬「 偵查中自白」。又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承 認或肯定犯罪事實之陳述，其動機如何，為被動抑自動，簡 單或詳盡，一次或數次，自白前或後是否曾為或另為否認之 供述，均非所問（最高法院104 年度台上字第3241號判決意 旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓 勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資
源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵 訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審 判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及 審判中各至少曾為一次之自白，始有適用，缺一不可（參照 最高法院104 年度台上字第2441號判決要旨）。故如被告於 檢察官偵訊或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時曾至少一次自白 犯行，嗣後於審判中亦至少曾為一次之自白，自白前或後是 否曾為或另為否認之供述，均仍有上開減刑規定之適用。 ⒉被告於警詢時供稱：「（問：你是否曾於103 年3 月21日21 時13分許，及103 年4 月27曰中午許，在你的住處《臺南市 ○○區○○里○○路000 巷0 號》，販賣2 次毒品，每次交 易金額為新臺幣500 元，安非他命毒品1 小包予劉至展？） 二次都有。他有一次是拿500 元來買，另一次是他欠我500 元。」、「（問：警方監察你0000000000門號與0000000000 、0000000000門號之譯文編號23、24、25、26號，是否為你 販毒品予劉至展之通聯《警方提示通聯譯文供你查閱》？） 正確。」、「（問：你與他的聯絡沒有毒品或用代號，為何 知道劉至展知道是要向你買毒品的意思？）他經常在我家出 入，所以我與他聯絡後我知道他要買毒品的意思。」等語（ 見警卷二第12、13頁之調查筆錄）；其於同次警詢時另供述 ：「（問：你是否於103 年3 月19日18時許、103 年3 月20 日7 時50分許、103 年4 月5 日22時35分許，分別在你住處 《臺南市○○區○○里○○路000 巷0 號》、○○路郵局販 賣毒品三次，每次交易金額為新臺幣300 元，安非他命毒品 1 小包，予羅全銘？）我於上述三次時、地都有收到羅全銘 的錢新臺幣300 元，再向上游毒販購買毒品後，再將毒品交 給羅全銘。」、「（問：警方監察你0000000000門號中與00 00000000門號之譯文編號1 、2 、3 、15號，是否為你販毒 品予羅全銘之通聯《警方提示通聯譯文供你查閱》？）是他 打電話給我後，我再向上游毒販拿毒品後，他拿錢來我再將 毒品交給他，這是與他的通聯譯文無誤。」、「（問：你與 通聯譯文中內容有『同款』、『你到外面』、『到門口』、 『多用2 粒』是何意思？）『同款』是跟上次一樣的安非他 命新臺幣300 元，『你到外面』、『到門口』是約定毒品交 易見面地點。『多用2 粒』是同樣的金額，安非他命的量要 多一點。」、「（問：你與他的聯絡沒有毒品或用代號，為 何知道羅全銘要向你買毒品？）他曾私下過來找你告知購買 毒品，所以他跟我聯絡，我就知道他購買毒品的意思。」等 語（見警卷二第11、12頁之調查筆錄）。
⒊依上揭被告於警詢時之供述內容，堪認被告於警詢時，曾就 犯罪事實二（即附表編號5 至8 部分）之犯行為自白，縱其 於自白前或後之檢察官偵查中，曾為或另為否認之供述，均 非所問，應認被告於偵查中曾為至少一次之自白；又被告於 原審審理時，對犯罪事實二（即附表編號5 至8 部分）之犯 行雖未自白，然其於本院審理時，已自白上開販賣第二級毒 品之犯行，足認被告於本案審判中，就販賣第二級毒品之犯 行，亦至少自白一次，揆諸上開最高法院104 年度台上字第 3241、2441號判決意旨，被告犯罪事實二（即附表編號5 至 8 部分）之販賣第二級毒品犯行，應有毒品危害防制條例第 17條第2 項減輕其刑規定之適用。
⒋至被告上訴意旨主張其就本案犯罪事實二（即附表編號5 至 8 部分）販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，均尚有可憫恕之 處，請依刑法第59條之規定，再減輕其刑。惟按刑法第59條 規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，得酌量減輕其刑」。刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最 高法院45年台上字第1165號判例參照）。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘 別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院101 年度台上字第4698號判決足參）。查被告所犯 犯罪事實二（即附表編號5 至8 部分）之販賣第二級毒品犯 行，為牟取利益，無視禁令，恣意販毒與他人，戕害健康， 販出次數達4 次，情節顯非輕微，且依偵審中自白而減輕其 刑，衡諸其減輕後最低度刑，並無仍嫌過重，均無事證足認 上開犯罪另有特殊之原因與環境，客觀上即無足以引起一般 同情，宣告最低度刑猶嫌過重之情狀，委難再邀憫恕，爰不 依刑法第59條規定酌減。被告及其辯護人聲請再依刑法第59 條之規定酌減其刑，尚無足採，併此敘明。
⒌綜上所述，被告於本院審理時自白犯罪事實二（即附表編號 5 至8 部分）之販賣第二級毒品犯行，而有毒品危害防制條 例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，此為被告提起上訴後 經本院調查後而查明之事實，為原審所未及審酌，自應由本 院將原判決關於被告附表編號5 至8 部分暨定應執行刑部分 予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知安非他命係屬戕害他人身心健康之禁藥及第
二級毒品，卻仍基於營利之意圖而販賣予劉至展、羅全銘施 用，不僅助長甲基安非他命之擴散，嚴重危害社會治安，並 戕害國民身心健康，惟念被告於犯本案前，除曾有因施用毒 品，而受觀察、勒戒、強制戒治等處分外，尚無其他販賣毒 品之犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可參（見本院卷第65至77頁），素行尚可，並考量被告本件 各次販賣第二級毒品之金額僅300 元及500 元，均甚輕微， 惡性尚非重大，暨被告於本院審理時供述其為國中畢業之教 育程度，家庭生活經濟狀況普通，有一個小孩已成年，入監 前在加工場工作，月薪約2 萬多元，工作有7 年多（見本院 卷第187 頁之審判筆錄），及被告於本院審理時已有悔意等 一切情狀，各量處如附表編號5 至8 「罪名及刑度」欄所示 之刑（均為不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之罪），並 定其應執行刑為有期徒刑4 年2 月。
㈢末按毒品危害防制條例第19條第1 項規定所稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等 判決意旨參照）。經查，本件被告於如附表編號5 至8 所示 之各次販賣第二級毒品所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。又按供販賣毒品所用之物 ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，固為刑法 之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於 犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者 為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104 、305 號判決意旨參照）。經查，本件扣案之行動電話1 支（內含 門號為0000000000號之SIM 卡1 張），雖係供被告於本件犯 罪所用之物，惟並非為被告所有之物，而係屬其妹鄭錦祝所 有之手機及所申辦之門號，業據被告供述在卷（原審卷二第 62頁反面參見），此外，扣案之玻璃球等物，被告雖自承為 其所有，然否認與本案相關，復非屬違禁物品，爰均不另為 沒收之宣告，亦併此敘明。
四、駁回上訴部分（即本判決主文第3 項所示部分）： ㈠被告提起上訴另主張：原判決犯罪事實一、三（即附表編號 1 至4 、編號9 ）部分，判處有期徒刑之宣告刑及執行刑， 均屬過重，因鄭東榮為被告之兄長，潘淑如為鄭東榮之女朋 友，與被告關係極為密切，被告被動地被要求提供毒品，另 潘淑如自行共同出資購買毒品，被告惡性輕微，請再減輕其
刑。
㈡經查，原審援引毒品危害防制條例第10條第2項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第30條第1項、 第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第50條第1項但書 之規定，對被告就犯罪事實一、三（即附表編號1 至4 、編 號9 部分）轉讓禁藥、幫助施用第二級毒品等犯行予以論罪 ，並審酌被告明知安非他命係屬戕害他人身心健康之禁藥及 第二級毒品，卻仍無償免費提供予鄭東榮、潘淑如施用，及 幫助潘淑如施用，不僅助長甲基安非他命之擴散，嚴重危害 社會治安，並戕害國民身心健康，惟念被告於犯本案前，除 曾有因施用毒品，而受觀察、勒戒、強制戒治等處分外，尚 無其他重大犯罪紀錄，素行尚可，並考量被告各次轉讓及幫 助施用之數量，亦均甚微，惡性尚非重大，暨被告於審理時 供述其為國中畢業之教育程度，家庭生活經濟狀況普通，小 孩均已成年，入監前在加工場工作（見原審卷二第65頁反面 之審判筆錄），及被告犯後之態度等一切情狀，各量處如附 表編號1 至4 、編號9 「罪名及刑度」欄所示之刑，並定附 表編號1 至4 部分之應執行刑為有期徒刑8 月，如附表編號 9 部分則併諭知如易科罰金之折算標準等情。核其認事用法 、量刑均無不合之處。被告上訴請求本院審酌參與犯罪之程 度、情狀從輕量刑。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無 偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量 刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之 整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判 斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾 其中片段，遽予評斷。原判決就被告此部分罪刑之裁量，已 以其行為罪責為基礎，審酌如上之刑法第57條各款所列一切 情狀，於法定刑度內酌量科刑，無何偏執一端而失衡之情事 。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，並無理由，此 部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
被告就幫助施用第二級毒品罪不得上訴。
其餘之罪如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬───────┬────────┬───────┐
│編號│時間（民國）│地點 │ 犯罪類型 │ 罪名及刑度 │
│ │ ├───────┤ │ │
│ │ │對象 │ │ │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 1 │103年4月8日 │臺南市○○區○│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│
│ │20時46分後不│○路000巷0號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│
│ │久 │東海住處 │1次之量 │項之轉讓禁藥罪│
│ │ ├───────┤ │，處有期徒刑伍│
│ │ │潘淑如 │ │月。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 2 │103年3月28日│臺南市○○區○│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│
│ │下午3時39分 │○路000巷0號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│
│ │後不久 │東海住處 │1次之量 │項之轉讓禁藥罪│
│ │ ├───────┤ │，處有期徒刑伍│
│ │ │鄭東榮 │ │月。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 3 │103年4月6日 │臺南市○○區○│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│
│ │12時7分後不 │○路000巷0號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│
│ │久 │東海住處 │1次之量 │項之轉讓禁藥罪│
│ │ ├───────┤ │，處有期徒刑伍│
│ │ │鄭東榮 │ │月。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 4 │103年4月27日│臺南市○○區○│鄭東海無償轉讓甲│鄭東海犯藥事法│
│ │下午5時 │○路000巷0號鄭│基安非他命約施用│第八十三條第一│
│ │ │東海住處 │1次之量 │項之轉讓禁藥罪│
│ │ ├───────┤ │，處有期徒刑伍│
│ │ │鄭東榮 │ │月。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 5 │103年3月21日│臺南市○○區○│鄭東海販賣500元 │鄭東海販賣第二│
│ │21時8分後不 │○路000巷0號鄭│之甲基安非他命 │級毒品，處有期│
│ │久 │東海住處 │ │徒刑參年柒月。│
│ │ ├───────┤ │未扣案販賣毒品│
│ │ │劉至展 │ │所得新臺幣伍佰│
│ │ │ │ │元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵│
│ │ │ │ │償之。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 6 │103年3月19日│臺南市○○區○│鄭東海販賣300元 │鄭東海販賣第二│
│ │17時48分後不│○路000巷0號鄭│之甲基安非他命 │級毒品，處有期│
│ │久 │東海住處前面 │ │徒刑參年柒月。│
│ │ ├───────┤ │未扣案販賣毒品│
│ │ │羅全銘 │ │所得新臺幣參佰│
│ │ │ │ │元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵│
│ │ │ │ │償之。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 7 │103年3月20日│臺南市○○區○│鄭東海販賣300元 │鄭東海販賣第二│
│ │6時41分後不 │○路000巷0號鄭│之甲基安非他命 │級毒品，處有期│
│ │久 │東海住處前面 │ │徒刑參年柒月。│
│ │ ├───────┤ │未扣案販賣毒品│
│ │ │羅全銘 │ │所得新臺幣參佰│
│ │ │ │ │元沒收，如全部│
│ │ │ │ │或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵│
│ │ │ │ │償之。 │
├──┼──────┼───────┼────────┼───────┤
│ 8 │103年4月5日 │臺南市○○區○│鄭東海販賣300元 │鄭東海販賣第二│
│ │19時10分後不│○路000巷0號鄭│之甲基安非他命 │級毒品，處有期│
│ │久 │東海住處前面 │ │徒刑參年柒月。│
│ │ ├───────┤ │未扣案販賣毒品│