臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重家上字第1號
上 訴 人 黃清月
盧冠宏
共 同
訴訟代理人 林伸全律師
被上訴人 盧寳蓮
盧紅粉
共 同
訴訟代理人 林孟毅律師
複代理人 鄭伊純律師
被上訴人 盧瑩娟（盧允恭之承受訴訟人）
盧瑩娣（盧允恭之承受訴訟人）
盧姵如（盧允恭之承受訴訟人）
上列當事人間確認遺囑無效事件，上訴人對於民國103年10月29
日臺灣彰化地方法院102年度家訴字第41號第一審判決提起上訴
，本院於105年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟 人於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條 、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人盧允恭於民國 104年7月2日死亡，有死亡證明書在卷可稽（見本院卷第106 頁），而其繼承人為黃清月、盧冠宏、盧瑩娟、盧瑩娣、盧 姵如，亦有繼承系統表、戶籍謄本等附卷足憑。渠等聲明承 受承受訴訟，應予准許。惟黃清月、盧冠宏二人與其餘繼承 人盧瑩娟、盧瑩娣、盧姵如三人為訴訟對立之當事人，爰僅 將盧瑩娟、盧瑩娣、盧姵如三人列為被上訴人。二、上訴人盧瑩娟、盧姵如經合法通知，均未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人 聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人之母盧酶於101年8月16日死亡，盧允恭（訴訟中死 亡）、盧寶蓮、盧紅粉為盧酶之法定繼承人。黃清月為盧允 恭之配偶，竟持盧酶於101年4月9日所立代筆遺囑乙份（下 稱系爭代筆遺囑）聲請辦理遺產稅報繳相關事宜，而將盧酶
名下所有財產皆遺贈予盧冠宏，然被上訴人及其他家屬，在 盧酶過世前，均無人知曉盧酶於生前有立系爭代筆遺囑乙事 ，且治喪期間，黃清月亦未提出系爭代筆遺囑，之後更在未 告知任何法定繼承人之情況下，直接以遺囑執行人名義向中 區國稅局申請辦理遺產稅報繳事宜。盧酶生前於慈惠老人養 護中心入住期間，倘若盧酶真有立代筆遺囑並指定黃清月擔 任遺囑執行人之情事，自無隱瞞與其親情關係緊密之被上訴 人之理。
㈡盧酶患有失智症，於往生前已喪失生活自理能力，且認知與 表達能力均有明顯障礙，已無法思考、處理如何分配其名下 財產或指定遺囑執行人等複雜之事務。盧酶於系爭代筆遺囑 做成當時，其身體及精神狀況顯然無法了解系爭代筆遺囑之 意義，依法應無遺囑能力，更遑論親自以言語表達系爭代筆 遺囑之內容，系爭代筆遺囑顯非出於盧酶之真意，應屬無效 。
㈢再從形式上觀察系爭遺囑影本，可知該遺囑全文內容並非由 代筆人兼見證人周溪圳所親自書寫，該遺囑並不符合民法第 1194條所規定代筆遺囑要件，應屬無效。另系爭代筆遺囑所 載三位見證人，以及當天在場之證人盧姵如對於做成系爭代 筆遺囑當天之現場情形及過程所為之證述有諸多相互矛盾之 處，則三位見證人是否於做成系爭代筆遺囑當天自始至終在 場與聞系爭代筆遺囑之做成過程，顯非無疑，系爭代筆遺囑 之做成及見證過程顯然具有重大瑕疵。盧酶因失智症併有精 神錯亂而無遺囑能力，該代筆遺囑顯非出於其真意，且系爭 代筆遺囑之做成顯然有諸多瑕疵，應不符合法定方式，故被 繼承人盧酶之系爭代筆遺囑應屬無效。
㈣系爭代筆遺囑之遺贈內容已侵害被上訴人之特留分，被上訴 人依法行使扣減權，被上訴人備位聲明請求確認系爭代筆遺 囑所載之遺產為盧冠宏與被上訴人公同共有。因此聲明：先 位部分，確認被繼承人盧酶於101年4月9日所立代筆遺囑無 效；備位部分：請求確認被繼承人所留之全部遺產為盧冠宏 與被上訴人公同共有。
㈤於本院補稱：
上訴人固主張系爭代筆遺囑所載之不動產係盧冠宏之父親即 盧允恭借名登記予盧酶云云，然若上訴人等主張為真，何以 盧酶不以遺囑說明借名登記乙事，反而將系爭不動產在違反 特留分之情形下，以遺贈方式無權處分予盧冠宏，致盧允恭 需另訴確認所有權。足見盧酶確實為系爭不動產之真正所有 權人無誤。而盧允恭主張系爭代筆遺囑所載土地係伊借名登 記予盧酶云云，業經臺灣彰化地方法院103年度重訴字第155
號民事判決駁回其訴。是以，上訴人稱系爭代筆遺囑所載土 地係要分配給家中男丁即盧允恭、盧秋塗，而暫借名登記於 盧酶名下云云，顯非事實。
二、盧瑩娣、盧瑩娟主張略以：盧酶於97年時就完全需坐輪椅， 並開始插鼻胃管。盧酶的狀態不是失智症，因為盧酶都認得 人，會數錢，亦知何為紅包，盧酶的孫子來探視，盧酶也都 很開心。後來，因為要申請外籍看護，才需要申請巴氏量表 ，且不只申請過一次，並通過外籍看護的申請。101年4月2 日盧酶有去看陳彥宇醫生的門診，陳彥宇醫生稱盧酶是罹患 血管失智；惟盧瑩娣認諾黃清月、盧冠宏之主張等語。三、黃清月、盧冠宏則辯稱：
㈠系爭遺囑所載之不動產，原為被繼承人盧酶之夫盧建所有， 盧建於生前分配財產時，將前開遺囑所載之不動產分配予盧 允恭，僅先借名登記於盧酶名下，此為親友之間週知之事實 。證人劉宛妮並非盧酶專屬照顧的護理師，其照顧的期間又 不明確，故其證述的內容應非完整的事實。血管型的失智症 是因血管阻塞造成，時好時壞。證人即醫師陳彥宇並未進一 步對被繼承人盧酶做正式的精神評估，且盧酶在立遺囑前的 98年間早就停止控制精神混亂的用藥，足證盧酶的失智症並 未達到嚴重的程度。
㈡於本院補稱：
1.醫學文獻稱失智症並非均是惡化而無法改善病情，且據陳彥 宇醫師之證述，盧酶在100年1月24日就停了控制精神混亂的 藥，而醫師並未針對盧酶之精神狀況作完整的評估或鑑測， 另參以證人盧姵如、周溪圳、黃永福及吳泰成等人之證述， 盧酶當時之精神狀況、意思表達能力均為正常，故盧酶在 101年4月9日立本件代筆遺囑之時，其有充分決定遺囑內容 之遺囑能力。
2.遺囑之作成固為法定要式行為，惟遺囑之法定方式，目的在 確保遺囑人真意，遺囑之解釋，不應單依方式是否嚴守而為 形式的判斷，應置重於遺囑人真意之確保、遺囑自由之維持 ，就遺囑方式之嚴格性，予以緩和。盧酶既已透過黃清月事 先傳達遺囑內容，待周溪圳完成遺囑草稿之後，再予以確認 ，而於訂立代筆遺囑當日，逐項確認遺囑內容與遺囑草稿一 致，此份遺囑即為盧酶分配遺產之真意。而見證人雖非盧酶 事先親自指定，然盧酶透過黃清月、盧冠宏代為指定後，其 於訂立遺囑當時亦無反對該指定之見證人，應認該見證人之 指定，符合盧酶之本意，亦為合法。
四、原審判決確認系爭代筆遺囑無效。上訴人對原審判決不服， 提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在
第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執及爭執事項：
㈠兩造不爭執事項
1.被繼承人盧酶與配偶盧建於婚姻存續期間共育長男盧錫添、 次男盧秋塗、三男盧允恭、長女盧秀鑾、次女盧秀瓊、三女 盧詠吟、四女盧寶蓮及五女盧紅粉，而其配偶盧建已歿，而 子女盧錫添、盧秋塗、盧秀鑾、盧秀瓊及盧詠吟等人亦皆先 逝並絕嗣。盧酶於99年2月間入住慈惠老人養護中心，嗣於 101年8月16日死亡，故盧酶之三男盧允恭、四女盧寶蓮、五 女盧紅粉等依法即為盧酶之法定繼承人。
2.盧冠宏、盧姵如與盧允恭之監護人盧瑩娟、盧瑩娣均為黃清 月與盧允恭之子女。
㈡兩造爭執事項：
1.被繼承人盧酶是否具有遺囑能力？
2.系爭代筆遺囑是否合法定方式？
六、盧酶是否具有遺囑能力部分：
㈠證人即彰化基督教醫院神經醫學部陳彥宇醫師於原審證述： 盧酶經診斷後得知其患有血管性失智症，晚上有精神混亂情 況，病歷中記載「delirium」就是譫妄的意思，所謂急性的 混亂，就是對人、時、地搞不清楚狀況；控制精神混亂的藥 有副作用，所以在98年就已停掉等情（見原審卷㈡第64至67 頁）。又證人即看護劉宛妮於原審證述：盧酶往生前半年是 伊在照顧，盧酶平時無法自行進食、如廁及起身走動，有時 認不得人，伊會跟盧酶對話，發現盧酶不會簡單數字，不會 自己穿衣服，平時不太會講話，跟盧酶講話有時聽得懂，有 時聽不懂等語（見原審卷㈠第110頁背面至112頁背面）。依 上開兩位證人所述，可知盧酶於96年5月30日就診時已診斷 出其患有失智症及精神混亂情況，於98年間病情加劇，反應 變慢，認知能力較差，已難有遺囑能力作出系爭遺囑。再依 盧酶之病歷記載、證人即其主治醫陳彥宇醫師看診時之觀察 與專業醫療診斷意見及證人劉宛妮日常之觀察與相處情形綜 合判斷，盧酶於96年月間已患有失智症，且有精神混亂情況 ，其記憶力、執行功能、自我照顧能力、計算力及判斷力陸 續退化，死亡前半年，其自理能力、社交功能及簡單數字均 嚴重退化，其對外在事務的知覺理會與判斷表達能力明顯低 於一般人，縱認為其未達完全欠缺行為能力之程度，亦難認 定其具有理解系爭遺囑之內容及為表達之能力，故被上訴人 主張盧酶當時並無遺囑能力，並非無據。
㈡上訴人雖提出醫療文獻稱血管性失智症可經治療而遏止惡化 或改善病情，惟並未提出盧酶之病歷、相關檢查報告或其他
具體證據，以證明盧酶於系爭代筆遺囑做成時已因治療而改 善病情，並回復至有遺囑能力之狀態。盧酶固於98年間停用 控制精神混亂之藥物，然並非係因其病情改善，此由證人陳 彥宇醫師於原審證稱：「…控制精神混亂的藥在九十八年就 已經停掉，當時可能考量對病人的好處及藥物的副作用，所 以就停掉。控制精神混亂的藥，如果不是很必要，我們都會 建議試著停掉，不會一直持續吃…」、「（若病人都不說話 時，是否也沒有必要再用控制精神混亂的藥？）是，有這個 可能性」等語（見原審卷㈡第66頁正、反面）可明。證人劉 宛妮固非專業之醫師，然其為盧酶生前長時間照護之護理人 員，對於盧酶日常生活情形、身體狀況均知之甚詳，其所為 證詞足堪做為判斷盧酶精神狀況之依據。是上訴人稱盧酶血 管性失智症僅導致其行動不便，非喪失認知功能，且無認知 功能缺陷之相關紀錄云云，即無可採。
七、系爭代筆遺囑是否合法定方式：
㈠按法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者， 不在此限；代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由 遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解 ，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見 證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印 代之。民法第73條、第1194條亦分別定有明文。是依前開規 定，代筆遺囑必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確 ，且見證人於為遺囑時應始終親自在場與聞其事並簽名於遺 囑上，始符合代筆遺囑之法定要件（最高法院85年台上字第 1672號判決意旨參照）。次按民法第1194條所稱「由遺囑人 口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人 親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」， 遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關 係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示 以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」 ，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺 囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手 示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺 囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之 舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所 為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑（最高 法院97年台抗字第645號裁定意旨參照）。是依前開規定， 代筆遺囑應由遺囑人指定見證人，並由遺囑人親自口述，以 確保遺囑內容之真確，且口述應以言詞為之，不得以其他舉 動表達，由見證人發問，僅以點頭或搖頭示意，不能解之遺
囑人「口述」。是如遺囑之見證人非由遺囑人指定、亦非遺 囑人親自口述，則與代筆遺囑法定要件不符，依民法第73條 前段規定，該代筆遺囑應屬無效。
㈡關於系爭代筆遺囑見證人之指定：
1.系爭遺囑代筆兼見證人周溪圳於原審證稱：「（見證人是你 找的嗎？）不是，是黃清月找的。」等語（見原審卷㈡第15 頁）。見證人黃永福於原審證稱：代書說我是舅舅就來當 見證人，我答應，…代書問親家母是否將全部財產給他孫子 ，他說好，所以我就簽名了」、「事先就知道要做遺囑見證 人，是黃清月向我提議去那裡擔任遺囑見證人的」等語（見 原審卷㈡第17頁背面、第18頁）。.見證人吳泰成於原審證 稱：「（當天是何人找你去該安養中心？）當天我與盧冠宏 有約要出去，盧冠宏說要先去探視祖母，詢問我是否可以做 遺囑見證，我答應。」等語（見原審卷㈡第21頁）。 2.基上，足認代筆遺囑兼見證人周溪圳是黃清月所指定，而見 證人黃永福是周溪圳指定，見證人吳泰成則是盧冠宏所指定 ，該3人均非被繼承人盧酶指定之遺囑見證人。 ㈢關於遺囑人如何口述遺囑意旨部分：
證人即系爭遺囑代筆兼見證人周溪圳於原審證述：伊是由黃 清月前來委託伊寫一份遺囑，伊則請黃清月去向盧酶問，遺 產要給何人要事先讓伊知道，之後伊事先用電腦打一份遺囑 草稿，要黃清月拿去向盧酶確認內容等語。證人盧姵如於原 審證述：盧酶寫遺囑當天，伊有去慈惠老人養護中心，現場 有伊胞弟盧冠宏、代書周溪圳、舅舅黃永福、及另一個見證 人吳泰成等語。另證人即黃清月之長兄黃永福於原審證述： 當時家屬有盧姵如、盧冠宏，黃清月在外面沒有進入裡面等 語；證人吳泰成於原審證稱伊與盧冠宏一起去慈惠老人養護 中心，現場有盧冠宏、盧冠宏的母親黃清月及盧冠宏的姊姊 ，遺囑是事先寫好，拿出來後直接簽的等語（見原審卷㈡第 4至24頁）。由以上4位證人證述可見在場之人所述情形未盡 相符，難認為真實。且系爭代筆遺囑內容係盧酶未見過三位 見證人之前，由證人周溪圳事前撰擬完畢，並非被繼承人盧 酶於3位見證人前口述系爭遺囑意旨，再由代書周溪圳筆記 其內容，且盧酶亦未明示確認遺囑內容，點頭或搖頭示意， 自與口述系爭遺囑意旨內容之規定不合。
㈣綜上，系爭遺囑之見證人周溪圳、黃永福及吳泰成均非由被 繼承人盧酶指定，且遺囑人盧酶為代筆遺囑時並未親自口述 遺囑意旨，系爭遺囑不符合民法第1194條代筆遺囑之法定形 式，依民法第73條前段規定，應屬無效。又盧酶既無遺囑能 力，且無法與他人用言語表達，上訴人舉證人張炳芳證述
101年農曆過年時曾與盧酶互動拍照等語，亦不能據為有利 於上訴人之證據。
八、被繼承人盧酶先行委請周溪圳撰擬系爭代筆遺囑內容時，其 他2位見證人黃永福、吳泰成等皆未在場親聞其事，且於101 年4月9日時，盧酶也未再行口述系爭遺囑內容，僅由周溪圳 宣讀要旨，見證人黃永福、吳泰成等實無從見證系爭代筆遺 囑內容是否出自被繼承人盧酶真意，益徵系爭代筆遺囑制作 與法定方式不符。再者，前揭4位證人證述內容亦所有出入 ，3位見證人周溪圳、黃永福及吳泰成是等否於系爭代筆遺 囑在場親身見聞，並非無疑，且盧酶於97、98年間已進行瘻 口手術，插鼻胃管進行灌食，能否口述遺囑實有疑義。況遺 囑之發生效力既在被繼承人死亡後，故是否確為被繼承人意 思，已無從質對，且遺囑內容多為重要事項，利害關係人每 易發生爭執，為確保被繼承人真意，並防止事後糾紛，我國 民法規定遺囑為要式行為，必依一定方式為之，始生效力， 不容當事人擅行變更法定製作方式，縱認系爭遺囑內容所載 合於被繼承人意思，亦不發生法律上效力。至盧瑩娣認諾上 訴人之主張，依民事訴訟法第56條第1項第1款後段規定，其 不利益者，對於全體不生效力，附此敘明。
九、綜上所述，本件被上訴人主張系爭代筆遺囑不合於民法第 1194條代筆遺囑之法定方式而無效，為可採；上訴人所辯盧 酶失智症非喪失認知功能，有遺囑能力均為無可取。是被上 訴人先位之訴，請求確認系爭代筆遺囑無效，為有理由，應 予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴即勿庸再予 審酌。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌 核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴 訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項，第78條、 第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 宋國鎮
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日