臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度再易字第71號
再審原告 溫森泉
再審被告 陳庚鳳
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，再審原告對於民國
104年10月20日本院104年度上易字第330號確定判決提起再審之
訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：
㈠、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第13款發現未經斟酌新證據之再審事由： 系爭土地為兩造房屋間之空地，因面積狹隘而無法供任何共 有人使用，亦非再審被告分管之範圍，如為再審被告基於分 管契約可得使用收益之範圍，則再審被告於拆除祖厝後修築 圍牆時，何以未於系爭空地上修築圍牆？再審被告拆除其祖 厝後，曾先以鐵皮修築圍牆，嗣後再修築磚牆，然均將系爭 土地排除於其圍牆之外，此有照片兩紙可稽，足證系爭空地 確非再審被告依分管契約所管領之範圍，是再審原告發現照 片兩紙之新證據，且該證物經斟酌可獲有利之判決，爰依民 事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起本件再審之訴。㈡、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第496條 第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由： 系爭土地並未經全體共有人訂立分管契約交由再審被告管理 、使用及收益，再審被告自無權請求再審原告將系爭土地交 還。縱認系爭空地為再審被告依分管契約可得管領之範圍， 惟再審被告拆除其祖厝後，未將系爭空地砌新牆為分界占有 使用，反保留系爭空地另築新牆，一般經驗上足推認再審被 告有拋棄占有使用系爭空地之意思，既已拋棄系爭空地之使 用收益權限，嗣後不得向再審原告主張應將系爭空地返還予 再審被告，原確定判決認再審原告應將系爭土地交還再審被 告，適用民法第818條、第820條第1項及第821條顯有錯誤， 爰依民事訴訟法第496條第1項第1款規定提起本件再審。㈢、本院104年度上易字第330號確定判決有民事訴訟法第497條 「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之再審事由： １、原確定判決認再審原告有傷害再審被告之行為，惟事發當 日係再審被告於田埂上見訴外人蕭○○欲通過田埂時，即 移步至田埂外讓其通過，然再審原告欲隨蕭女通過田埂時 遭再審被告阻擋，且再審被告先以踢擊的方式對再審原告
腿部進行攻擊，是再審被告無正當理由阻擋再審原告通過 田埂，且對再審原告實施攻擊行為，已對再審原告構成現 在不法之侵害，再審原告為防衛自己權利且出於正當防衛 之意思，衝突間造成再審被告受傷之結果，應屬民法第 149條之正當防衛行為，原確定判決漏未審酌再審原告對 再審被告之傷害行為究否構成正當防衛行為，顯已影響判 決之結果，有民事訴訟法第497條「就足以影響於判決之 重要證物漏未斟酌」之再審事由。
２、再審被告迄未舉證證明丟擲酒瓶係再審原告所為，再審原 告縱有以酒瓶丟擲於再審被告住處庭院之行為，然依苗栗 地方法院檢察署102年度偵續字第68號不起訴處分書所載 ，再審被告於再審原告丟擲酒瓶時係於睡眠或不在家中， 有何影響再審被告居住安寧及安全之行為？況任何人通過 再審被告住處庭院，皆可注意看見酒瓶而採取迴避動作， 不生影響居住安全之問題，再審原告至多須為此支出清理 酒瓶費用所生財產上損害，尚未造成再審被告人格法益重 大侵害所生非財產上損害，原確定判決漏未斟酌上開不起 訴處分書業已認定再審原告朝再審被告住處庭院丟擲酒瓶 之行為並未造成再審被告人格法益受侵害，就足影響於判 決之重要證物漏未審酌，有民事訴訟法第497條之「就足 以影響於判決之重要證物漏未斟酌」再審事由。(四)、爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款，第497條之 規定，提起再審之訴，求為判決：⒈原確定判決及第一審 判決均廢棄；⒉上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁 回。
二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀 作任何聲明或陳述。
三、經查：
㈠、關於再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項 第13款「發現未經斟酌新證據」之再審事由部分： ⒈按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，以再審之 訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益 之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。 所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前 訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用 ，現始得使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結 前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理 由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意 旨參照），是事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存 在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為本項之
再審理由；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必 以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18 年上字第710號判例意旨參照），所謂「可受較有利益之裁 判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較 有利益之裁判者而言，此乃為促使當事人在前訴訟程序事實 審言詞辯論終結前，將已存在並已知悉而得提出之證物全部 提出，以防止當事人於判決發生既判力後，濫行提起再審之 訴，而維持確定裁判之安定性。次按民事訴訟法第496條第1 項第1款規定確定終局判決適用法規顯有錯誤，係指確定判 決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效 及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言 ，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法 院60年台再字第170號、63台上字第880號判例意旨可資參照 ）。至原確定判決認定事實、舉證責任之分配及證據取捨之 當否，為事實審職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比 （最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照）。故適用 法規顯有錯誤係指確定判決依據事實審判決所確定之事實而 為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，若僅為 事實上認定之指摘，則非屬適用法規顯有錯誤，故對證據取 捨、事實認定之爭執，不得據以提起再審之訴。 ⒉再審原告主張系爭土地未經全體共有人訂立分管契約交由再 審被告管理，非再審被告依分管契約所管領之範圍，再審被 告保留系爭空地另築新牆，足推認有拋棄占有使用系爭空地 之意思，不得向再審原告請求返還系爭空地云云。惟查原確 定判決於事實及理由欄五之㈣內已敘明：「系爭土地之共有 人間有默示依各共有人多年來使用範圍之分管契約；再審原 告原本使用管理之邊界為舊圍牆之外緣，其新建之花圃窄側 超出舊圍牆部分之水泥結構，花圃寬側牆面外緣延伸至新圍 牆水泥柱狀結構處所包圍之空地，以及新圍牆水泥柱狀結構 ，均為再審原告擴張使用之範圍，業經第一審審會同兩造履 勘現場，並委請頭份地政事務所測量明確；再審被告祖厝屋 簷底座磚塊雖與另端原牆面之磚塊方柱切齊，但支撐該屋屋 瓦之木板結構則有部分伸出屋簷底座，足認祖厝之屋簷滴水 線位置係在磚塊方柱之外，再審原告舊圍牆原本位置極度迫 近再審被告祖厝等情，則再審被告主張再審原告逾越占用再 審被告分管使用範圍之系爭土地，再審被告依分管契約請求 拆除地上物，返還系爭土地與再審被告，應予准許」等語（ 見原確定判決第10至14頁），足認原確定判決已審酌兩造提 出之主張及事證，依全辯論意旨及調查證據之結果，並詳細 敘明其心證之理由。玆再審原告於本件再審事件提出之兩紙
照片，其上均無拍攝日期（見本院卷內再證１所示），難謂 係在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物， 本無所謂「發現未經斟酌新證據」，依上開最高法院判決意 旨，自不得以之作為民事訴訟法第496條第1項第13款「發見 未經斟酌之證物」之再審事由。
㈡、關於再審原告主張本院104年度上易字第330號確定判決有民 事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審 事由部分：
再審原告主張：系爭土地並未經全體共有人訂立分管契約交 由再審被告管理、使用及收益，再審被告自無權請求再審原 告將系爭土地交還。縱認系爭空地為再審被告依分管契約可 得管領之範圍，惟再審被告拆除其祖厝後，未將系爭空地砌 新牆為分界占有使用，反保留系爭空地另築新牆，一般經驗 上足推認再審被告有拋棄占有使用系爭空地之意思，既已拋 棄系爭空地之使用收益權限，嗣後不得向再審原告主張應將 系爭空地返還予再審被告，原確定判決認再審原告應將系爭 土地交還再審被告，適用法規顯有錯誤，爰依民事訴訟法第 496條第1項第1款規定提起本件再審等語。查再審原告所主 張之上開再審事實，無非就原確定判決取捨證據後所為之事 實認定再為爭執，然認定事實及證據取捨之當否，乃事實審 法院職權行使之範疇，屬原確定判決有無認定事實錯誤或判 決不備理由之問題，尚與適用法規之顯然錯誤有別，再審原 告執此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之 再審事由，亦非可採。
(三)、關於再審原告主張本院104年度上易字第330號確定判決有 民事訴訟法第497條「適用法規顯有錯誤」之再審事由部 分：
⒈按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除 前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之 重要證物，漏未斟酌，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第 497條固定有明文。惟該條所謂「就足影響於判決之重要證 物，漏未斟酌」，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於 前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或不予調 查或未為判斷，且該項證物足以動搖原確定判決之基礎者而 言。是本於此規定提起再審之訴者，以原確定判決未斟酌再 審原告於前訴訟程序提出之證物為要件，如再審原告未於前 訴訟程序提出該證物，或原確定判決已斟酌該證物，或原確 定判決曾於理由中說明其為不必要之證據，或該證物縱經斟 酌亦不足影響原確定判決基礎，或原確定判決未斟酌者僅為 再審原告於前訴訟程序之主張或法規、命令，而非證物者，
均與本條規定之要件不符，難認有上開條文所定之再審理由 。
⒉再審原告主張原確定判決漏未斟酌苗栗地方法院檢察署102 年度偵續字第68號不起訴處分書，再審原告朝再審被告住處 庭院丟擲酒瓶之行為，不生影響居住安全問題，尚未造成再 審被告人格法益重大侵害之非財產上損害，顯已影響於判決 之結果云云，惟觀再審意旨所引不起訴處分書之內容，係認 為再審原告丟擲酒瓶之行為應無傷人之意，並不得以恐嚇罪 之罪責相繩等語，然再審原告是否有刑事上犯罪行為，與民 事上侵權行為之損害賠償責任，性質上並不相同，民事訴訟 仍應由民事法院就當事人主張之事實及其聲明之證據，斟酌 全辯論意旨及調查證據之結果，自為認定。原確定判決就此 已於事實及理由欄五之㈡內敘明：於他人居住區域發出超越 一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安 寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第195 條第1項規定請求賠償相當之金額。本件溫○○向陳○○住 處庭院丟擲酒瓶5次，雖依卷內事證無法判斷其是否發出超 越一般人社會生活所能容忍之噪音，但其因此造成陳○○居 住不安，且有不慎誤踩酒瓶碎片而受傷之危險，侵害陳○○ 居住安寧與安全，則無二致；又其分別於101年6月19日連續 丟擲3次，於同年7月1日再連續丟擲2次，情節亦難謂非重大 。溫○○向陳○○住處丟擲酒瓶5次之行為，對陳○○構成 侵權行為，自得依民法第195條第1項規定請求精神上損害賠 償等語（見原確定判決第7至9頁）。足認原確定判決已斟酌 兩造於前訴訟程序中所主張之事實及所提出之相關證據，並 敘明其得心證之理由，僅生事實認定是否允當之問題，且再 審原告所引用之不起訴處分書，顯不足以動搖原確定判決之 基礎，自難認有何就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之 再審事由存在。
⒊再審原告主張再審被告無正當理由阻擋再審原告通過田埂且 實施攻擊行為，已對再審原告構成現在不法侵害，再審原告 出於防衛意思，衝突間造成再審被告受傷之結果，應屬民法 第149條正當防衛行為云云。惟原確定判決於事實及理由欄 五之㈢內已敘明：陳○○於102年3月15日前往為恭醫院急診 ，診斷判定受有右鼻、下巴及左臉頰開放性傷口、右上臂及 下背部挫傷等傷害，而溫森泉於同月日前往為恭醫院急診， 則經診斷判定受有左小腿挫擦傷等情，為兩造所不爭執。而 陳○○前開傷勢乃係溫○○所為，業經陳○○提出苗栗縣警 察局頭份分局頭份派出所受理各類案件紀錄表、陳庚鳳102 年3月16日、4月6日警詢筆錄、102年5月23日、5月27日偵訊
筆錄為證，且經苗栗地院於103年7月30日以102年度易字第 000號刑事判決溫○○拘役20日，並經本院於同年11月13日 以103年度上易字第0000號刑事判決駁回溫○○上訴而確定 。陳○○前開傷勢既係溫○○所為，則溫○○對陳○○構成 故意侵權行為，自屬無疑。陳○○依民法第195條第1項規定 ，請求溫○○為精神上損害賠償，亦屬有據等語（見原確定 判決第9至10頁）。再審原告此部分之主張，並未提出原確 定判決有何足影響於判決之重要證物漏未斟酌，所稱未斟酌 者僅為再審原告所稱伊得主張正當防衛之防禦方法，並非屬 「重要證物漏未斟酌」，顯與上開法條所定再審事由不符， 再審原告之主張，即無可採。
四、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1款、第13款及第497條規定之再審事由，提起本件再審 之訴，核與上開規定之再審事由不符，顯無再審理由，爰不 經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為顯無再審理由，依民事訴訟法第 502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 邱森樟
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容
中 華 民 國 105 年 1 月 11 日