臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第219號
上 訴 人①邱 永 康
訴訟代理人 江 錫 麒 律師
王 炳 人 律師
上 訴 人②邱 振 水
③邱 振 金
④邱 振 煥
⑤劉邱壬妹
⑥陳邱順妹
⑦邱 德 欽
⑧葉邱三妹
⑨賴陳次妹
⑩翁陳鳳嬌
⑪邱 淼 芳
⑫邱 雲 芳
⑬邱 坤 榮
⑭邱 雲 華
⑮邱 梅 蘭
⑯邱 東 蘭
⑰邱 雪 蘭
⑱邱 碧 蘭
⑲賴 韋 杉
⑳賴 信 成
㉑陳 佳 宏
㉒陳 佳 煥
㉓陳 畹 富
㉔陳 佳 裕
㉕陳 鳳 嬌
㉖陳 莉 玲
㉗邱 逢 進
㉘邱 逢 光
㉙邱 菊 蘭
㉚邱 月 蘭
㉛吳 俊 賢
㉜吳 德 民
㉝王吳愛華
㉞吳 宜 秦
㉟張 阿 福 入籍奧地利（應為送達處所不明）
㊱張 信 忠
㊲張 力 夫
㊳游陳菊英
㊴吳 帥 輝
㊵吳 帥 鋒
㊶歐 興 貴
㊷歐 鳳 妹
㊸歐 玉 嬌
㊹賴 志 偉
㊺賴 志 成
㊻邱 吉 煌
㊼邱 順 源
㊽邱 順 宏
㊾邱 順 財
㊿黃邱建英
邱 鳳 英
邱 定 英
邱 純 英
邱 文 彬
邱 素 芳
邱 莉 芬
邱 永 業
江邱新妹
劉邱運妹
葉邱連妹
邱 香 蘭
邱 瑞 臺
邱 瑞 嵐
邱 瑞 雲
邱 月 眉
黎邱鳳妹
張 良 魁
張 良 永
左張玉英（即張玉英）
曾 美 蘭
曾 美 智
曾 榮 妹
張 啟 彬
張 巧 珍
張 巧 玉
張 巧 廷
張 芳 萍
劉 國 偉
劉 國 政
劉 國 良
劉 慧 香
邱 浩 軒
邱 柏 睿
黎 煥 敏
黎 幸 萍
黎 幸 菁
邱黃錦妹
邱 志 明
邱 志 泉
陳邱碧香
邱 碧 霞
被 上訴 人 張 國 鴻
訴訟代理人 張 智 宏 律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華
民國103年12月31日台灣苗栗地方法院102年度訴字第248號第1審
判決，提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外廢棄，發回台灣苗栗地方法院。 事實及理由
一、程序事項
1.本件被上訴人本於所有權之作用，請求乙○○及己○○等87 人（原審判決之附表記載者僅有己○○等86人，漏列乙○○ ，但由其事實及理由記載，可知該判決命拆除地上物返還土 地之當事人包括乙○○在內），拆除渠等因繼承邱阿玉而公 同共有之地上物並返還土地，其訴訟標的對於邱阿玉之全體 繼承人必須合一確定。上訴人乙○○不服原審判決，提起上 訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，其效力及於未 提起上訴之其餘同造當事人。而其中邱德城於訴訟進行中之 102 年9月8日死亡，業經被上訴人聲請原審准由其繼承人庚 ○○○、丙○○、丁○○、子○○○、辛○○承受訴訟，有 其所提聲明承受訴訟狀、戶籍謄本、繼承系統表及原審法院 104年11月25日及104年12月28日函檢送之聲明承受訴訟狀影 本及送達證書（本院卷二第6 ～16、21～35頁）可參，即應 列其承受訴訟人庚○○○等人為上訴人。
2.原審於判決後，雖以當事人欄有漏列當事人姓名之顯然錯誤 為由，於104年3月12日以裁定更正方式，增列賴四郎、邱黃 金蓮該判決之被告。惟共同訴訟於當事人欄漏列某共同訴訟
當事人，而得以裁定更正者，須綜合其主文、事實及理由， 足認法院已對該未列名之當事人為裁判者，始得為之。否則 ，應係裁判之脫漏，並非誤寫、誤算或類此之顯然錯誤，不 得以裁定更正。本件原審判決依其主文、事實及理由暨附表 等項，完全未記載關於賴四郎、邱黃金蓮為邱阿玉之繼承人 ，及被上訴人請求彼二人拆除地上物返還土地是否合法或有 無理由，顯然並未對之裁判，即使於裁定更正增列為被告， 其主文命拆除地上物及返還土地之人，仍不包括賴四郎、邱 黃金蓮在內。乙○○上訴之效力自不及於該二人。二、被上訴人主張：伊於91年11月8 日向上訴人乙○○購買其所 有坐落苗栗縣○○鄉○○○段000-0（後分割出000-00 ）、 000-00、000-00、000、000-00 地號等多筆土地，雙方簽訂 有土地買賣協議書，依該協議書第5 條之約定，乙○○應在 價金尾款付清1 年內，自行將該等土地上之建築物遷移。伊 已於92年6 月23日付清尾款，乙○○亦於91年12月及92年間 將各該土地移轉登記予伊所有（其中000-00、000-00地號土 地，在訴訟中經被上訴人贈與其妻何金璟，於102年10月4日 辦畢所有權移轉登記）。惟前開000-00、000-00、000-00、 000、000-00地號等5筆土地上，有訴外人邱阿玉〔即乙○○ 之曾祖父，已於昭和2年（民國16年）1月24日死亡〕出資興 建之如原審判決附圖即苗栗縣苗栗地政事務所103年5月29日 土地複丈成果圖所示，編號Ｃ、面積124 平方公尺之加強磚 造鐵皮建物、編號Ｄ、面積20平方公尺之鐵皮雨遮、編號Ｅ 、面積22平方公尺之磚造水池及編號Ｇ、面積62平方公尺之 加強磚造鐵皮建物（以下合稱系爭地上物，其基地合稱系爭 土地），乙○○迄仍未依約定將之遷移。查系爭地上物已無 占用系爭土地之合法權源，伊自得本於所有權，請求邱阿玉 之全體繼承人即上訴人及賴四郎、邱黃金蓮拆除交還土地。 另乙○○未於約定期限內遷移地上建築物，致伊因無法使用 前開土地而受有損害，伊亦得依債務不履行（不完全給付） 之規定，請求乙○○賠償自96年6 月22日起，至將系爭土地 交還之日止，按第1階段買賣價金新台幣（下同）600萬元年 息2％ 計算（即每年12萬元）之損害等情，先位之訴部分， 本於所有權作用，求為命上訴人應將系爭地上物拆除，並將 系爭土地返還被上訴人；備位之訴部分，依債務不履行（不 完全給付）之規定，求為命上訴人乙○○給付伊60萬元，及 自101年6月23日起至將系爭土地交還之日止，按年給付12萬 元之判決（被上訴人逾上開範圍之請求，原審判決其敗訴後 ，未據聲明不服，該部分已確定，不予贅敘）。三、上訴人乙○○則以：系爭地上物確為邱阿玉所興建，邱阿玉
死亡後應由其全體繼承人公同共有。而該地上物坐落之系爭 土地，最早均為邱阿玉一人所有，嗣由其繼承人邱桂龍等人 繼承及因分割而輾轉讓與伊，致土地與房屋分屬不同人所有 ，依最高法院48年台上字第1457號判例及民法第425條之1增 訂之立法意旨，在該房屋得使用期限內，推定有租賃關係存 在。被上訴人自伊受讓系爭土地，應繼受此項租賃關係。其 主張系爭地上物無權占有土地，請求拆屋還地，自無理由。 另伊將土地售與被上訴人，業已辦畢所有權移轉登記及完成 點交，並無債務不履行可言，買賣契約亦未解除，且當時被 上訴人亦知悉系爭地上物之存在。其主張受有買賣價金利息 之損害，為不可採等語，資為抗辯。
四、原審判命上訴人應將系爭地上物拆除，並將系爭土地返還被 上訴人，暨命乙○○應給付被上訴人60萬元，及自101年6月 23日起至將系爭土地交還之日止，按年給付被上訴人12萬元 ，並分別准供擔保為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不 服，提起上訴，其上訴聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄 ；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請 駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
五、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事 訴訟法第451 條第1項、第2項定有明文。所謂第一審之訴訟 程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背 與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為 第二審辯論及判決之基礎者而言（參最高法院48年台上字第 127 號判例意旨）。經查，⑴原審被告邱德城在訴訟繫屬後 ，於102年9月8日死亡，已如前述。依民事訴訟法第168條及 第188條第1項前段之規定，訴訟程序在其繼承人、遺產管理 人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟前當然停止，在 訴訟程序當然停止間，法院及當事人不得為關於本案之訴訟 行為。原審在邱德城死亡後，其繼承人即上訴人庚○○○等 人未承受訴訟之當然停止期間，仍持續為關於本案言詞辯論 及判決，其所為訴訟程序自有重大之瑕疵。⑵上訴人戊○○ 、壬○○及甲○○○（即張玉英）早已各自遷居至如本判決 當事人欄記載之地址，均未住居於原判決當事人欄記載之處 所，有戶籍資料可稽（本院卷一第116、185、186 頁），並 無應為送達之處所不明情形，自不得命為公示送達。原審未 為相當之調查並命被上訴人提出戊○○、壬○○及甲○○○ 最近之戶籍謄本，即遽認渠等遷移不明而准命為公示送達，
自不生合法送達之效力。原審言詞辯論期日及被上訴人所提 起訴狀等訴訟文書均未對戊○○、壬○○及甲○○○為合法 通知，即准依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，未予 彼等合法辯論之機會，其訴訟程序為有重大瑕疵。⑶被上訴 人主張原審共同被告賴四郎、邱黃金蓮亦為邱阿玉之繼承人 ，並提出戶籍謄本及繼承系統表為證，其先位之訴請求邱阿 玉之繼承人拆除地上物並返還土地部分，其訴訟標的對於各 該繼承人必須合一確定，為固有必要共同訴訟，法院對共同 訴訟各人之裁判，應對全體共同訴訟人為之，不得分別裁判 。原審判決漏未同時就賴四郎、邱黃金蓮部分為裁判（其以 裁定更正方式於原判決當事人欄增列被告，於法不合，已如 前述），其所為訴訟程序亦有重大瑕疵。而上開各項重大之 瑕疵，均無異於剝奪各該上訴人或共同被告之審級利益。經 本院就賴四郎、邱黃金蓮漏未同時裁判部分通知上訴人乙○ ○及被上訴人表示意見，上訴人乙○○已具狀請求將原判決 廢棄發回（本院卷一第60、61頁），足見兩造無從合意願由 本院自為判決。本院因維持審級制度之必要，爰不經言詞辯 論，將原判決除確定部分外廢棄，發回原審法院更為適法之 處理。
六、另癸○○在訴訟繫屬前即已死亡，有戶籍謄本（本院卷一第 184 頁）可證，其繼承人為邱阿玉之再轉繼承人；又依被上 訴人所提繼承系統表及戶籍謄本（本院卷一第93頁），訴外 人黎維耀（邱阿玉三男邱申龍之三女曾邱森妹養女黎曾晴雲 之配偶），亦為邱阿玉之再轉繼承人。而邱振國（邱阿玉長 男邱桂龍之長子）係明治36年（民國前9年）8月29日生，迄 今已逾百歲，被上訴人主張邱振國已死亡，但未能提出其死 亡之除戶謄本，本院函苗栗縣公館鄉戶政事務所確實查明邱 振國是否已死亡及其戶籍資料，該戶政事務所僅以戶籍數位 化系統查詢，即以104年7月22日函復查無載有邱振國死亡日 期相關資料（本院卷一第125 頁），以邱振國之妻邱黃勤妹 於51年7 月11日死亡時，其戶籍資料記載配偶邱振國仍生存 （原審卷一第117 頁）觀之，明顯草率不符事實。查邱振國 是否確已死亡及其死亡之日期，牽涉其子孫多人與賴四郎是 否亦為邱阿玉之再轉繼承人，其次男邱德基之四女陳秋蘭（ 於72年4月4日被收養）係繼承之前或後被收養，亦攸關陳秋 蘭是否亦為其再轉繼承人。再者，訴之客觀預備合併，於先 位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴無理由 時，法院始得就備位之訴為裁判。本件被上訴人將請求拆除 地上物並返還土地部分，列為先位之訴，請求乙○○金錢賠 償部分，則列為備位之訴。原審既就其先位之訴部分判決被
上訴人勝訴，竟仍就備位之訴同時為裁判，亦有疏略。案經 發回，均應注意及之，附此敘明。
六、依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 蘇 宗
法 官 吳 美 蒼
法 官 陳 瑞 水
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 105 年 1 月 11 日