臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第八五二號
上 訴 人 謝錦龍
訴訟代理人 黃榮謨律師
複 代理人 張瓊文律師
被 上訴人 施春生
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年五月三十日臺灣板橋地
方法院八十九年度訴字第四三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以： ㈠上訴人未收到原法院之開庭通知，致未於言詞辯論期日到場，而未提供任何陳 述答辯。
㈡上訴人並未與被上訴人合夥承攬台灣省自來水公司第八區管理處礁溪林美至大 中路管線抽換工程，該工程係由訴外人培源興實業有限公司（下稱培源興公司 ）向自來水公司承包。
㈢合夥契約固不以書面為必要，但被上訴人應就合夥關係存在舉證責任。 ㈣上訴人雖為培源興公司之股東，然依公司法第九十九條規定，有限公司股東僅 負有限責任，自毋庸對公司之虧損負責。
㈤縱兩造間為合夥關係，被上訴人既自認合夥尚未經清算，則請求上訴人負擔虧 損，於法不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略以： ㈠上訴人於原審已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出 準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條之規定，上訴人就被上訴人於原審 主張之事實已視同自認，自不得再為不同之陳述或主張。 ㈡上訴人顯係故意未於原審程序提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十 七條之規定，第二審法院得駁回之。
理 由
一、被上訴人雖主張上訴人於原審已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到 場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條之規定，上訴人就被上 訴人於原審主張之事實已視同自認，自不得再為不同之陳述或主張；又上訴人顯 係故意未於原審程序提出攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第四百四十七條之規定
，第二審法院得駁回之云云。然以被上訴人於原審所提證據，尚不足以證明兩造 間有合夥關係（詳後述），原審逕以被上訴人之主張，一造辯論判決被上訴人勝 訴，於法即有未合，又上訴人並未於原審到庭提出防禦方法，尚難以此即認上訴 人係故意不提出新防禦方法，被上訴人執上開事由，主張本件應視同上訴人自認 或駁回上訴人在本院之新防禦方法，於法均有未合，合先敘明。二、被上訴人主張兩造於民國（下同）八十七年間合夥承攬台灣省自來水公司第八區 管理處礁溪林美至大中路管線抽換工程，被上訴人出資百分之六十（含被上訴人 配偶王美玲出資額），上訴人出資百分之四十，且為得標之便，設立培源興公司 ，並由上訴人代表合夥事業於八十七年十二月三日標得上開工程，惟該工程施工 後即呈虧損狀態，詎上訴人於八十八年春節過後即避不見面，並置合夥事業不顧 ，工程施作困難，乃由被上訴人將所有合夥債務履行施工完畢，並經定作人於八 十八年七月二十日完工驗收，被上訴人清算合夥事業之盈虧後，發現共虧損新臺 幣（下同）四百三十五萬九千二百四十三元，扣除合夥事業成立時各合夥人出資 共計一百五十萬元，尚不足二百八十五萬九千二百四十三元，爰依民法第六百七 十七條之規定，請求合夥之上訴人負擔虧損額之百分之四十即一百一十四萬三千 六百九十七元及法定利息。
上訴人則以上訴人並未與被上訴人合夥承攬台灣省自來水公司第八區管理處礁溪 林美至大中路管線抽換工程，該工程係由訴外人培源興公司向自來水公司承包； 兩造間並無合夥關係；上訴人雖為培源興公司之股東，然依公司法第九十九條規 定，有限公司股東僅負有限責任，自毋庸對公司之虧損負責；縱兩造間為合夥關 係，被上訴人既自認合夥尚未經清算，則請求上訴人負擔虧損，於法不合等語， 資為抗辯。
三、按請求履行債務之訴，除上訴人自認被上訴人所主張債權發生原因之事實外，應 先由被上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，上訴人 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院四十三 年度台上字第三七七號判例參照）。本件被上訴人主張兩造於八十七年間合夥承 攬台灣省自來水公司第八區管理處礁溪林美至大中路管線抽換工程，被上訴人出 資百分之六十（含被上訴人配偶王美玲出資額），上訴人出資百分之四十，且為 得標之便，設立培源興公司，於同年八十七年十二月三日標得上開工程等情，固 經提出計算書、培源興公司支出明細表、現金支出及轉帳傳票等文書（見原審卷 支付命令卷、本院外放證物），並舉證人張正治及徐享富為證。然為上訴人所否 認，並以上開情詞為辯。經查：
㈠兩造均為培源興公司之股東，而與台灣省自來水股份有限公司訂立工程合約者係 培源興公司，有被上訴人提出之公司登記事項卡及上訴人所提出之工程合約，在 卷可憑（見本院卷第十四頁及外放證物袋），以此單純事證，已難認兩造以合夥 來承攬系爭工程。
㈡被上訴人雖主張兩造係為合夥承攬工程而成立培源興公司云云，然查上訴人抗辯 該公司除承包系爭工程外，另有承包二工程，為被上訴人所不爭（見本院卷第四 十一頁），則被上訴人上開主張顯非事實，又合夥係二人以上互約出資以經營共 同事業之契約（民法第六百六十七條），而有限公司係指五人以上，二十一人以
下股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司（公司法第二條第一項 第二款），二者性質截然不同，不可能並存。合夥財產不足清償合夥之債務時， 各合夥人對於不足之額，應連帶負其責任（民法第六百八十一條），但各股東對 於有限公司之責任，以其出資額為限（公司法第九十九條）。被上訴人請求訊問 之證人張正治及徐享富，固附和被上訴人之主張，但渠等對於公司與合夥之區別 以及兩造間內部損益之分配，均不知悉（見本院卷第三十三至三十四頁、第四十 二至四十三頁），因其不能對爭訟之事實為相當之證明，渠等證詞自難為有利被 上訴人之認定。
四、依上所述，上訴人係培源興實業有限公司之股東，依法僅就其出資額對該公司負 責，被上訴人並未能證明兩造間就系爭工程之承攬，係基於合夥關係所為，則其 以系爭工程有所虧損，而本於合夥之法律關係，請求上訴人應負擔系爭工程虧損 額之百分之四十即一百一十四萬三千六百九十七元及法定利息，於法洵非有據， 原審未詳加審究，逕為被上訴人勝訴之判決，於法即有未合，上訴人指摘原判決 不當，求為廢棄改判，為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十二 日 臺灣高等法院民事第十五庭 審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 李 錦 美 法 官 蔡 烱 燉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十三 日 書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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