臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上更㈡字第47號
上 訴 人 肇益營造工程有限公司
法定代理人 楊龍河
訴訟代理人 黃俊昇律師
被上訴人 臺中市政府
法定代理人 林佳龍
訴訟代理人 林坤勇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年5月11
日臺灣臺中地方法院99年度建字第116號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，本院於104年12月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、上訴人主張略為：
上訴人以總價新臺幣（下同）46,849,300元承攬被上訴人之 潭雅神自行車專用道整體服務升級工程（下稱系爭工程）， 並於民國98年11月23日簽定工程採購契約書（下稱系爭契約 ）。上訴人依約將系爭工程中綠色彩色多孔隙瀝青（下稱系 爭瀝青）混凝土樣品提送國立中央大學土木工程學系土木材 料品保中心（下稱品保中心）出具配合設計檢驗報告，經監 造單位審查及被上訴人同意備查後施工完畢，被上訴人於99 年1月20日驗收合格，其本應將工程款餘額23,099,300元付 清，卻擅自將有關系爭瀝青中「脫色瀝青」及「彩色瀝青色 料」等工料變更設計，追減工程款20,014,456元，並以減帳 為由，拒絕給付。上訴人既不同意變更，被上訴人即應依系 爭契約工程總價46,849,300元，扣除第一次估驗已付款23, 750,000元，尚有23,099,300元工程款未給付，爰依承攬契 契請求被上訴人如數給付（原審判決被上訴人應給付其中之 3,084,844元，及自99年11月18日起至清償日止按週年利率 百分之五計算之利息部分，因被上訴人未聲明不服，已經確 定，以下不再論述）。
兩造簽署之系爭契約，係約明以總價承攬方式計價，僅於契 約變更時始有加減價結算之問題，倘契約未變更，定作人所 支付之金額應為固定，不因履約標的數量之增減而變動。又 系爭契約之招標、投標須知亦為系爭契約內容之一部，觀諸 系爭工程採購投標須知第59條及系爭契約第8條第4項、第4 條第2項之內容，均可證系爭契約確為總價承攬結算契約。 退步言，縱認系爭契約應解釋為實際施作數量結算之契約，
然系爭契約第3條所稱之契約中所列履約標的項目及單價， 係指「詳細價目表」內之項目，非指「單價分析表」上之項 目。蓋系爭契約既然附有「詳細價目表」，則依一般工程慣 例，上訴人只要完成系爭契約詳細價目表所約定之項目、數 量，即得請求總工程款；況且，不論依最高法院判決或公共 工程委員會之鑑定書，均顯示「單價分析表」之目的僅是供 作業主於執行契約期間辦理變更程序編列新增項目單價之參 考，「單價分析表」之數量不得作為廠商應完成履約之實際 供應數量，估驗計價應依「詳細價目表」之項目、數量及單 價辦理。而本件「脫色瀝青」及「彩色瀝青料」既有准予備 查之試驗報告為據，並作為施工依據，且上訴人已依經被上 訴人同意之試驗報告所載「脫色瀝青」及「彩色瀝青料」之 配比數量實際施作完成，亦經驗收合格，自屬符合工程規範 、品質，被上訴人並未於執行契約期間辦理變更程序，亦未 編列新項目，自應依詳細價目表作為計價基礎，並給付工程 款予上訴人。被上訴人事後單方面逾越工程慣例，認為上訴 人未依單價分析表工料名稱所載之數量履約，因而逕自辦理 減價而拒付工程款，為無理由。
上訴人於辦理配合設計產生拌和料時，發現施工規範所示對 粒徑與契約圖說要求鋪設之厚度有差異，若以9.5mm之粒徑 鋪設，於鋪設壓實後為2.375cm，較為接近原設計之2cm厚度 ，故上訴人向監造單位反應，經監造單位同意以粒徑9.5mm 取樣送品保中心試驗並據以產生拌和料。雖試驗報告之粒徑 數值與規範規定之粒徑不同，然此部分係為配合設計圖說之 厚度2cm所為之變更，且施工前亦經監造單位及被上訴人同 意，故此部分應認經被上訴人明示同意依試驗結果進場施作 ，自屬符合工作規範。又粒徑之變更並不影響詳細價目表所 示上訴人應施作之數量，上訴人亦依數量施作，被上訴人自 不得主張依系爭鑑定報告之意旨，要求變更契約。 被上訴人所欲辦理追減之項目僅係契約詳細價目表中綠色彩 色多孔隙瀝青「單價」之價格變更。依公共工程施工綱要規 範及契約第8條第3項規定，契約變更需雙方同意，上訴人於 履約期間不同意辦理契約中詳細價目表之單價變更，基於契 約自由原則，當無違反誠信原則之可能。況且，被上訴人承 認「脫色瀝青」、「彩色瀝青色料」之設計數量與被上訴人 准予備查之試驗報告配比數量不符，非屬上訴人之疏失，蓋 此為業主及監造廠商之權責，非承包商所得置喙或決定，被 上訴人亦不否認此為設計監造單位之預算編列不實所致。上 訴人依據契約提送試驗報告時，業主及監造人即得知試驗報 告配比與單價分析表配比不同，然業主及設計廠商卻不變更
追減工程款，反而明示同意上訴人依試驗結果進場施作，則 事後於上訴人依試驗報告配比施作完成且驗收合格後，豈能 將責任歸責於上訴人。故上訴人不同意被上訴人單方辦理變 更設計並進行扣款，並無違反誠信原則。
貳、被上訴人抗辯略為：
依系爭契約之單價分析表推算，每立方公尺綠色彩色多孔隙 瀝青應含脫色瀝青6%，彩色瀝青色料5.4%，上訴人施作含量 依序僅百分之5.2%、2%，數量均有短少，依系爭契約第3條 約定及誠信原則，應以實際施作項目及數量辦理結算，變更 契約減價為是。上訴人請求給付該未施作之工料金額，有違 誠信原則。
與本案同一訴訟標的之另案即臺灣臺中地方法院102年度建 字第1號判決業已確定，則本案自應受既判力之拘束。 系爭契約第3條雖載明契約總價，又投標須知雖規定採總價 決標，惟單價分析表為契約內容之一部，且單價分析表對於 各工程項目亦訂有明確之計量單位及單價，故依系爭契約第 3條、第8條第4項約定，系爭契約之本旨係實作實算。再查 ，工程規範並無關於「脫色瀝青」、「彩色瀝青料」材料數 量之直接規定，從而脫色瀝青及彩色瀝青料實作數量與金額 之計算，自應回歸至契約內容之單價分析表，而與工程規範 無關，自無變更設計之問題。
系爭工程規範就「脫色瀝青」係針對19mm及12.5mm粒料限制 瀝青含量，惟上訴人取樣送請品保中心試驗者為9.5mm粒料 ，則上訴人出具之試驗報告已違反工程規範，故被上訴人依 上訴人就「脫色瀝青」及「彩色瀝青料」之實作數量給付， 自係符合契約本旨。
縱使「脫色瀝青」及「彩色瀝青料」之減作涉及契約之變更 ，依契約第8條之約定，亦未言及須於工程驗收前始能作契 約之變更（即數量之加減帳）。且上訴人早知如依該份試驗 報告配比施工，則「添加無機色粉（彩色瀝青色料）」、「 設計含油量（脫色瀝青）」等二項工料項目將會比契約規定 數量短少很多，上訴人卻故意隱瞞此事實，以致監造單位不 查而予以審查通過，嚴重違反民法第148條之誠信原則。 依監造單位集璟公司函說明二中，系爭工程驗收項目並未涉 及「添加無機色粉（彩色瀝青色料）」、「設計含油量（脫 色瀝青）」等二項工料項目之驗收，因為此二項目僅是綠色 彩色瀝青色料之成分，不會影響工程品質，被上訴人始同意 通過驗收，且驗收與否，與其施作數量金額之請求應無關連 ，蓋依誠信原則及系爭契約書第3、8條之規定，仍以實際施 作之項目及數量給付之。
上訴人結算檢附之前開試驗報告中所列之「添加無機色粉（ 彩色瀝青色料）、「設計含油量（脫色瀝青）」等二項工料 項目之數量與契約約定不符，且短少很多，兩項合計減價17 ,814,831.61元（16,921,016.46+893,365.15=17,814,381. 61），其餘契約之包商利潤及管理費、加值營業稅均依比例 減價，該項工程全部結算後減價20,014,456元。參、原審審理後，判決被上訴人應給付上訴人3,084,844元及自 99年11月18日起至清償日止按週年利率百分之五計自之利息 ，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其 餘之訴及假執行之聲請（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服 ，已經確定，非本院審理之範圍）。上訴人就其敗訴部分提 起上訴，經本院前審判決上訴人勝訴，被上訴人不服，提起 第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決發回本院，上訴 人於本院聲明：1.原判決不利上訴人部分廢棄；2.上開廢棄 部分，被上訴人應再給付上訴人20,014,456元，及自99年11 月18日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.第 一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔；4.願供 擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回； 2.第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔；3.如受不利之判 決，願供擔保請准免於假執行。
肆、兩造不爭執之事項（參見原審卷第106頁背面、107頁）： 兩造於98年11月23日簽定「潭雅神自行車專用道整體服務 升級工程」工程採購契約書，契約總價為46,849,300元。 上開工程於98年11月30日開工，98年12月29日竣工，99年1 月20日驗收合格，惟驗收項目未含「添加無機色粉（彩色瀝 青色料）」、「設計含油量（脫色瀝青）」等2項。 兩造對於國立中央大學土木工程系土木材料品保中心之編號 NCUCE-TP-08-32零星試驗報告表，就彩色多孔隙瀝青混凝土 配合設計9.5mm之試驗結果即針入度85-100無色瀝青膠泥之 添加無機色粉2%（即添加用量每立方公尺2%）、及含油量5. 2%（即添加用量每立方公尺5.2%）不爭執。 上訴人曾函報上開工程彩色多孔隙瀝青配比設計、礦物纖維 檢驗報告送審，經監造單位即集璟工程顧問有限公司以98年 12月21日集中縣字第981221A4號函覆被上訴人認符合契約圖 說；並經被上訴人以98年12月25日府交觀字第0000000000號 函表示同意備查。
上訴人於上開工程中共施作有關「綠色彩色多孔隙瀝青」之 數量為576.99立方公尺，其中無色瀝青膠泥之添加無機色粉 2%（即添加用量每立方公尺2%）、及含油量5.2%（即添加用 量每立方公尺5.2%）。
上訴人就上開工程已請領估驗款23,750,000元，被上訴人並 已給付。
如認為系爭工程須依實際施作減帳，減帳後，被上訴人尚有 3,084,844元餘款未給付上訴人（該部分業經原審判決被上 訴人應為給付，並已確定）；反之，如認為系爭契約無須減 帳，則被上訴人尚有23,099,300元未給付上訴人（其中3,08 4,844元業經原審判決被上訴人應為給付，並已確定，餘額 為20,014,456元，下稱系爭工程款）。伍、得心證之理由：
本件上訴人主張系爭契約為總價承攬契約，被上訴人不得減 帳給付；而被上訴人則主張系爭契約為實作實算契約，其得 減帳給付。故本件之爭點應為：㈠系爭契約為總價承攬，或 依實際數量結算？㈡原證5詳細價目表及原證6單價分析表是 否為系爭契約之一部分？㈢上訴人請求被上訴人再給付系爭 工程款20,014,456元，有無理由？
系爭契約為總價承攬，或依實際數量結算？說明如下： ㈠依政府採購法第63條第1項規定所訂定之採購契約要項， 其第31項【契約價金之給付】規定：「契約價金之給付， 得為下列方式之一，由機關載明於契約：㈠依契約總價給 付。㈡依實際施作或供應之項目及數量給付。㈢部分依契 約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目及數量 給付。㈣其他必要之方式。」而所謂「依契約總價給付」 （即一般所稱之總價契約），係指承包商為執行圖說及規 範上之工作而應給付之價金係固定不變，除有⑴辦理變更 設計增減數量；⑵因不可歸責於承包商之重大天災或人力 不可抗拒之損害；⑶事前不可預測之極大物價波動等因素 外，工程結算金額即為得標時之契約金額，而不論承包商 實際施作之數量是否與合約原所預估完成之數量相符。而 所謂「依實際施作或供應之項目及數量給付」（即一般所 稱之實作實算契約），係指契約文件除圖說與規範外，尚 包括工程數量表，將工程中之項目、單位工作及數量列出 ，以供計算契約總金額，惟最終契約價金之給付應依工程 實際施作之數量計算之。實作實算契約最主要之目的在提 供承包商就各工作項目以細目分析，並將複價加上利管費 而估算投標總價，並於契約執行中提供實際施作數量之單 價基礎，據以計算契約總價。而除上述常見之二種契約計 價方式外，在實務上尚有所謂「總價決標、實作數量結算 契約」，亦即在決標時，依承包商提出之投標總價作為決 標依據，載明為工程契約之「合約金額」，並於工程完工 後，依結算驗收之實際數量結算契約價金。
㈡系爭契約第三條【契約價金之給付】約定：「本工程契約 總價新台幣肆仟陸佰捌拾肆萬玖仟參佰元整，詳後附明細 表，工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以契 約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項 目及數量給付。並依契約第八條規定辦理。若有相關項目 如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價 與原契約價金總額比例增減之，如有工程變更時依契約單 價計算之。」由該條前段：「本工程契約總價新台幣肆仟 陸佰捌拾肆萬玖仟參佰元整，詳後附明細表，工程結算總 價依實作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標 的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。 」之約定內容，可知系爭契約即係前述之「總價決標、實 作數量結算契約」。質言之，該工程契約總價46,849,300 元，僅是於決標時依上訴人提出之投標總價作為決標依據 而載明為工程契約之「合約金額」而已，於工程完工後， 仍須依結算驗收之實際數量結算契約價金。若非如此解釋 ，則「工程結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以 契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之 項目及數量給付」之約定內容，豈非形同贅文。至於該條 後段：「並依契約第八條規定辦理。若有相關項目如稅捐 、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契 約價金總額比例增減之，如有工程變更時依契約單價計算 之。」部分，參諸系爭契約第八條係在規範「工程契約變 更及轉讓」，而由其第一項規定：「機關對工程有隨時變 更計畫及增減工程數量之權，廠商不得異議，對於增減數 量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工 程項目時，其單價以議價方式辦理。倘因機關變更計畫， 廠商須拆除已完工之一部或已到現場之合格材料時，由機 關核定驗收後，參照本合約所訂單價，或比照訂時料價計 算給付之。」可知工程契約變更部分，須依實作實算方式 辦理，雙方並應以本契約所訂單價計算其增減工程之金額 。申言之，系爭契約第八條關於工程契約之變更，係本於 實作實算之精神為處理，故系爭契約第三條後段所規定「 並依契約第八條規定辦理」，意在強調工程結算總價須依 實作或供應之項目及數量結算；另「若有相關項目如稅捐 、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契 約價金總額比例增減之」部分，係就「稅捐、利潤或管理 費等另列一式計價者」，定明於實作實算契約通常應為之 計價方式；「如有工程變更時依契約單價計算之」部分， 則亦屬實作實算原則之表現。故該條後段之約定內容，並
不影響系爭契約為「總價決標、實作數量結算契約」之性 質。
㈢基上，系爭契約並非總價承攬，被上訴人於工程結算時， 仍應依上訴人實作或供應之項目及數量結算系爭契約之總 價。
原證5詳細價目表及原證6單價分析表是否為系爭契約之一部 分？說明如下：
㈠系爭契約第二條第一項約定：「契約包括下列文件：㈠招 標文件及其變更或補充。㈡投標文件及其變更或補充。㈢ 決標文件及其變更或補充。㈣契約條文、附件（如工期核 算要點、空氣污染防制補充說明書、營造綜合保險補充說 明書）、施工說明書、施工規範及其變更或補充。㈤依契 約所提出之履約文件或資料。」而原證5之詳細價目表（ 原審卷第39、40頁）、原證6之單價分析表（原審卷第41 ～52頁）均列為系爭契約書之附件，有系爭契約書影本1 份在卷可證。詳細價目表、單價分析表既然為系爭契約書 之附件，則依上開約定，詳細價目表、單價分析表均為系 爭契約之一部分。
㈡況查，系爭契約第三條前段約定：「本工程契約總價新台 幣肆仟陸佰捌拾肆萬玖仟參佰元整，詳後附明細表，工程 結算總價依實作或供應之項目及數量結算，以契約中所列 履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量 給付。」足證詳細價目表（即明細表）為契約之一部分。 又上開契約約定總價乃詳細價目表之各項施工項目複價（ 即該施工項目之數量×單價）之總和。而該詳細價目表中 對於各項施工項目、單位、數量、單價、複價均逐一詳載 ，其中「綠色彩色多孔隙瀝青」施工項目之數量記載為「 576.990M3」、單價為「63,036.71」、複價為「36,371, 551.30」，並於備註欄中記載「單價分析2」，依此可知 ，「綠色彩色多孔隙瀝青」施工項目是以「單價分析2」 所示之內容為準據。而單價分析表第4頁項次壹.一.2「工 作項目：綠色彩色多孔隙瀝青」部分，詳載工料名稱有： 脫色瀝青、礦物纖維、彩色瀝青色料、精粒料、細粒料、 石粉、石灰、瀝青混凝土合材料費、瀝青混凝土面層舖築 及壓實費、瀝青混凝土合材運費、零星工料等，並就各項 工料之數量、單價、複價逐一記載。而上開各項工料每立 方公尺複價之總和為「63,036.71」，與前述詳細價目表 中之「綠色彩色多孔隙瀝青」每立方公尺單價「63,036. 71」相符，足證詳細價目中之綠色彩色多孔隙瀝青單價， 是由單價分析表中之綠色彩色多孔隙瀝青各項工料所需數
量及單價計算而得，即該綠色彩色多孔隙瀝青施工內容應 以單價分析表所載為依據。
㈢本院前審100年度建上字第51號審理時將系爭工程相關爭 議送請行政院公共工程委員會鑑定，公程會就「契約內既 有詳細價目表，另附單價分析表之目的為何？單價分析所 載之內容是否僅為參考，如與工程施工圖樣，說明書不符 時，應以何者為準？」之鑑定事項，雖表示：「契約內既 有詳細價目表，依一般工程慣例，另附單價分析表之目的 係供業主於執行契約期間辦理變更程序編列新增項目單價 之參考，其與工程施工圖樣、說明書不符時，以工程施工 圖樣、說明書為準。」（參見該案卷宗第126、127頁）。 惟系爭契約並非總價承攬，被上訴人於工程結算時，仍應 依上訴人實作或供應之項目及數量結算系爭契約之總價， 已如前述。而所謂實作之項目及數量，應非僅限於詳細價 目表所列工項之數量而已，該工項之單價分析表中各工料 之數量，亦應作為結算契約總價之依據，如此始能貫徹實 作實算之契約精神。
上訴人請求被上訴人再給付系爭工程款20,014,456元，有無 理由？說明如下：
㈠上訴人於系爭工程中施作「綠色彩色多孔隙瀝青」之數量 為576.99立方公尺，其中無色瀝青膠泥之添加無機色粉2% （即添加用量每立方公尺2%）及含油量5.2%（即添加用量 每立方公尺5.2%），此為兩造所不爭執（不爭執事項㈤參 照）。
㈡惟依單價分析表記載「添加無機色粉（彩色瀝青色料）」 項目，添加用量每立方公尺為5.4%（計算式：108÷2000 =5.4%），上訴人施工每立公尺短少3.4%之「添加無機色 粉（彩色瀝青色料）」用量，以「綠色彩色多孔隙瀝青」 每立方公尺重量為2000公斤計算，每立方公尺短少68公斤 。而契約所定「綠色彩色多孔隙瀝青」全部數量為576.99 立方公尺，故「添加無機色粉（彩色瀝青色料）」項目共 短少39,235.32公斤（計算式：576.99×68=39,235.32） ，以該項每公斤單價431.27元計算，計須減價16,921,016 元（計算式：39235.32×431.27=16,921,016，元以下四 捨五入，下同）。
㈢依單價分析表記載「設計含油量（脫色瀝青）」項目，添 加用量每立方公尺為6%（計算式：120÷2000=6%），上訴 人施工每立方公尺短少0.8%之「設計含油量（脫色瀝青） 」用量，以「綠色彩色多孔隙瀝青」每立方公尺重量為 2000公斤計算，每立方公尺短少16公斤。而契約所定「綠
色彩色多孔隙瀝青」全部數量為576.99立方公尺，故「設 計含油量（脫色瀝青）」項目共短少9,231.84公斤（計算 式：576.99×16=9,231.84），以該項每公斤單價96.77元 計算，計須減價893,365元（計算式：9231.84×96.77=89 3,365）。
㈣據上，系爭工程之工程款應減價17,814,381元（計算式： 16,921,016+893,365=17,814,381）。另依系爭契約第三 條約定及詳細價目表第2頁第六項約定之「包商利潤及管 理費（7%）」計算，亦應依比例減價1,247,006元（計算 式：00000000×7%=1,247,006）；再依系爭契約第三條及 詳細價目表第2頁第七項約定之「加值營業稅（5%）」計 算，亦應依比例減價953,069元（計算式：《17,814,381+ 1,247,006》×5%=953,069）。準此計算，系爭工程結算 後須減價20,0144,56元（計算式：17,814,381+1,247,006 +953,069=20,014,456）。 綜上所述，系爭工程結算後須減價20,0144,56元，故上訴人 請求被上訴人給付此部分之工程款及其法定遲延利息，為無 理由。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之 聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
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