臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第1014號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 許啓村
選任辯護人 黃逸柔律師（法律扶助）
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲
林地方法院104 年度訴緝字第29號中華民國104 年11月13日第一
審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第30
64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、甲○○於民國103 年5 月2 日中午時分，無意間發現在雲林 縣○○鄉○○村○○00○0 號住處旁沙袋內由其兄許耀男（ 已歿）所藏放之如附表物品，其中如編號1 、2 所示分別為 具殺傷力之改造手槍及槍管各1 支，未經中央主管機關內政 部許可，基於非法持有具殺傷力槍枝及槍砲主要組成零件槍 管之犯意，取出攜回住處房內而持有。當日下午2 時50分許 ，甲○○手戴棉質手套以衛生紙擦拭清理槍械之際，適遇警 方來查竊案，乃攜出槍械翻牆逃逸並予丟棄，警方見狀追緝 逮捕並起獲如附表所示物品扣案。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、當事人就本件認定事實所援引證據之證據能力均表示同意（ 見本院卷頁105-114 ），本院審酌該等審判外陳述作成當時 之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適 當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情 形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘物 證、書證等，當事人均未有主張排除之爭執，而其取得過程 並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認 定事實之判斷依據。
二、
㈠、訊據被告甲○○坦承前揭持有改造手槍及槍管之事實（見警 卷頁2-3 、6 ，偵卷頁7 、26-27 ，原審訴緝卷頁64-70 、 112-116 ），復有查扣如附表編號1 、2 所示改造手槍與槍 管各1 支，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、嘉 義縣警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片足憑（見警卷頁 10-13 ）。扣案如附表物品送內政部警政署刑事警察局鑑驗 結果略認：編號1 所示改造手槍1 支（槍枝管制編號000000 0000）具殺傷力；編號2 為土造金屬槍管1 支；編號3 為經
試射無法擊發之口徑9mm 制式子彈，不具殺傷力；編號4 各 為金屬滑套、金屬槍身及金屬彈簧。而上開土造金屬槍管1 支，則經內政部函覆審認係殺傷力槍砲之主要組成零件，其 餘金屬滑套、金屬槍身及金屬彈簧等，或非屬或未列入公告 之槍砲主要組成零件，各有刑事警察局槍彈鑑定書及內政部 覆函可稽（鑑定內容詳如附表各編號項下所示，見偵卷頁33 -35 反、46）。是扣案改造手槍及槍管各1 支，係槍砲彈藥 刀械管制條例所列管具殺傷力之違禁物無訛。
㈡、關於如附表含改造手槍及土造金屬槍管等物品之由來，被告 之供述略為案發當天無意間在住處屋外沙袋內所發現，乃將 之取出攜回住處擦拭清理，旋即為警查獲，此從被告遭逮捕 當下，手上猶戴著沾滿油污之棉質手套，且該改造手槍外表 略見斑駁之鏽蝕，清槍之衛生紙仍塞在槍管中，彈匣則已經 分解損壞等客觀情狀（見警卷頁2 、13正反、20-22 ），足 見該等槍械經藏放甚久，無人接觸無誤。又依被告之前科紀 錄顯示，其早於102 年7 月16日即假釋出監，苟早長期持有 該等槍械，應不至迨案發當日始有擦拭清理之舉，核與員警 職務報告亦陳明並無被告持有槍械之情資相符，被告上開辯 詞，堪予採信。茲應由本院就檢察官起訴被告「於不詳時間 ，自其兄許耀男處取得該改造手槍及土造金屬槍管而予持有 （繼續犯）」之情節，依審理調查結果，本諸職權自由認定 事實，無涉起訴犯罪事實之減縮。
㈢、此外，被告係於遭追捕過程中丟棄槍械，嗣由警方於附近草 地起出查扣，有員警職務報告可佐（見原審訴緝卷頁91）， 從上述被告遭逮捕時手上猶戴著棉質手套、衛生紙仍塞在槍 管內等情以觀，足徵被告係於擦拭清理槍械時，突遭警方查 訪，始於慌亂中將全部槍械一併攜離逃竄，於警所見者，則 乃其攜槍外出因以追捕，尚非被告刻意將之攜出住處別有他 用，被告就此之陳辯，難謂虛妄。本件被告持有改造手槍及 槍管之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、第13條第4 項非法持有槍 砲主要組成零件罪。被告一持有行為觸犯上開罪名，為想像 競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪處 斷。
四、被告違犯厲禁，固不能無罰，然其係偶然間在住家旁沙袋內 發現亡故兄長藏放多時之槍械而加以管領持有，犯罪之時空 與環境侷限，影響範圍小，且所持有之改造手槍不僅外表鏽 蝕，機件複動功能損壞，祇能單動擊發子彈，彈匣亦受損分 解，危險性自難與機件正常之改造手槍比擬，另支則僅土造
金屬槍管屬違禁物，僅具零件之作用，且未查獲得適於擊發 之子彈，對社會安全之危害性低。再者，持有違禁槍械為繼 續犯，侵害社會安全法益，持有時間久暫與法益受害程度成 正比，被告係無意間發現該改造手槍及土造金屬槍管，因好 奇乃將之攜回擦拭，適遇警方上門查獲，歷時不過數小時， 短暫之持有事實，足以說明犯行之不法內涵低，責任自甚輕 微。揆以被告前無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，反應出 需予特別預防之可能性較小，其僅國小畢業之智識程度，以 僱工為業，一時失慮罹蹈重罪，坦承犯行不諱，所犯非法持 有具殺傷力改造手槍罪法定最輕本刑為三年以上有期徒刑， 衡其犯罪之原因背景、具體情節及主觀惡性等情狀，倘處以 法定最低度刑，猶有情輕法重之感，在客觀上顯足以引起一 般同情，哀矜恤刑，堪可憫恕，宜依刑法第59條規定酌量減 輕其刑。
五、原審以被告罪證明確，依想像競合犯從一重論以非法持有可 發射子彈具殺傷力槍枝罪，論述顯可憫恕之上述犯罪情狀而 酌減其刑，末以被告之責任為基礎，審酌其素行、智識，犯 罪動機、目的、惡性、所生危害，犯後態度，兼衡其生活暨 家庭境況等一切情狀，量處有期徒刑1 年7 月，併科罰金新 臺幣（下同）2 萬元，罰金如易服勞役，以1,000 元折算1 日，且諭知扣案如附表編號1 、2 所示改造手槍與槍管各1 支等違禁物均沒收，認事用法無誤，量刑亦屬妥適。六、檢察官上訴意旨略以：槍砲彈藥刀械管制條例分別單純持有 槍枝與單純持有子彈為不同罪名而各予處罰，並不以攜帶外 出、展示或用以犯罪為要件，故被告是否持有適用於本案改 造手槍使用之子彈，或有無攜出展示，甚至用以犯案，概非 其所犯持有改造手槍罪能否依刑法第59條規定酌減所得考量 之事由。再者，被告於發現該改造手槍後曾加以擦拭，且將 之攜帶外出，幸為警方意外及早查獲，否則勢必衝擊當地治 安，原審考量被告持有該改造手槍不過數小時，因而酌減其 刑，不外係以與被告無關之因素，亦即將警方之迅速查獲列 為酌減事由，顯有未洽云云。
七、本院之判斷：
㈠、刑法總則所定之刑罰減輕規定，大抵是以不同之類型化事由 ，對分則之法定刑加以修正，其內容實不出二項對立思想之 刑罰目的裁量──應報之責任（犯罪﹙事﹚）與功利之預防 （罪犯﹙人﹚）。前者略如：普通未遂、幫助犯；後者略如 ：老少年紀、精神障礙與心智缺陷、自首；亦有兼括該二項 刑罰目的者，略如：禁止錯誤、過當防衛、過當避難、中止 未遂。第59條之酌減規定，依最高法院45年台上字第1165號
判例意旨，指「『犯罪』有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情」而言。「犯罪」乃行為人所為符合違 法構成要件之有責行為，含括行為人暨其犯行，故該法條應 歸類為兼衡上揭二項刑罰目的之減輕規定，復因其「犯罪之 情狀」此一要件具開放性，涵攝之範圍相對寬廣，與前揭類 型化之減輕規定不同者，厥在於其被賦予肆應個案具體情況 之刑罰調節功能，藉以緩和並節制刑罰，避免過度嚴苛或浮 濫，以濟其窮。此觀最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議 略謂：第59條「犯罪之情狀」與第57條「一切情狀」，兩者 適用上固有區別，然非有截然不同之領域，其「同屬審判人 員自由裁量之職權範圍」，於裁判上因犯罪情狀顯可憫恕而 酌減刑罰，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，適用前者時， 並不排除後者所列舉事由之審酌，惟其程度應達確可憫恕， 始可予酌減，微言精義，甚為明瞭。
㈡、
⑴、「罪刑均衡」或「罪刑相當」並非罪行與刑罰絕對等價，蓋 與罪行相適應之刑罰是一個區間，乃罪行與刑罰基本相稱之 意，要求刑罰的輕重必須與犯罪之社會危害性及罪犯之人身 危險性相適應，此無非是應報與功利要求之體現。立法權與 司法權同受「罪刑均衡」之規範，於前者之呈現，即各罪之 法定刑，並藉由刑法第59條酌量減輕其刑規定，誡命後者為 刑罰個別化之展現，而酌減之規定，即為二者聯繫與調和之 樞紐。立法權之法定刑，係就高度類型化之抽象個罪而言， 司法權之量刑，則係針對具體之特定個罪案件，二者並非一 事，亦非全然重疊。
⑵、司法量刑之罪刑均衡，要求罰當其罪，考慮犯罪之動機、手 段、方法、目的、結果與社會危害性，以及行為人年齡、性 格、經歷、成長環境、一貫表現與犯後態度等一切情狀，藉 由刑罰之個別化，實現分配的正義，且於具體個案別無類型 化之減輕刑罰事由時，猶應考量酌減其刑之適用可能，俾免 情輕法重致失苛刻，至臻理性之刑罰。而最輕法定刑度三年 以上之重罪，偏重於社會防衛之一般預防，概於原始法定刑 度範圍內為刑罰之裁量，並不意味著必定合於以責任為基礎 之應報刑，倘忽視責任之限度，往往會造成不合理之刑罰， 有違責任主義，悖離罪刑相當原則。
㈢、檢察官上訴要旨，略為法院就個案之量刑，應以抽象個罪之 抽象危害性為刑罰裁量之起點（法定刑度以上），否則浮濫 適用酌減規定，無異架空立法者所劃設之法定刑底線。然而 ，不考慮特定個案之具體情況，即不可能判斷其現實之社會 危害性，亦無以明確具象化行為人此等現實犯罪之責任，無
差異之「同罪同罰」，並非實質平等，且必然導致責任刑徒 具形式而不符應報原理。「同罪異罰」，乃從通案犯罪類型 之抽象法定刑，到個案特定犯罪具體宣告刑之本然現象，依 法之酌量減輕其刑，此等非恣意且合於刑罰裁量規則而具客 觀性之刑罰差異，自仍為相當之均衡罪刑，上訴論旨容有誤 會。
㈣、其次，槍枝及子彈固屬不同之違禁物，然其等對社會之危害 性現實，往往是配合搭用，且持有違禁槍枝所侵害者為社會 安全法益，乃法律所保護民眾對生活環境治安之利益，展示 違禁槍枝於外界暨其範圍，甚至用以另犯他罪，影響或危害 之程度自屬有別，犯行之嚴重性，彰顯其不法內涵，乃責任 輕重之關鍵，則於度量持有違禁槍枝之社會安全侵害性時， 納入是否有適用子彈、攜出、展現或以之犯案等因素，非無 合乎經驗與事理之基礎，並非不當之無關斟酌。至犯罪遭有 效查緝以致（障礙）未遂，既為法律所明定之得減刑事由， 顯見歸因於治安機關查緝得當之犯罪危害性降低，乃犯罪本 身之情節事項，祇問結果，不問緣由，此與立基於罪犯人身 危險性不高之刑罰程度降低事由不同，則被告短暫持有違禁 改造手槍、槍管，即便歸因於警方及早查獲，並不妨礙其犯 罪危害性低之事實，以之為刑罰裁量之酌減因素，並無不當 。故而，本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉素玲
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者， 處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金 。
第13條第4 項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者， 處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金 。
附表
┌──┬─────┬──────────┬────┬───────────┐
│編號│品名 │性質 │違禁與否│鑑定 │
├──┼─────┼──────────┼────┼────┬──────┤
│1 │改造手槍1 │由仿BERETA廠M9型半自│具殺傷力│刑事警察│ │
│ │支。（槍枝│動手槍製造之槍枝，換│ │局103 年│ │
│ │管制編號11│裝土造金屬槍管而成，│ │6 月20日│ │
│ │00000000，│經操作檢視，雖槍枝複│ │刑鑑字第│ │
│ │彈匣已損壞│動功能損害，惟仍可以│ │00000000│ │
│ │分解） │單動方式擊發適用子彈│ │26號鑑定│ │
│ │ │使用，認具殺傷力。 │ │書（偵卷│ │
├──┼─────┼──────────┤ │頁33-35 ├──────┤
│2 │土造金屬槍│屬內政部86年11月24日│ │反）。 │內政部103 年│
│ │管1 支。 │台（86）內警字第8670│ │ │8 月1 日內授│
│ │ │683號公告之槍砲主要 │ │ │警字第103087│
│ │ │組成零件。 │ │ │1972號函（見│
│ │ │ │ │ │偵卷頁46）。│
├──┼─────┼──────────┼────┤ ├──────┤
│3 │子彈1 顆。│子彈1 顆，係口徑9mm │不具殺傷│ │ │
│ │ │制式子彈，經試射無法│力（本即│ │ │
│ │ │擊發，認不具殺傷力。│未起訴）│ │ │
├──┼─────┼──────────┤ │ ├──────┤
│4 │金屬滑套、│均非屬公告之槍砲主要│ │ │同上。 │
│ │金屬槍身。│組成零件 │ │ │ │
│ ├─────┼──────────┤ │ │ │
│ │金屬彈簧 │未列入公告之槍砲主要│ │ │ │
│ │ │組成零件。 │ │ │ │
└──┴─────┴──────────┴────┴────┴──────┘