臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1622號
上 訴 人
即 被 告 蕭毓仁
選任辯護人 張豐守律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度重訴字第651號中華民國104年9月21日判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第8531號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於蕭毓仁共同販賣第一級毒品既遂（即犯罪事實㈠㈢部分）及其定應執行刑部分，均撤銷。
蕭毓仁共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。扣案如附表一編號4、5及附表二編號 1所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。扣案如附表一編號4、5及附表二編號 1所示之物均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣伍拾柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
蕭毓仁第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年陸月，沒收部分併執行之。 事 實
一、蕭毓仁明知未經許可，不得持有、販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命，竟為下列行為：
㈠蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，緣廖仁男於民國104年 3月6日晚間，以其持用之行 動電話內「WeCaht（微信）」通訊軟體，與蕭毓仁所有持用 之如附表一編號4所示門號0000000000號行動電話(裝置於附 表一編號4 所示InFocus牌藍色手機使用，下稱附表一編號4 手機）聯繫購買海洛因毒品事宜後，蕭毓仁即於同日晚間 9 時41分至10時16分許，以其所有持用之門號0000000000號行 動電話（裝置於附表一編號5所示InFocus牌黑色手機使用， 下稱附表一編號5 手機）內「WeChat（微信）」通訊軟體與 林耑安所有持用之0000000000號行動電話門號（裝置於附表 二編號1 所示InFocus牌黃色手機使用，下稱附表二編號1手 機，林耑安於「微信」之暱稱為「少數可藏獒從」）聯絡， 指示林耑安前往廖仁男位在「世界之心」社區之臺中市○○ 區○○路0段0號7樓之5住處進行毒品交易，林耑安遂依蕭毓 仁指示於同日晚間10時16分許，在廖仁男上開住處，以新臺 幣（下同）15萬元價格，販賣第一級毒品海洛因（重量不詳
）予廖仁男，並向之收取價金15萬元而完成交易。 ㈡蕭毓仁基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於 104年3月17日下午9時35分至同月22日上午5時42分許，以其 持用之附表一編號 4手機內「WeChat（微信）」通訊軟體， 與廖仁男（於「微信」之暱稱為「陳子軒」、「燁豐」）聯 繫第二級毒品甲基安非他命交易事宜後，於104年3月22日凌 晨5 時45分許，前往廖仁男上開住處，以71萬元價格，販賣 第二級毒品甲基安非他命（重量約2 公斤）予廖仁男，並向 之收取價金71萬元而完成交易。
㈢蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，於104年3月23日上、下午，先由蕭毓仁以所持用之 附表一編號4 手機內「WeChat（微信）」通訊軟體，與廖仁 男聯繫第一級毒品海洛因交易事宜後，於同日下午4時7分許 ，另以其持用如附表一編號5 所示手機內「WeChat（微信） 」通訊軟體與林耑安持用之附表二編號1 行動電話聯絡，指 示林耑安搭載、陪同其前往廖仁男上開住處進行毒品交易， 林耑安遂駕車載同蕭毓仁，於同日下午6 時15分許抵達廖仁 男上開住處，而共同以57萬元之價格，販賣第一級毒品海洛 因（重量約200 公克）予廖仁男、羅世瑋，並由林耑安負責 交付毒品海洛因，蕭毓仁收取價金57萬元，而完成交易。 ㈣蕭毓仁與林耑安共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯 意聯絡，由蕭毓仁於104年3月24日下午5、6時許，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿慶」之成年男子，以55萬元價格販入 第一級毒品海洛因（淨重共計189.8188公克），欲伺機販售 予廖仁男或其他不特定對象。嗣因警方於104年3月24日查獲 廖仁男、羅世瑋涉嫌販賣毒品犯行（兩人所涉販賣毒品罪嫌 ，業經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第157 4號、第1575號、第2666號提起公訴)，並依據廖仁男之供述 得悉其毒品來源為蕭毓仁、林耑安，廖仁男且配合員警，於 104年3月25日下午5時19分許，以其手機內「WeChat（微信) 」通訊軟體與蕭毓仁持用之如附表一編號4手機內「WeC hat （微信）」通訊軟體聯繫第一級毒品海洛因交易事宜，蕭毓 仁隨即以其持用之附表一編號5手機內「WeChat（微信)」通 訊軟體與林耑安持用之附表二編號1 手機聯絡，指示林耑安 搭載、陪同其前往廖仁男上開住處進行交易，林耑安遂駕駛 車牌號碼0000-00號自小客車載同蕭毓仁，於同日晚間7時10 分許抵達廖仁男上開住處，欲共同以57萬元價格，將蕭毓仁 向「阿慶」販入之上開第一級毒品海洛因販賣予廖仁男，惟 當場遭埋伏在廖仁男住處之員警逮捕，因之未遂，並分別在 臺中市○○區○○路○段0號7樓之5 門前以及林耑安停放在
臺中市○○區○○路○段0號前之上開7758-C3號自小客車上 ，分別扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情（林耑安所 涉共同販賣第一級毒品既遂、未遂罪部分，業經原審法院判 處罪刑確定）。
二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此 即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採 用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事 人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰 問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。揆諸我國刑 事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除 法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第 326條之立法 例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意 作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟 法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不 同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等 傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執 之案件，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用 。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解 釋。本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人 於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告蕭 毓仁（下稱被告）及辯護人於本院均表明同意作為證據（本 院卷第85頁背面至第87頁背面、第109頁背面、第112頁背面 ），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承 不諱（偵卷一第14至18頁、第199至200頁、第209至214頁；
偵卷二第119至122頁；原審卷第第51頁、第55頁背面、第91 至93頁、第109頁背面至第112；本院卷第85頁、第113至117 頁），核與證人即共同被告林耑安於警詢、偵訊、原審，證 人周漢卿於警詢，證人廖仁男、羅世瑋於警詢、偵訊時證述 之情節大致相符（偵卷一第47至51頁、第71至72頁、第76至 81頁、第202至203頁、第219至222頁；偵卷二第11至14頁、 第15至19頁、第55至57頁、第59至62頁、第64至65頁、第67 至69頁、第72至73頁、第108至109頁、第119至122頁、第12 4至125頁；原審卷第14至16頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄 表5 份、臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（受搜索人蕭毓仁、林耑安）、搜索現場及 扣案物照片16張、臺灣苗栗地方法院104年聲搜字272號搜索 票、臺中市政府警察局太平分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表（受搜索人廖仁男、羅世瑋）、廖仁男受搜索後 之扣案物照片16張、羅世瑋涉毒品案搜索現場及扣案物照片 14張、監視器翻拍照片 6張（廖仁男與蕭毓仁進入臺中市○ ○區○○路0段0號7樓走廊）、監視器翻拍照片4張（廖仁男 、蕭毓仁、林耑安進入臺中市○○區○○路0段0號電梯）、 監視器翻拍照片 2張（廖仁男、蕭毓仁在臺中市○○區○○ 路0段0號地下3樓停車場）、微信通聯翻拍照片8張（蕭毓仁 與廖仁男約定交易畫面）及門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號遠傳資料查詢單（含通聯記錄） 、刑事警察局偵查第六大隊第一隊偵查報告 2份、扣案毒品 之毒品初步檢驗報告3紙、衛生福利部草屯療養院104年6月8 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可稽（偵卷一第 19至25頁、第27至32頁、第52至53頁、第73至74頁、第82至 86頁、第91至110頁、第124至125頁、第135至136頁、第144 至148頁、第152至155頁、第158至160 頁；偵卷二第20頁、 第71頁、第82至83頁、第96至99頁、第100至101頁、第 104 至第106頁、第127至137頁、第 142至146頁），並有扣案如 附表一編號1至3所示之第一級毒品海洛因（驗餘淨重合計18 9.6307 公克）、附表一編號4、5及附表二編號1所示行動電 話各1 支可資佐證，足認被告之自白核與事實相符，堪予採 信。
㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪 之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。
故此種釣魚式偵查作為，既未逸脫正常手段，自為法所不禁 。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件 之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察 以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之 人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再 予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此 種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止（最高法院103 年 度台上字第1780號判決參照）。可見所謂「陷害教唆」與「 釣魚」之情形並不相同，不得混為一談。該「陷害教唆」， 因行為人原無犯罪之意思，具有偵查犯罪職權之公務員復伺 機逮捕，係以不正當手段誘人入罪，故被陷害教唆者不成立 犯罪。此種情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，有偵查犯 罪職權之公務員於獲悉後為取得證據，佯與之為對合之行為 ，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲 ，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客 觀上又已著手於犯罪行為之實行，即應成立未遂罪，兩者迥 然有別。查被告於104年3月25日廖仁男配合員警偵查而佯稱 欲向其購買海洛因前，已於104年3月6日、104年3月23日販 賣海洛因兩次予廖仁男，且分別指示共同被告林耑安前往或 與林耑安共同前往交易，已如前述，顯見被告原已有販賣海 洛因之犯意，僅係警方利用廖仁男以設計引誘之方式佯稱欲 購買海洛因，使被告攜出毒品暴露其犯罪事證，再加以逮捕 偵辦，此乃警方蒐證及查扣毒品之方法，自與陷害教唆之情 形有別，應予敘明。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂；且販賣海洛因、甲基安非他命毒 品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需 雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、 販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態 度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其 價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益
之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查證人廖仁男 、羅世瑋均證述向被告購買如犯罪事實欄㈠至㈣所示毒品 時，確有交付對價或約定對價而屬有償之行為，已如前述， 被告與證人廖仁男、羅世瑋並無特別親屬情誼，非屬至親， 甚而不知渠等真實姓名，被告當無甘冒重典，按販入價格轉 販賣予購買毒品者之理，被告於偵訊及原審審理時亦坦認其 販賣毒品確有從中賺取差價5千元至2萬元之利潤，並於本院 供稱：販賣毒品所得15萬元、57萬元均為拿走，並無分給林 耑安等語（偵卷一第47至51頁、第202至203頁；原審卷第11 0頁背面至第111頁；本院卷第117頁)，是被告主觀上確有營 利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。
㈣綜上所述，被告犯如事實欄㈠至㈣所載之販賣第一級毒品 既遂、未遂及販賣第二級毒品犯行，事證均已臻明確，堪以 認定，應依法論科。
三、論罪之理由：
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第一 級毒品、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得持有、販賣。又所謂販賣行為， 除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人， 使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付 於買受人，自難謂販賣行為已經完成。因之，毒品危害防制 條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之 交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。倘行為 人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交 付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂 之程度；亦即販賣行為之完成與否，端賴標的物之是否交付 作為既、未遂之標準（最高法院102 年度台上字第2214號判 決參照）。再者，毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣 而持有罪，均設有罰則。而行為人持有毒品之目的，既在於 販賣，不論係出於原始持有時即有營利之目的，抑或初非以 營利之目的而持有（例如受贈或施用），嗣變更犯意為意圖 販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當 ，且與販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰， 該意圖販賣而持有部分僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀 販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣 等高度行為所吸收而不另論罪，為實務上確信之見解；意圖 販賣而持有毒品罪，其基本行為仍係持有，意圖販賣為加重 要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。 從而，本院先前因該則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪， 採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意為
意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至37 年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為 目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖 販賣而持有鴉片罪。其僅稱成立販賣鴉片罪，並未如上述判 例明言應成立販賣既遂罪，且上開解釋所依據之法律（35年 8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），立法體例與上開判例沿 用之禁烟法不同，該判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉 片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販 賣而持有鴉片罪為輕之失衡情形現已不復存在，是上開判例 應不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成 販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪具有法條競合關係，與 上開解釋尚無牴觸（最高法院 102年度台上字第1217號刑事 判決參照）。亦即在基於意圖營利而販入毒品，如尚未賣出 ，即遭查獲之情形，應認構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而 持有罪為法條競合之關係，應優先適用販賣未遂罪。 ㈡核被告就犯罪事實欄㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；犯罪事實欄㈣部分， 被告與配合員警偵查而佯裝欲購毒之廖仁男透過通訊軟體約 定販賣海洛因，進而於犯罪事實欄㈣所示時、地，由共同 被告林耑安搭載其攜帶扣案毒品海洛因前往現場欲販賣海洛 因予廖仁男，顯已著手於販賣海洛因之行為，惟廖仁男為實 施誘捕而配合員警佯為購毒者，以求人贓俱獲，並無實際買 受真意，事實上亦不能真正完成買賣，而僅止於未遂階段， 此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之 販賣第一級毒品未遂罪。另被告就犯罪事實欄㈡所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告 販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，其持 有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為 分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另按毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其立法目的在 防杜毒品危害國民身心健康，其犯行所侵害者，乃單一之社 會法益，非個人法益，故被告就犯罪事實欄㈢所示販賣第 一級毒品罪，雖以一販賣行為，同時販賣第一級毒品海洛因 予廖仁男、羅世瑋，僅成立實質上一罪，附予敘明。 ㈢被告與同案被告林耑安就犯罪事實欄㈠㈢㈣之行為，有犯 意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告所犯如犯罪事實欄㈠至㈣所載各罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈤被告就犯罪事實欄㈣部分犯行，雖已著手於販賣海洛因之 實行，而未至既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈥關於毒品危害防制條例第17條部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而考其立法意 旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真 實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為 肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔 助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段 之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次 自白，即屬當之（最高法院98年度台上字第6928號、102年 度台上字第1747號判決意旨參照）。被告就所犯如犯罪事實 欄㈠至㈣所示之販賣第一級毒品既遂、未遂及販賣第二級 毒品罪，於警詢、偵訊、原審及本院均坦承不諱，業如前述 ，是被告於偵、審中均有自白，爰均依毒品危害防制條例第 17條第 2項規定，予以減輕其刑，並就犯罪事實欄㈣之販 賣海洛因未遂犯行，依法遞減輕之。
⒉犯毒品危害防制條例犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。又所謂「 供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別 之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或 偵查並破獲者而言；申言之，被告之「供出毒品來源」，與 調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98 年度台上字第6331號判決意旨參照），是並非謂被告一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑 ，仍需有「因而查獲」方符合上開規定之要件，而始應依法 減輕或免除其刑。查被告於警詢、偵訊時雖供稱其販賣之毒 品海洛因係向綽號「阿慶」之人購買等語（偵卷一第15至18 頁、第199至200頁；偵卷二第48至49頁、第51頁、第75頁） 。惟經原審法院向臺中市政府警察局太平分局、內政部警政 署刑事警察局偵查第六大隊第一隊及臺灣臺中地方法院檢察 署函詢有關追查毒品來源之偵辦結果，經臺灣臺中地方法院 檢察署、內政部警政署刑事警察局、臺中市政府警察局太平 分局分別函覆稱：「本件依被告所述，命警追查上手阿慶， 依警回覆被告所述與調查內容不盡相同，故未能因而查獲其
上手。」、「經本局專案小組多次派員前往被告蕭毓仁供稱 綽號阿慶男子藏匿處所現地偵監，並未發現可疑對象於該處 出入，另調閱現場出入人員之影像供蕭毓仁指認，並無渠供 稱之綽號阿慶之男子，故目前尚無因蕭嫌之供述而查獲渠上 手綽號阿慶男子（詳如後附偵查報告）」、「本案本分局配 合搜索查緝、移送等事宜，另蕭毓仁供出毒品上手阿慶之男 子，續偵辦作為係由刑事警察局第六大隊第一隊查處，併此 敘明」等語，有臺灣臺中地方法院檢察署104年8月10日中檢 秀藏104 偵8531字第081041號函文、內政部警政署刑事警察 局104年8月12日刑偵六( 1)字第0000000000號函文暨其所附 之偵查報告與現場照片，臺中市政府警察局太平分局104年8 月11日中市警太分偵字第0000000000號函文暨其所附之偵查 報告及現場照片等件附卷可參（原審卷第64至73頁）。另經 本院再次函詢內政部刑事警察局，亦經回覆以：案經本局派 員針對被告所指證之高雄市○○區○○○路000 號斜對面停 車場現地偵監並實施訪查，並無發現可疑對象於該處出入， 另調閱現場出入人員之影像供被告指認，亦無渠所稱「阿慶 」男子，且被告僅提供「阿慶」出沒地點，並無其他資訊（ 如手機號碼、真實姓名及車牌號號碼）可循，故尚無查獲該 名綽號「阿慶」男子等情，有內政部刑事警察局105年 1月6 日刑偵六(1)字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第106頁 ），另證人即承辦本案之刑事警察局偵查隊第六隊警員劉澤 洋於本院亦結證稱：被告有向我說上手的聯絡方式，講的蠻 具體的，有說上手的名字叫做「一路」，他的ID是「kkk701 223」號，住址在高雄市○○○路000號斜對面，又說有一個 介紹人叫「湯米」，「湯米」的微信ID是「ipgy3038」，開 的是一台黑色Toyota Camry，我們根據被告所述到現場埋伏 ，埋伏一個禮拜，因我們辦案的經驗，一般如果他們知悉他 的下手被逮捕後，極有可能更換位置，所以我們前去查緝時 ，對方當時候已經沒有在那個地方活動了，到今天為止沒有 再查到這個上手等語（本院卷第119頁背面至第120頁），是 本案並無因被告之供述而查獲上手「阿慶」之情形，自不得 依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ㈦按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法
定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照 ）。經查：
⒈犯罪事實欄㈠㈢㈣販賣第一級毒品罪部分：查販賣第一級 毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規 定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」， 縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，仍須處 以15年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以未逾15年之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，固非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 惟查，本案被告所犯如犯罪事實欄㈠㈢㈣所載之販賣第一 級毒品海洛因犯行，雖僅販賣予廖仁男或同時販賣予廖仁男 、羅世瑋，惟其各次販賣之金額為15萬元、57萬元、57萬元 ，價量均鉅，且扣案販賣之海洛因純質經驗驗高達 67.8％ 至76.7％（詳見附表一編號1至3「備註」欄），若經稀釋轉 售，獲利甚鉅，影響層面甚大，殘害國民身心健康至鉅，且 較之共同被告林耑安開車、送貨之角色，被告係居於取得毒 品之主導地位，且出售所賺取之差價最後由其收取，所為助 長毒品之泛濫、戕害國人身體健康，危害社會治安程度非一 般小毒販交易數量所可比擬，犯罪所可能發生之危害層面至 大，行為誠屬可議，惡性難謂輕微，衡諸被告之犯罪情節， 實難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，自 無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。
⒉就犯罪事實欄㈡所示之販賣第二級毒品部分：販賣第二級 毒品甲基安非他命對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加 查緝之重大犯罪，且本案被告販賣之第二級毒品甲基安非他 命數量龐大（價值71萬元，重量約2 公斤），犯罪情節重大 ，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕， 如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，況販賣第二級毒
品之最輕法定本刑原為7 年以上有期徒刑，被告此部分犯行 ，經依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，其 法定最輕本刑已減為有期徒刑3年6月，顯無過重而情堪憫恕 之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。四、駁回上訴之理由：
原審以被告所犯如犯罪事實欄㈡㈣所示之販賣第二級毒品 、共同販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確，適用毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第 2項、第18 條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條 第2 項規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且 鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重 ，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知 毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有、轉讓、販賣，無視於 我國政府禁絕毒害之立場，僅圖一己私人經濟利益，任意販 賣海洛因、甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源 ，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所 生危害程度非輕，違犯者不宜輕判，以期降低毒品之氾濫， 兼衡酌本案被告販賣毒品之種類、次數、各次販毒之數量及 金額，並考量被告自述高職畢業之教育程度、家庭經濟小康 之生活情況（參見被告警詢筆錄之受詢問人資料欄）、犯罪 後於警詢、偵查及原審院審理時均坦認本案犯行，態度尚佳 ，被告為本案販毒案件之關鍵重要人物，負責販入毒品及與 購毒者接洽，且為販毒利益之主要獲取者等一切情狀，分別 量處有期徒刑4年6月、8年，並為相關從刑之諭知(詳後述） ，經核此部分認事用法量刑均無不當，應予維持。被告上訴 及辯護人辯護意旨雖以：被告交易之對象僅廖仁男一人，顯 非如一般毒品販賣者所出售之對象為不特定吸毒者，且僅從 中賺取少額利益，情節輕微，又被告犯後態度良好，僅高職 肄業，對法律認知不足，客觀上足已引起一般人的同情，請 依刑法第57條、第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條為審判 上之減輕，應由法官裁酌，非被告所得任意主張（最高法院 79年度台上字第2821號判決要旨參照）。原審判決已就本案 被告上開犯行何以無從適用刑法第59條規定詳予敘明，且被 告上開販賣第二級毒品、共同販賣第一級毒品未遂犯行，販 賣毒品之數量均鉅，並無客觀上足以引起一般同情而有情輕 法重或顯可憫恕之特殊原因與環境，難謂有何情輕法重之情 事存在，本院亦認被告所為販賣第二級毒品、共同販賣第一 級毒品未遂犯行，並無刑法第59條規定之適用。且原審已就 被告所為之各種情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑 法第57條所列情形而為刑之量定，並未偏執一端，而有失之
過重情事，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限， 所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，不得遽指為 違法，被告上訴意旨及辯護人此部分主張並無理由，應予駁 回。
五、撤銷改判及自為判決量刑之理由：
㈠原審以被告所犯如犯罪事實欄㈠㈢所載之共同販賣第一級 毒品罪之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查： ⒈關於犯罪所得之沒收，最高法院最新統一見解，已不採共 犯連帶沒收說，就各共同正犯，應各依其實際犯罪所得分別 宣告沒收(最高法院104 年度第14次刑事庭會議決議參照)。 原判決未審酌及此，猶援用共同正犯連帶沒收之舊見解，認 被告此部分各次與共同正犯林耑安共同販賣毒品之所得，雖 未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，由被 告與林耑安連帶沒收、連帶抵償，均有未當；⒉又被告與林 耑安共同於犯罪事實欄㈢所示時、地同時販賣第一級毒品 海洛因予廖仁男、羅世瑋兩人，僅成立實質上一罪，已如前 述，原審誤認為想像競合犯，並依刑法第55條之規定從一重 處斷，亦有違誤。被告上訴及辯護人辯護意旨雖就此部分亦 主張應依刑法第59條規定酌減其刑等語，然被告此部分亦不 符合刑法第59條酌減其刑之要件，已如前述（上開理由㈦ 所述），被告上訴雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處 ，自為無可維持，應由本院將原判決此部分及被告已失所附 麗之定應執行刑部分均予撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有販賣第三級毒品之前科，素行非佳，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其明知第一級毒品 海洛因對人身心戕害之嚴重性，不得持有、販賣，無視國家 杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛 因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋 生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並兼衡酌被 告此部分販賣毒品之種類、各次販賣金額分別為15萬元、57 萬元，並考量被告自述高職畢業之教育程度、家庭經濟小康 之生活情況，犯罪後於警詢、偵查及法院審理時均坦認本案 犯行，並積極供出其毒品之來源，態度尚佳，及被告為本案 販毒案件之關鍵重要人物，負責販入毒品及與購毒者接洽， 且為販毒利益之獲取者等一切情狀，分別就被告所犯如犯罪 事實欄㈠㈢部分量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁 回部分所處之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。六、沒收部分：
㈠按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將 其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在
於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得(原物或其替代價值利益) ，使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪， 故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利 得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應 各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之 追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（ 司法院院字第2024號解釋)，以及以犯罪所得作為犯罪構成( 加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責 ，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正 犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶 說，業經104 年度第14次刑事庭會議決議不再援用，改採應 就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見 解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡 ，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法 院104 年度臺上字第2596、2521號判決意旨參照）。被告就 犯罪事實欄㈠㈢與共同被告林耑安共同販賣第一級毒品所 得之15萬元、57萬元價金均由被告取得，並未朋分予林耑安 等情，業據被告於本院審判時供述明確（本院卷第117頁)， 是被告此部分之販賣毒品所得分別為15萬元、57萬元，另被