臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度軍上更(一)字第1號
上 訴 人
即 被 告 張弘昇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法
院103年度訴字第362號中華民國104年1月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度軍毒偵字第2號），提起
上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張弘昇前因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於民國101年3月 23日以101年度苗簡字第219號判決判處有期徒刑3月、3月， 應執行有期徒刑4月確定在案，其於102年1月10日入監執行 ，復於102年6月20日因徒刑執行完畢出監；又曾於101年間 因施用毒品案件，經同院裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施 用毒品之傾向，於102年4月23日因無繼續施用傾向釋放出所 ，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第 1892號為不起訴處分確定。
二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條 例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用， 仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年1月27日採尿 時起回溯4日內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第 一級毒品海洛因1次；嗣於103年1月27日中午12時15分許， 由苗栗縣警察局竹南分局警員經其同意採尿送驗後，而查悉 上情。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有 明文。經查，檢察官、上訴人即被告張弘昇（下稱被告）於 原審準備程序時，就本判決所引用下列各項證據之證據能力 ，均表示沒有意見（原審卷第16頁），且迄至本院言詞辯論 終結前，被告亦均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時 之情況，均無任何不適當之情形，揆諸上開法律規定，自得 作為本案證據而均具有證據能力。
二、訊據被告供承確於103年1月27日經其同意為警採尿送驗，而 其尿液經檢驗結果呈嗎啡陽性反應之事實，雖矢口否認有何 施用毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時因病在臺北三軍總醫 院住院，因患有憂鬱症，故服用醫院所開立抗憂鬱症之藥物 ，出院後即返回部隊，並無接觸外面的機會，可能因為服用 抗憂鬱症之藥物，因此才有毒品反應等語。
三、惟查：
（一）被告確有於103年1月27日中午12時15分許，由苗栗縣警察 局竹南分局員警經其同意採尿送驗之事實，業據被告供承 在卷，且有苗栗縣警察局竹南分局毒品犯罪嫌疑人尿液採 驗作業管制紀錄表、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液 鑑驗代碼對照表、採尿同意書各1份在卷可稽（偵查卷宗 第15至17頁），故此部分事實，堪先認定。（二）次查本件員警於103年1月27日對被告所採集之尿液共二瓶 ，其中一瓶查獲時由員警即時送中山醫學大學附設醫院檢 驗結果（下稱甲瓶），尿液之檢驗值係可待因呈陰性反應 （閾值138ng/ml）、嗎啡呈陽性反應（2974 ng/ml），有 該醫院103年2月12日編號0000000尿液檢驗報告1份在卷可 稽。而依法醫研究所93年10月13日法醫毒字第000000000 號函說明第2點所示「海洛因經人體代謝後，在尿液中會 產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代 謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常 含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在 尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿 液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分」等語 （原審卷第18、19頁），上開被告尿液（甲瓶）經檢驗之 結果（嗎啡閾值2974 ng/ml；可待因閾值138ng/ml），核 與該函所說明「非法施用海洛因毒品者在尿液中可檢出較 大量嗎啡成分及較少量可待因成分」之情形相符，此亦有 上揭法醫研究所函1份存卷可據。
（三）另查本件於103年1月27日對被告所採集之另一瓶尿液，於 經過8個多月後，經原審法院於103年10月16日送請正修科 技大學檢驗結果（下稱乙瓶），其尿液之檢驗值為可待因 呈陽性反應（閾值641ng/ml）、嗎啡呈陽性反應（243ng/ ml），雖依法務部調查局90年8月2日（90）陸(一)字第00 000000號函及法醫研究所93年10月13日法醫毒字第000000 000號函之說明，此種可待因閾值高於嗎啡閾值之檢驗結 果可能係服用可待因之藥品所致，惟此僅限於上開乙瓶尿 液之檢驗結果，至於前揭甲瓶尿液之檢驗結果係嗎啡閾值 （2974ng /ml）遠高於可待因閾值（138ng/ml），顯非係
服用可待因所致，尚不得以前開乙瓶尿液之檢驗結果所得 之推論，逕自比附援引於檢驗結果大相逕庭之甲瓶尿液， 其理甚明。
（四）又查法醫研究所104年4月10日法醫毒字第00000000000號 雖函覆：「二、查來文所附中山醫學大學附設醫院檢驗科 藥物檢測中心（收樣日期103年1月27日）尿液檢驗報告影 本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因138ng/ml、嗎啡2974 ng /ml，檢驗結果呈嗎啡陽性反應；正修科技大學超微量 研究科技中心（收樣日期103年10月20日）尿液檢驗報告 影本得知，受檢者採檢尿液檢出可待因641ng/ml、嗎啡24 3n g/ml，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應，該陽性反 應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」 等語，惟依前開說明，該函所指「該陽性反應可能係使用 含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致」之尿液檢體應 係指正修科技大學所檢測之乙瓶尿液，而非中山醫學大學 附設醫院所檢驗之甲瓶尿液，復參諸上揭乙瓶尿液係於採 尿後歷經8個多月後始由原審法院送驗，依法醫研究所上 開函文說明第3點所示，尿液檢體可能隨著保存時間的延 長，導致尿液中所測得之藥物成分隨著保存時間延長而分 解，而可能導致尿液檢驗結果不一致等情，乙瓶尿液之檢 驗結果自有可疑，尚難資為被告有利之認定依據。（五）再查被告雖以前詞置辯，惟經函詢國防醫學院三軍總醫院 北投分院就被告所施用之藥物是否可能導致其尿液中出現 嗎啡及可待因之陽性反應乙節，經該院函覆被告於住院期 間及門診就醫期間僅服用Ativan（0.5）、Seminax（10） 、Escipro（20）三種藥物，不可能導致嗎啡及可待因尿 檢之陽性反應，此有該院103年7月25日三投行政字第0000 000000號函文1份在卷可憑（偵查卷宗第29頁）；而本案 被告係於102年12月20日住院，於103年1月9日出院，此亦 有國防醫學院三軍總醫院北投分院103年10月23日三投行 政字第0000000000號函文及病歷資料各1份附卷可稽（原 審卷第23至26頁）；是被告於103年1月9日即已出院返回 部隊，難認其於採尿時回溯前4日之某時無任何接觸毒品 之機會，是被告前揭辯詞，核屬無據，均無可採。（六）復查毒品施用後於尿液、血液中可以檢出之最大時限，與 施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、 個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之 靈敏度等因素有關，因個案而異，但一般於尿液中可檢出 之最大時限，海洛因為2至4天等語，此有行政院衛生署（ 現已改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年7月23日管
檢字第0000000000號函文1份附卷可稽。本件被告係於103 年1月27日為警經其同意採尿，故被告應係於採尿時起回 溯4日（即96小時）之某時（不包括警方依法拘提被告到 案後至採尿前之拘束自由時間；另起訴書記載於為警採尿 時起回溯「26」小時內之某時，容有誤會），在不詳地點 ，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次無訛。四、綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，核屬飾卸諉責之 詞，均無足取，其施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定 ，應予以依法論科。
五、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪 者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒 ，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察 、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之 處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官 應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以 上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強 制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者 ，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危 害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定 自明。被告曾有如犯罪事實欄所示之觀察、勒戒前科，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，其於觀察、勒戒 執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品案件，依前述規 定自應予以起訴論罪科刑。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一 級毒品罪。其於施用海洛因前持有海洛因犯行，為其施用之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之前科情 形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺 灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑 執行完畢後，5年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。七、原審法院認被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例 第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審 酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，仍未 能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品 僅係戕害其自己身心，並無加害他人，此次施用毒品次數僅 1次，復參酌被告犯罪後迄今未見絲毫悔意及檢察官具體求 刑之刑度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其採證及認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認 施用海洛因犯行，核無足採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。