台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上訴字第1035號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳東和
選任辯護人 蘇傳清律師
上列上訴人因被告違反野生動物保育法案件，不服台灣台南地方
法院104 年度審訴字第589 號中華民國104 年10月21日第一審判
決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度偵字第11544
號、13280 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳東和部分撤銷。
吳東和共同犯野生動物保育法第四十條第二款非法買賣保育類野生動物罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣參拾陸萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日；扣案之食蛇龜貳仟參佰零壹隻（含活體貳仟貳佰玖拾壹隻、死體拾隻）、柴棺龜玖佰參拾壹隻、龜卵拾玖盒，均沒收。
事 實
一、吳東和在大陸地區經營龜類養殖事業，深知大陸地區民眾喜 以飼養黃緣盒龜（俗名食蛇龜）及黃喉擬水龜（俗名柴棺龜 ）為寵物，以期招來財富吉祥，如將台灣地區原生之食蛇龜 、柴棺龜收購至一定數量再伺機輸出至大陸加以養殖、繁衍 、販售，將有厚利可圖，即邀余清波（已經原審判決確定） 加入共同收購食蛇龜與柴棺龜之行列。渠二人明知食蛇龜及 柴棺龜均係行政院農委會公告之珍貴稀有（第二級）保育類 野生動物，非經主管機關同意不得買賣，竟基於非法買賣保 育類野生動物之犯意聯絡，自104 年年初起，由吳東和提供 資金，交由余清波出面至花蓮、桃園市平鎮區、新竹縣北埔 鎮、新北市、桃園市觀音、新屋區等地，向年籍不詳、名為 張秋香、彭錦祥、徐振達或阿龍等人，以每台斤新台幣（下 同）5 千元至6,500 元不等之價格收購食蛇龜、每台斤5 千 元至6 千元不等之價格收購柴棺龜，余清波因此可取得吳東 和支付每隻300 元之不法獲利。購入之食蛇龜及柴棺龜則先 由余清波集中在其桃園市○○區○村路0 段00號舊宅庭院內 養殖，其後因天氣炎熱，又移至桃園市○○區○○路0 段00 00號民宅內暫時飼養，吳東和再伺機輸出至大陸地區。二、嗣檢警於104 年7 月16日經余清波同意進行搜索，在桃園市 ○○區○○路0 段0000號扣得食蛇龜2301隻（含活體2,293 隻、死體8 隻；其後死體增為10隻，見警卷第80、113 頁） 、金龜18隻、柴棺龜916 隻、龜卵1 批（經點算為19盒）、 眼鏡蛇12隻、黑眉錦蛇2 隻、雨傘節（死亡）1 隻、穿山甲 （死亡冷凍）5 隻、穿山甲鱗片2 袋等物；在桃園市○○區
○村路0 段00號余清波舊宅庭院扣得金龜451 隻、柴棺龜15 隻、非保育類動物側頸龜1 隻（除食蛇龜、柴棺龜及龜卵19 盒外，其他扣案物均與吳東和無關；活體部分及冷凍穿山甲 5 隻分別由台北市立動物園、國立屏東科技大學、行政院農 業委員會特有生物研究保育中心、國立中興大學代為保管照 養中；其餘死亡部分則由檢察官指示桃園市政府農業局領回 ）。
三、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事 訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 復為同法第159 條之5 所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（見本院卷第138 頁），本院審酌該言詞及 書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之 作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告吳東和於偵查及法院審理中供承不諱（ 見11544 號偵卷第127-129 頁、一審卷第29頁反面、30頁反 面、35頁反面、本院卷第131 、148 頁），核與同案被告余 清波供證情節相符（見警卷第16-32 、38-41 頁、11544 號 偵卷第49-53 、120-124 頁、一審卷第35頁正反面）。檢警 於104 年7 月16日在桃園市○○區○村路0 段00號余清波舊 宅庭院及余清波所承租之桃園市○○區○○路0 段0000號民 宅內，分別扣得上開事實欄所載之保育類野生動物（除食蛇 龜、柴棺龜及龜卵19盒外，其他扣案物均與吳東和無關）等 情，除分據證人即在場人吳蕎榛（吳東和之女）、陳信雄（ 吳蕎榛男友）、余杰穎（余清波之子）、潘昱晟、許椿得、 吳東生（吳東和之兄）、蘇惠淳於警詢及偵查中證述明確（ 見警卷第42-66 頁、11544 號偵卷第107-108 、110-111 、 113-115 頁）外，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文 、自願受搜索同意書、海巡署南部巡防局台南第二機動查緝 隊與海巡署新竹機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
、蒐證照片42張（見警卷第4-11、33-37 、72-74 、78-82 、90-91 、127-147 頁）、查獲照片12張（見11544 號偵卷 第87-91 頁反面）、國立屏東科技大學104 年7 月21日屏科 大建野字第0000000000號函附該校研究發展處野生動物保育 服務中心物種鑑定書（見警卷第112-115 頁）、行政院農業 委員會林務局104 年7 月22日林保字第0000000000號函（見 警卷第124 頁）及桃園市政府農業局104 年7 月17日桃農林 字第0000000000號函（見警卷第126 頁）附卷可佐，足認被 告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按食蛇龜及柴棺龜，均屬行政院農委會依野生動物保育法第 4 條第2 項公告之珍貴稀有（第二級）保育類野生動物，有 公告名錄可資查考。又83年10月29日修正後之野生動物保育 法，其第40條第2 款規定未經主管機關同意，買賣或意圖販 賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生 動物產品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科30萬元 以上150 萬元以下罰金，大幅提高刑責，其立法目的無非在 嚇阻買賣保育類野生動物；且該法併已廢止修正前野生動物 保育法第40條第7 款對於不以營利為目的而購買保育類野生 動物或其製品者僅科以罰鍰之規定，足見修法之意旨係欲規 範諸如收藏、觀賞等不以營利為目的之購買行為，亦應適用 新修正後之第40條第2 款規定科處刑罰，以杜絕銷售之管道 、防免保育類野生動物被濫捕、濫獵、或濫殺，加強保護保 育動物。何況修正後第35條、第40條第2 款條文僅規定不得 「買、賣」，即以買賣保育類野生動物為犯罪構成要件，並 未明文須以營利為目的之買、賣始成立犯罪（最高法院90年 度台上字第139 號判決）。被告吳東和與同案被告余清波違 反野生動物保育法第35條第1 項，有關保育類野生動物非經 主管機關同意不得買賣之規定，而收購如事實欄所示之保育 類野生動物食蛇龜與柴棺龜，核其所為，係犯同法第40條第 2 款之非法買賣保育類野生動物罪；被告與余清波就上開犯 行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、
販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字 第1079號判決）。本件被告吳東和提供資金，由余清波出面 至各地收購食蛇龜及柴棺龜，係基於概括之犯意，自104 年 初起至同年7 月16日被查獲時為止，持續多次進行買賣保育 類野生動物之行為，具有反覆、延續實行之特徵，在行為概 念上，應認係包括一行為之集合犯，為單純一罪。 ㈢原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，並為緩刑之宣 告，固非無見；然查：
1.台灣原生之食蛇龜與柴棺龜除被當成寵物飼養外，近年來因 大陸地區流行吃龜類補身，食用或藥用之需求量逐年倍增， 各國龜類又紛紛列入保育，供應量因而大幅縮減，國內不肖 商人見有利可圖，乃大肆收購再以高價輸出到大陸地區，牟 取暴利，因而出現違法濫捕之現象，造成原生龜類生態浩劫 ，新聞媒體迭有報導。另依被告秤斤論兩收購食蛇龜與柴棺 龜，每台斤價格高達5 千至6,500 元不等，交由余清波處理 ，每隻龜類亦須支付300 元代價，足證其投入收購保育類野 生動物之資金雄厚，從中可獲取之不法暴利更為可觀。且被 告收購而經查獲之食蛇龜與柴棺龜總量高達3 千餘隻，對於 台灣自然環境之衝擊非同小可，犯罪情節重大，原審僅量處 有期徒刑7 月，顯然毫無警惕被告及教化社會之作用，亦與 野生動物保育法為加強生態保育、維護自然環境而制定刑罰 規定之立法意旨有違。
2.另查，被告於99年間即曾利用其受淡水古蹟博物館委託，在 紅毛城及滬尾砲臺館區從事蛇類防堵工作，以防民眾遭蛇咬 傷之機會，非法捕捉保育類野生動物眼鏡蛇5 條及黑眉錦蛇 2 條，並被查獲在其住處門口擺放記載聯絡電話、蛇肉、膽 、粉、血之廣告，而經台灣士林地方法院以99年度審簡字第 779 號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，有台灣高等法院 被告前案紀錄表及刑事判決（含附件起訴書）可資查考。茲 被告竟不知自我省思惕勵，反變本加厲，再為本件大量收購 保育類食蛇龜與柴棺龜之犯行，足見其毫無悛悔改過之心， 視法律為無物。原審以被告前案「係因受機關委託架設紗網 籠捕捉眼鏡蛇等，一時失慮，未依正常程序處理而觸法，與 本件買賣保育類野生動物之情節尚有不同」，認「被告經本 件刑事偵審程序，教訓已深，當已知所警惕，要無再犯之虞 ，所宣告之刑以暫不執行為適當」，而再度諭知被告宣告緩 刑3 年、繳交公庫15萬元及提供50小時義務勞務，認事用法 ，顯非妥適，就被告本件犯罪情節而言，更屬無關痛癢，失 去保育野生動物之立法意義。
3.檢察官提起上訴，以被告前曾因違反野生動物保育法案件，
經判處有期徒刑6 月，緩刑2 年確定，卻不知警惕，再為本 件犯行，原審僅量處有期徒刑7 月，並為緩刑之宣告，無法 達到遏止犯罪之效，指摘原判決不當，為有理由，應將原審 就被告部分之判決予以撤銷改判。
㈣茲審酌被告已曾因違反野生動物保育法案件，經判處罪刑並 宣告緩刑確定，仍不知警惕，復意圖牟利，未經主管機關同 意，大量買賣保育類野生動物，破壞自然生態平衡與環境永 續發展，造成難以回復之損害，犯罪情節重大；惟念其事後 於偵審中均坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告自陳國中畢 業智識程度，目前在大陸從事養殖龜類事業，年收入約60萬 元，剛再婚，第一次婚姻育有3 位子女，均已成年，目前與 兄長同住，往返大陸與台灣地區，再婚配偶目前尚在大陸（ 見一審卷第44頁、本院卷第152 頁）之家庭經濟狀況等一切 情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分 諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。扣案之食蛇龜活體2, 291 隻（查獲時活體2,293 隻、死體8 隻；其後死體增為10 隻，活體剩2,291 隻，見警卷第80、113 頁）、柴棺龜931 隻，應依野生動物保育法第52條第1 項前段規定宣告沒收； 至扣案之食蛇龜死體10隻、龜卵19盒，則屬被告違法買賣之 野生動物產製品（即野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛 、卵或器官之全部、部分或其加工品，見野生動物保育法第 3 條第6 款），應依同法第52條第1 項後段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，野生動物保育法第40條第1 項第2 款、第35條第1 項、第52條第1 項，刑法第11條、第28條、第42條第3 項判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。 書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
野生動物保育法第40條：
有下列情形之一，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上150 萬元以下罰金：
一、違反第24條第1 項規定，未經中央主管機關同意，輸入或輸 出保育類野生動物之活體或其產製品者。
二、違反第35條第1 項規定，未經主管機關同意，買賣或意圖販 賣而陳列、展示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生 動物產製品者。
野生動物保育法第35條：
保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示。前項保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品之種類，由中央主管機關公告之。