臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第1050號
上訴人
即被告 林長保
選任辯護人 蔡淑娟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
4年度審訴字第609號中華民國104年10月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第919號），提起
上訴，被告為有罪之陳述，經裁定依簡式審判程序進行審理，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林長保前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院91年度毒聲字第7275號裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用傾向，復以91年度毒聲字第7816號裁定令入戒 治處所施以強制戒治後，以92年度毒聲字第3936號裁定停止 戒治，再以92年度毒聲字第6287號裁定撤銷停止戒治，而於 93年7月25日再執行戒治期滿；又於99年間因施用毒品案件 而自願參加戒癮治療，經臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒 偵字第1625號緩起訴處分，因於緩起訴期間再犯施用毒品案 件，而由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分並 以102年度撤緩毒偵字第22號提起公訴，經臺灣臺南地方法 院102年度訴字第391號判處應執行有期徒刑9月確定，於103 年3月27日徒刑易科罰金出監。詎不知悔改，復基於施用第 一級毒品海洛因之犯意，於104年2月1日下午3、4時許，在 台南市關廟區某朋友住處，以海洛因摻入香煙吸食方式，施 用第一級毒品海洛因1次。嗣於翌日（2月2日）8時24分許， 因係矯治機關列應受尿液採驗之人，而為警方通知到場驗尿 ，送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告前揭施用毒品海洛因事實，迭據被告於原審及本院審理 時供承不諱，且被告於案發時經警採取其尿液送請檢驗結果 ，呈嗎啡陽性反應，有○○醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢 測中心尿液檢驗報告（編號：0000000號）、及應受尿液採 驗人尿液檢體採集送驗紀錄（CZ0000000000）各1份在卷足 稽，被告自白核與事實相符，事證明確。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「 五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程 序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次 （或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯 經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於 「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其 再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實 效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事 庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照 ）。被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院 91年度毒聲字第7275號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用 傾向，復以91年度毒聲字第7816號裁定令入戒治處所施以強 制戒治後，以92年度毒聲字第3936號裁定停止戒治，再以92 年度毒聲字第6287號裁定撤銷停止戒治，而於93年7月25日 再執行戒治期滿；又於99年間因施用毒品案件而自願參加戒 癮治療，經臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第1625號 緩起訴處分，因於緩起訴期間再犯施用毒品案件，而由臺灣 臺南地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分並以102年度撤 緩毒偵字第22號提起公訴，經原審102年度訴字第391號判處 應執行有期徒刑9月確定，於103年3月27日徒刑易科罰金出 監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；本件被告施 用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於該次釋 放後未滿5年，已再犯施用毒品罪，揆諸上開說明，檢察官 依法訴追，自應予以論科。
三、按海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1 款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為， 為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒 品案件，經原審102年度訴字第391號判處應執行有期徒刑9 月確定，於103年3月27日徒刑易科罰金出監，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可參，於5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。被告辯護人辯稱：被告罹患「雙側廣泛性大腦白質病變， 併認知功能下降及肢體功能障礙」，外在事物認知判斷能力 遠遜於正常人云云，於原審提出○○醫療財團法人○○醫院 診斷證明書為證（見一審卷第21頁）。但被告縱有辨識行為 能力減低之情形，因被告有多次施用第一級毒品，受觀察、 勒戒、強制戒治紀錄，詳如上述，並於102年間，因施用第 一級毒品二罪，經原審102年度訴字第391號判處應執行有期 徒刑9月確定，於103年3月27日徒刑易科罰金出監，係矯治
機關列為應受尿液採驗之人，詎於本件再施用第一級毒品， 顯見被告未記取教訓，戒除毒癮，乃不依刑法第19條第2項 規定減輕其刑，併予敘明。
四、被告辯護人於原審以：被告經診斷有「雙側廣泛性大腦白質 病變，併認知功能下降及肢體功能障礙」，醫囑更明載「因 廣泛性大腦病變導致重度認知功能障礙，肢體失調，步態不 穩，時有大小便失禁情形」，而被告為此領有重度身心障礙 證明，被告因腦部創傷時有處於認知功能障礙情狀，當下未 意識到又吸食到毒品，竟於隔日未作任何取巧迴避，照常赴 警局報到為例行尿檢，可推知其行為及對外在事物認知判斷 能力，確實有因大腦病變遠遜於正常人之情，請求依刑法第 59條酌減其刑云云；於本院辯稱：原審審理終結之際，被告 父親因病危於加護病房救治，被告及母親均已心力交瘁，嗣 被告父親不幸於104年10月25日辭世，有診斷證明書可參， 被告母親終日以淚洗面，實已不堪再受被告入監之打擊，懇 請鈞院鑑於本次被告乃單一誤吸毒品，憫恤被告病症暨被告 母親憂心之情，准予依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，賜 與被告及其家庭自新之機會云云。惟按刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以 引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者， 始有其適用。經查：本件被告有多次施用第一級毒品紀錄， 詳如上述，於原審104年10月13日準備程序時供承：抽第一 口香菸時即知是毒品，仍將整支香菸抽完等語（見一審卷第 26頁），顯不顧政府長期禁止國民施用毒品之決心，竟一再 施用毒品而未徹底戒除施用毒品之惡習，足見其犯罪結果嚴 重影響社會善良風氣，衡情其犯罪之情狀殊難謂有何可堪憫 恕之情形；至被告因廣泛性大腦病變，導致重度認知功能障 礙等病症、屬重度身心障礙人士等情狀，僅為法定刑內審酌 是否可從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由：被告 另以因本件其及母親均心力交瘁，其父親於104年10月25日 辭世，母親終日以淚洗面，不堪受被告入監之打擊云云，則 非被告犯罪之情狀，有特殊之原因與環境等在客觀上足以引 起一般同情之情形；是被告辯護人上開所舉情形，均難謂得 據為酌量減輕其刑之理由，本件自難謂有刑法第59條規定之 適用。辯護人上開所請，於法尚有不合，礙難准許。五、原審認被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第 1項、刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告有多次毒 品前科，再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及 抗藥性等障礙之第一級毒品，顯未因前所受觀察勒戒、強制 戒治之治療處分及科刑處罰之執行而記取教訓；施用毒品所
生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人 生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害；自述無 業、未婚，103年間發生車禍造成雙側廣泛性大腦白質病變 ，併認知功能下降及肢體功能障礙，而領有重度身心障礙手 冊，有○○醫療財團法人○○醫院診斷證明書、中華民國身 心障礙證明各1份在卷可參，暨犯後坦承犯行，尚知悔悟等 一切情狀，量處有期徒刑柒月，以資懲儆。本院經核原判決 認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求依 刑法第59條酌減其刑，指摘原判決量刑過重，為無理由，應 予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
刑事第三庭審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂嘉文
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。