臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更(一)字第4號
上 訴 人 黃福居
訴訟代理人 林世祿律師
複 代理人 江欣鞠
被 上訴人 黃松根
訴訟代理人 林見軍律師
複代理人 余佳玲
訴訟代理人 黃柳涵
被 上訴人 黃福建
黃鑫勝（原名黃秋培）
黃秋益
黃益治
鄭淑貞
鄭淑端
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年11月15
日臺灣彰化地方法院101年度訴字第401號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於105年1月5日言詞辯論終結，茲判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
壹、程序方面：
被上訴人黃福建、黃鑫勝、黃秋益、黃益治、鄭淑貞、鄭淑 端經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形之一，爰依上訴人聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠ 伊為坐落彰化縣鹿港鎮○○段000地號土地（下稱系爭土地 ）之所有權人，系爭土地上如原判決附圖編號Ａ所示建物 （下稱系爭建物）係兩造母親黃王隱於民國58年出資建造 ，由其取得系爭建物之原始所有權。嗣黃王隱於58年7月28 日死亡，由兩造繼承。系爭建物興建時，系爭土地之所有 權人為被上訴人黃松根，縱黃王隱有使用借貸關係，亦不 能對抗伊。況系爭建物，屋齡已46年，已逾使用年限，不 但鋼筋裸露、牆壁裂開、漏水嚴重，98年之建物價值更僅 值新臺幣（下同）18萬9900元，相較於系爭土地價值高達 564萬多元，實有改建之必要，其使用之目的應已完畢，伊 應可為終止借貸關係，爰以起訴狀之繕本送達為終止借貸
關係之意思表示，終止後被上訴人已無權占用系爭土地。 況依稅籍資料所示，系爭房屋應為黃福建所有，並非黃王 隱所有，無民法第425條之1第1項「土地與房屋同屬一人」 之適用。又土地法第34條之1所謂「處分」，包括「事實上 之處分」，且未以補償為拆除之要件，然伊仍願補償被上 訴人等各10萬元，又同意拆除系爭建物者，尚有被上訴人 黃鑫勝、黃秋益、黃益治、鄭淑端等人，已超過應繼分二 分之一，人數亦超過二分之一，依法自得拆除等情。爰依 民法第767、470條、土地法第34條之1規定，訴請擇一判決 ，求為命被上訴人應協同伊將系爭建物拆除，並將系爭土 地返還上訴人，暨供擔保以宣告假執行之判決。二、被上訴人方面：
㈠黃松根則以：
1.系爭土地原為伊於57年1月25日向財政部國有財產局（下 稱國有財產局）買受，嗣於63年1月30日遭以贈與為原因 移轉登記為被上訴人黃秋益，嗣於83年2月22日再以買賣 為原因登記至上訴人名下，當上訴人登記為所有權人時， 其早知伊同意將系爭土地提供給黃王隱作為興建系爭建物 之用而延續迄今，上訴人請求拆除系爭建物，自涉權利濫 用及誠信原則。
2.系爭建物係由黃王隱於58年間出資興建，而原始取得所有 權，嗣黃王隱於58年7月28日死亡，系爭建物即由兩造共 同繼承而公同共有，所有權人當然包括伊及黃秋益，當時 伊為系爭土地所有權人，而有民法第425條之1第1項所稱 「土地及房屋同屬一人」之情形，嗣系爭土地再先後移轉 黃秋益、上訴人，應有民法第425條之1第1項規定之適用 ，上訴人請求拆屋還地，自屬無據。
3.又土地法第34條之1所規定之「處分」，縱包括「事實上 之處分」，該內容是否包括「建物拆除」亦有疑義。蓋拆 除之舉等同滅失他人所有權，事涉剝奪他人財產權之情事 ，自不容由行政機關以不具法律效力之「要點」引為法律 適用之基礎。況土地法第34條之1更明定「應事先以書面 通知他共有人」、「於為權利變更登記時，並應提出他共 有人已為受領或為其提存之證明」。更見上訴人所為本件 之請求，於法有違等語，資為抗辯。
㈡黃福建則以：系爭土地及建物係上訴人以不正當手段得來， 上訴人稱係購買取得，卻查無資金流向，當時並沒有所謂分 家產之事，土地權狀、印章都放在大姐黃秋益處，不知其為 何去辦理公證，過戶予上訴人，顯然係偷偷過戶。系爭建物 係由伊及黃松根出錢興建，當時上訴人僅10餘歲，收入不多
，並未出資，伊不同意拆除系爭建物等語，資為抗辯。 ㈢鄭淑貞則辯稱：伊同意拆除系爭建物等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，聲明求為判決 ：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應協同伊將系爭土地上之系爭 建物面積77.48平方公尺拆除，並將土地返還伊。㈢願供擔 保請准宣告假執行。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。黃松根則 答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔 。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。四、本院得心證之理由：
㈠上訴人主張伊為系爭土地所有權人，黃王隱興建系爭建物時 ，縱與當時系爭土地之所有權人黃松根有使用借貸關係，亦 不能對抗伊，黃王隱已死亡，系爭建物由兩造共同繼承。而 系爭建物已老舊，使用已逾使用年限，價值僅剩189,900元 ，惟系爭土地公告現值達564萬多元，使用借貸之目的已完 畢，應可終止借貸關係。又依稅籍資料所示，系爭建物原為 黃福建所有，並非黃王隱所有，無土地與建物同屬一人所有 之情形，不適用民法第425條之1第1項規定。另系爭建物黃 鑫勝、黃秋益、黃益治、鄭淑端均同意拆除系爭建物，依土 地法第34條之1規定，亦可請求拆除系爭建物，爰請求拆屋 還地等情。被上訴人黃松根、黃福建則否認之，並以前詞置 辯。則本件應審究者，厥為：1.上訴人是否為系爭土地之所 有權人？2.系爭建物為何人出資建造？屬何人所有？3.上訴 人請求被上訴人拆除系爭建物，並將土地返還上訴人，有無 理由？
㈡上訴人是否為系爭土地之所有權人？
1.黃松根、黃福建辯稱上訴人雖於83年2月22日因買賣登記 為系爭土地所有權人；惟查無資金流向，當時並沒有所謂 分家產之事，系爭土地係因土地權狀、印章放在黃秋益處 ，而遭偷偷過戶，上訴人係以不正當手段取得云云。 2.查系爭土地原為黃松根於57年1月25日向國有財產局買受 。該土地於63年1月30日以贈與為原因移轉登記為黃秋益 所有（登記原因發生日期為62年11月20日），嗣於83年2 月22日再以買賣為原因移轉登記為上訴人所有（登記原因 發生日期為82年12月24日），有土地登記第二類謄本、舊 土地謄本附卷可稽（見原審卷第6頁、前審卷第146頁）。 又黃松根曾對上訴人及黃秋益起訴請求塗銷系爭土地所有 權移轉登記，經原審法院以102年度訴字第444號、本院 103年度上字第380號判決駁回其起訴及上訴，業經本院調 閱上開卷宗查明屬實。且為兩造所不爭執，應堪信為真實 。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即 令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。經查： ⑴黃福建雖於原法院99年度彰簡字第282號（下稱第282號 ）遷讓房屋等事件以證人身分證稱：那時候伊之印章都 是黃秋益處理的，其他人的印章應該也是黃秋益在保管 等語，有該事件言詞辯論筆錄可證（見第282號卷第19 、22、23頁）；並於本院103年度上字第380號（下稱第 380號）證述：伊只知道伊有一個印章在黃秋益那裡， 哥哥弟弟的印章是否也有在她那裡，伊不知道等語（見 第380號卷第92、93頁）。是黃福建上開陳述，充其量 僅能認其有一顆印章由黃秋益保管，至於上訴人及其他 弟弟的印章是否也由黃秋益保管，黃福建並不知情，則 其在原審法院上開遷讓房屋事件所稱：其他人的印章應 該也是黃秋益在保管等語，應屬主觀臆測之詞。是黃松 根、黃福建既未能舉證證明系爭土地所有權狀及黃松根 所有之印章因交付黃秋益保管而遭黃秋益盜用辦理上開 贈與移轉登記等事實，其所辯即不足採信。
⑵又依黃松根於上開塗銷移轉登記事件提出之62年11月9 日家產分配書（見原法院102年度訴字第444號卷第16至 第18頁），雖名為家產分配，惟僅係就黃松根所有獨資 經營之行號及名下之系爭土地；黃福建為使用執照業主 （見原法院100年度簡上字第11號卷第50頁）及納稅義 務人之系爭房屋為權利歸屬之約定。而當時黃福居為22 歲，黃鑫勝（即黃秋培）僅20歲，黃福居服役之軍種為 空軍；黃鑫勝則為陸軍，有戶籍登記簿謄本可證（見上 開102年度訴字第444號卷第200頁），則依我國之兵役 制度，黃福居之役期為3年，黃鑫勝係2年，應仍均在服 兵役期間。再依上開財產之取得情形，核與黃鑫勝、黃 秋益、黃福居無涉，則所謂家產分配書，應僅係身為兄 姊之黃福建、黃松根、黃秋益間，就黃松根、黃福建名 下財產約定權利之歸屬，性質上應非共同家產之析分。 至於取得系爭土地之黃秋益應負責尚未成家之弟弟黃鑫 勝、黃福居將來婚姻之費用，此部分性質上則為利益第 三人契約。是黃鑫勝、黃福居縱未參與上開家產分配書 之簽立，亦不影響該契約在簽立人即黃松根、黃福建、 黃秋益間有效存在之效力。況黃松根自始即主張系爭土
地為其個人所有，顯見其亦認該土地非屬兩造共有之家 產，則上訴人當得自由處分其個人所有之系爭土地。而 黃松根既與黃福建、黃秋益簽立62年11月9日家產分配 書，將系爭土地無償讓與黃秋益，並已完成所有權贈與 移轉登記，則黃松根已非系爭土地之實際所有權人。嗣 黃秋益再將系爭土地以買賣為原因移轉登記予上訴人， 上訴人即為系爭土地之所有權人。黃松根、黃福建所辯 ，不足採信。
㈢系爭建物為何人出資建造？屬何人所有？
1.上訴人於原審原主張系爭建物為黃王隱出資興建，由其取 得所有權；惟於本院則改稱依稅籍資料所示，系爭房屋應 為黃福建所有，並非黃王隱所有，伊則為現所有權人，並 已辦妥保存登記等情；黃松根、黃福建則辯稱，系爭建物 為黃王隱所建，黃王隱死亡後，由兩共同繼承等語。 2.按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者 ，非經登記，不生效力；因繼承、強制執行、公用徵收或 法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記， 不得處分其物權；公同共有物之處分及其他之權利行使， 除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第 758條第1項、第759條、第828條第3項分別定有明文。又 自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經 登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列（ 最高法院41年台上字第1039號民事判例參照）。次按建物 第一次保存登記，並非信賴登記之第三人，無土地法第43 條所定登記絕對效力之適用，真正權利人在訴請塗銷登記 前，仍得主張其所有權存在。
3.經查：
⑴黃秋益於原法院99年度彰簡字第282號遷讓房屋等事件 （原告為黃福居，被告為黃松根）證述：興建系爭房屋 時伊父親已經過世，伊母親還在，那時候有徵收一筆土 地，加上大家的收入就蓋起來了，當時兄弟姊妹還住在 一起，大家的薪水交給母親等語（見上開卷第44頁）， 核與黃福建於該事件證稱：那時候有徵收土地，有三萬 多元，當時是伊與黃松根有在工作，其他人還小，沒有 在工作，所以我們賺的錢就拿來蓋房屋等語（見上開卷 第46頁），互核其情節大致相符，應堪採信，足認系爭 建物係黃王隱以黃松根等之父親所有土地被徵收補償款 及黃松根兄弟姊妹等交給黃王隱之薪資收入所興建。 ⑵又系爭建物迄至99年12月3日始為第一次登記，在此之 前屬未辦保存登記建物，揆諸前揭說明，應以出資興建
之人為所有權人。系爭建物既係黃王隱以黃松根等人之 先父所有土地被徵收補償款，加上黃王隱子女交付之薪 資收入所興建，可知出資興建該建物之人乃為黃王隱。 黃松根等兄弟姊妹雖有交付薪資收入予黃王隱，然應係 基於歸黃王隱所有之意思而為交付，故薪資收入於黃王 隱收受之時，即歸黃王隱所有，黃松根等兄弟姊妹當即 非系爭建物出資之人。是系爭建物於興建完成之時，即 由黃王隱原始取得所有權。嗣因黃王隱於58年7月28日 死亡，由繼承人黃松根、黃福居、黃秋益、黃福建、黃 鑫勝、黃秋益、黃益治繼承及鄭淑端、鄭淑貞代位繼承 ，此有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第8 至17頁），故此後系爭建物即由上開繼承人所公同共有 。系爭建物之稅籍資料雖記載原納稅義務人為黃福建（ 見本院卷㈠第163頁）；惟稅籍僅係房屋納稅之行政管 理資料，其納稅義務人非一定即係所有權人，自難依該 稅籍資料認黃福建係出資建造而取得原始所有權之人。 ⑶又系爭建物於99年12月3日第一次保存登記前，既未為 保存登記，且為兩造因繼承而公同共有，顯不能為移轉 所有權之登記，依民法第758條第1項及第759條規定， 黃福居根本無從因移轉登記而取得該建物之所有權。又 家產分配契約書雖約定系爭建物無償讓與黃秋益；惟該 家產分配契約書僅黃松根、黃福建、黃秋益簽名、蓋章 ，其餘繼承人並未簽名、蓋章，即難認其餘繼承人有同 意將系爭建物贈與、出售並為移轉所有權之處分行為， 依民法第828條第3項規定，上開家產分配契約書約定將 系爭建物無償讓與黃秋益，應不生效力。黃福居亦不能 取得系爭建物之所有權或事實上處分權。至於系爭建物 固經黃福居於99年12月3日辦理第一次登記為其所有， 但第一次登記並非具有創設效力，且其登記為所有權之 人，並非信賴登記之第三人，無土地法第43條所定登記 絕對效力之適用，故上訴人自亦不得因第一次登記而取 得系爭建物之所有權。上訴人辯稱其已取得系爭建物之 所有權等語，要屬於法無據。是系爭建物雖經贈與、出 售，然其所有權並無變動，仍為兩造所公同共有。 ㈣上訴人請求被上訴人協同拆除系爭建物，並將土地返還上訴 人，有無理由？
1.按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將 房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相 異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受 讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃
關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修 正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次 民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土 地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默 許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該 所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同 屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有 人外，尚有其他共有人」之情形在內；更包括「房屋共有 人數除與土地相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形 ；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第 一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土 地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房 屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承 買人默許房屋承買人繼續使用土地。查系爭建物為黃王隱 於58年出資建造，黃王隱於58年7月28日死亡後，應由兩 造共同繼承，現仍為兩造公同共有，已如前述；而系爭土 地原為黃松根於57年1月25日向國有財產局買受取得所有 權，亦如前述，則黃王隱於死亡時，黃松根既為系爭土地 之所有權人，亦為系爭建物之公同共有人之一，為「房屋 共有人數除與土地相同之共有人外，尚有其他共有人」， 依上開說明，應屬「土地及房屋同屬一人」之情形。而系 爭土地於63年1月30日贈與予黃秋益，再由黃秋益於83年2 月22日出讓與上訴人，則依民法第425條之1規定，被上訴 人系爭房屋占用系爭土地部分，應推定在系爭房屋得使用 期限內，有租賃關係，而屬有權占有。
2.次按適用最高法院48年度台上字第1457號判例，除房屋與 土地須同屬一人外，亦須以房屋具有相當之經濟價值為必 要。查上訴人雖主張系爭建物屋齡已46年，已逾使用年限 ，鋼筋裸露、牆壁裂開、漏水嚴重，價值僅18萬9900元， 而無經濟價值云云；惟查系爭房屋為58年間建造，已如前 述，其結構為RC造2層樓房，有系爭建物使用執照附卷可 憑（見本院卷第63頁），嗣於75年再加蓋3樓，此亦有照 片及稅籍資料可稽（見原審卷第63頁、本院卷㈠第161至 165頁），而依財政部制定之固定資產耐用年數表所示， 住宅用之鋼筋混凝土建造房屋，耐用年數為50年；系爭房 屋自58年建造迄今，尚未達耐用年數。且依上訴人提出之 照片所示（見原審卷第58至63頁、第97頁），系爭房屋1 樓店面仍可開設窗帘傢飾店及水電工程行，2樓以上仍供 住家使用，外觀完整，並無倒塌或不能使用之情形，僅建 物外觀稍為老舊，但並無礙於房屋之功能，現值亦有18萬
9900元。上訴人所稱鋼筋裸露、牆壁裂開、漏水嚴重等情 ，固據提出照片為證（見前審卷第22至26頁）；惟所指鋼 筋裸露處為屋簷滴水處之鋼樑，已為屋簷所覆蓋，不影響 結構安全，至於牆壁龜裂及漏水，為老舊房屋所難免，僅 須加以修補即可，且與房屋結構安全亦無影響，是尚難認 系爭房屋已無經濟價值。從而，系爭建物為兩造公同共有 ，而被上訴人對系爭土地因有租賃關係，自屬有權占有， 已如前述，上訴人請被上訴人拆屋還地，洵屬無據。 3.上訴人辯稱黃王隱與黃松根間就系爭土地如有成立使用借 貸關係，嗣黃王隱死亡，且系爭建物老舊已逾使用年限， 其使用之目的應已完畢，伊已終止使用貸借關係，伊可請 求拆屋還地云云；惟查黃王隱建造系爭建物時，固可能與 黃松根就系爭土地成立使用借貸關係；惟黃王隱死亡後， 系爭建物已為兩造共同繼承，而為公同共有，為土地與房 屋同屬一人之情形，而有法定租賃之適用，已如前述，上 訴人縱終止使用借貸關係，亦無影響被上訴人之法定租賃 關係，所辯無足採信。
4.上訴人復主張系爭建物同意拆除之共有人及其應繼分均已 逾2分之1，伊得依土地法施行法第34條之1規定請求拆除 云云。按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地 上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應 有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分 之2者，其人數不予計算。第一項共有人，對於他共有人 應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記 時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因 而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。且於公同 共有準用之。土地法第34條之1第1項、第3項、第5項分別 定有明文。而依土地法第34條之1執行要點第3項規定，上 開所謂之處分，應包括事實上之處分，但不包括無償之處 分。經查上訴人固稱伊已取得系爭建物共有人中超過2分 之1人數與持分比例之同意云云，惟查除鄭淑貞具狀表示 同意拆除外，上訴人並未舉證其餘共有人有同意拆除系爭 建物。且亦未依土地法第34條之1所定程序為補償未同意 拆除之共有人，則其逕依該條規定，訴請拆除系爭建物， 亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第767、470條、土地法第34條之1 規定，請求被上訴人應協同伊將系爭建物拆除，並將土地返 還予伊，為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖與本院不同，但結果
並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第463條、第 385條第1項前段、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林育萱
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日