臺灣高等法院臺中分院刑事判決 105年度上訴字第4號
上 訴 人
即 被 告 蕭明震
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院104 年度審訴字第670 號中華民國104 年11月9 日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度毒偵字第
1299號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按依刑事訴訟法第350 條、第361 條、第362 條、第367 條 規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書 狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書 狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於 上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法 院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補 正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁 回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二 審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決 意旨參照）。又不服地方法院之第一審判決而具狀提出刑事 上訴狀並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361 條第2 項條文 、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上 訴理由，但所提非屬具體理由者，第二審法院得以上訴不合 法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係 屬第二審法院審查範圍，且不在命補正之列（參見法院辦理 刑事訴訟案件應行注意事項第162 點），合先敘明。
二、本案上訴人即被告蕭明震（下稱被告）不服原審判決提起上 訴，其上訴意旨略以：被告因104 年度審訴字第670 號施用 第一、二級毒品，處有期刑1 年2 月及6 月，被告在警詢時 主動向警方坦承施用第一、二級毒品，被告覺得自己是自首 行為，判決實為過重，所以被告希望貴院鈞長給予被告上訴 之機會，如蒙恩准，恩同再造等語。
三、經查：
㈠、本件被告前於89年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月20日 執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年 度毒偵字第2012號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒 執行完畢釋放後5 年內之90年間犯施用毒品案件，經臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公訴，強制戒 治部分經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治，於91年9 月 10日執行完畢釋放；①提起公訴部分，則經原審法院以90年 度訴字第1359號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒 刑9 月確定；②復於前揭強制戒治執行完畢釋放5 年內，於 95年間因連續施用第一級毒品案件，經原審法院於95年8 月 14日以95年度訴字第1170號刑事判決判處有期徒刑8 月，並 於95年10月16日確定。③復於95年間因搶奪、竊盜等案件， 經原審法院以95年度訴字第1572號刑事判決分別判處有期徒 刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；④復於95年間因 施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第1846號刑 事判決判處有期徒刑1 年確定，上揭②③④案件經原審法院 裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定後移送執行，嗣經原審法 院以96年度聲減字第1248號裁定就上揭②③④案件各減為有 期徒刑4 月、5 月、2 月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年 4 月確定，於96年12月25日因縮短刑期執行完畢；⑤又因竊 盜案件，經原審法院員林簡易庭95年度員簡字第583 號判處 拘役50日確定後，再經原審法院以96年度聲減字第2957號裁 定就該案件減為拘役25日，於96年12月26日執行完畢釋放； ⑥又因施用第一級毒品案件，經本院以97年度上訴字第2435 號判處有期徒刑1 年，並經最高法院98年度台上字第117 號 判決駁回被告上訴確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可佐。
㈡、詎被告猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於104 年8 月12日上午7 時許，在彰化縣員林市○○ 里○○路0 段000 號113 室居所，以將甲基安非他命置於玻 璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他 命1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開施用
第二級毒品甲基安非他命2 分鐘後，在上開居所，以將海洛 因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次 。嗣於104 年8 月13日下午5 時20分許，在其前揭居所，因 另涉販賣毒品案件，為警至彰化縣員林市○○里○○路0 段 000 號113 室執行搜索，並扣得海洛因9 小包（毛重共計4. 1 公克）、甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克，上開毒品均 未扣存本案），且採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基 安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情，業據被告 於於檢察官偵查中、原審準備程序及審理時均自白認罪（見 偵卷第53頁、原審卷第15頁反面、第19頁），並有彰化縣警 察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台 灣檢驗科技股份有限公司104 年9 月2 日出具之濫用藥物檢 驗報告各1 紙在卷可稽（見偵卷第26、55頁）；此外，復有 彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1 份（見偵卷第29至32頁）在卷可參，及另案 扣押之第一級毒品海洛因9 包（毛重共計4.1 公克）及第二 級毒品甲基安非他命1 包（毛重1.1 公克）等扣案為憑，是 本案事證明確，且為被告所不爭執，被告上開施用第一、二 級毒品之犯行應堪認定。
㈢、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033 號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審 判決中已清楚載明被告本案犯行應予追訴處罰及其量刑之理 由依據：「…本件被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月20 日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89 年度毒偵字第2012號為不起訴處分確定（初犯）；復於上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間犯施用毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並提起公 訴，強制戒治部分經原審法院裁定令入戒治處所強制戒治， 於91年9 月10日執行完畢釋放；提起公訴部分，則經原審法 院以90年度訴字第1359號判決處有期徒刑7 月、4 月，應執 行有期徒刑9 月確定（二犯），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表足稽，被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，
再犯施用毒品之罪，經追訴處罰過，其已符合毒品危害防制 條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制 條例條文及說明，被告所為本件施用第一、二級毒品罪行， 即無『五年後再犯』規定之適用，自毋須再重新施予觀察、 勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。四、核被 告蕭明震所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用 第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。 被告為供施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品之低度 行為，應各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 所為上揭施用第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊應分 別論科。爰復審酌被告前曾因施用毒品犯行，經移送觀察、 勒戒及強制戒治後並無成效，嗣後仍多次因施用毒品案件， 迭經法院判處刑罰，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其再犯本案施用毒品犯行，更先後施用甲基安非他命及 海洛因2 種毒品，顯見其戒毒之意志不堅，不僅戕害自身健 康，更辜負國家設置勒戒機構協助其戒除毒癮之美意，自不 宜輕縱，惟考量施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚 未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨被告之犯罪動機、 目的、所生危害、犯罪後坦承犯行、犯後態度良好，兼衡其 家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就 施用第二級毒品部分，諭知易科罰金折算標準。因被告所分 犯之施用第一、二級毒品罪，所宣告之刑分別為不得易科罰 金者，及得易科罰金者，依刑法第50條第1 項第1 款即不定 其應執行刑，附此敘明。」（見原判決第4 頁至第5 頁）， 足認原審顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為 審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之 權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意 旨，不得遽指為違法。至被告上訴意旨雖稱其主動向警方坦 承施用第一、二級毒品，被告覺得自己是自首行為云云。惟 按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有 偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯 罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司 犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌 疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺， 不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅 須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97 年度台上字第5969號判決意旨參照）。而觀諸被告為警查獲 之過程，係警方依法監聽被告持用之門號0000000000行動電 話後，合理懷疑被告有施用毒品海洛因、安非他命之犯嫌， 並涉嫌持有毒品供販賣之情事，旋即向原審聲請核發搜索票
後對被告進行搜索，並查獲被告供施用之甲基安非他命1 包 、供販賣之海洛因9 包等物扣案可稽，此有通訊監察譯文、 原審核發之搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份等在卷足憑，且被告 對於相關通聯內容，亦均不爭執（見偵卷第51頁反面至52頁 反面）。是以本件職司犯罪偵查之員警於對被告進行搜索前 ，顯已知悉被告涉有施用毒品海洛因、安非他命之犯罪事實 ，嗣於搜索後，被告於警詢過程中始向員警坦承施用犯行， 揆諸上揭條文及判決意旨，僅能認為被告係自白，而非自首 ，當無刑法第62條前段規定之適用。被告上訴意旨主張其應 有自首規定之適用云云，顯有誤會。另被告上開涉販賣毒品 案件，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字 第7549號提起公訴，並經原審法院以104 年度訴字第433 號 判處應執行有期徒刑8 年10月，有前揭起訴書及判決書各1 份在卷可稽，併予敘明。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上 訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新 證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足 以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由 ，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係 具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先 於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式 ，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
刑事第十一庭審判長 法 官 郭 同 奇
法 官 張 智 雄
法 官 楊 萬 益
以上正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 105 年 1 月 25 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。