臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1611號
上 訴 人
即 被 告 蕭書敏
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 馮俊銘
選任辯護人 曾彥錚律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方
法院104年度訴字第168號中華民國104年9月22日第一審判決（起
訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第931、932、199
0、2617號；移送併辦案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵
字第4568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於蕭書敏如附表一編號1、21部分及定應執行刑部分均撤銷。
蕭書敏犯如附表一編號1所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含晶片壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販毒所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又犯如附表一編號21所示之販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之0000000000號行動電話壹具（含晶片壹張）沒收；未扣案販賣第一、二級毒品所得新台幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他上訴駁回。
蕭書敏駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾肆年，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、蕭書敏前曾在彰化縣北斗鎮○○里○○○路00號隆順輪胎有 限公司（下稱隆順公司）擔任司機，知悉隆順公司職員廖淑 每日晚間8、9時許，會攜帶公司營收現金及支票下班返家， 因缺錢花用，於民國103年8月17日，在彰化縣社頭鄉朝興村 馮俊銘住處附近，由蕭書敏在其小客車上向馮俊銘提議搶劫 廖淑，馮俊銘同意，即共同謀議強盜廖淑財物：㈠、蕭書敏、馮俊銘即共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於 民國103年8月17日晚間11時22分許，蕭書敏攜帶客觀上足以 危害人之生命、身體，可為兇器之T字型扳手1支（已於犯案 後丟棄，未扣案），乘坐由馮俊銘駕駛000-0000號自用小客 車，至彰化縣埔心鄉○○路0段000號前，由馮俊銘在車上把 風，蕭書敏下車，持T字型扳手將謝佩錦所有之00-0000號自 用小客車駕駛座車門鎖頭毀損（毀損犯行，未據謝佩錦告訴
），進入車內，再以T字型扳手插入車輛電門孔，發動引擎 ，將車輛駛離而竊取得手。嗣蕭書敏將車輛駛至彰化縣北斗 鎮北斗交流道附近某河道旁空地藏放，作為強盜之交通工具 （竊盜部分蕭書敏業已撤回上訴）。
㈡、翌日（18日）晚間8時35分許，兩人即共同基於為自己不法 所有之犯意聯絡，推由馮俊銘攜帶客觀上足以危害人之生命 、身體，可為兇器之不明槍枝1支（含彈匣1個）、子彈2顆 （槍彈因未扣案，無法究明有無殺傷力），乘坐由蕭書敏駕 駛之上開贓車，至隆順公司旁埋伏。同日晚間9時48分許， 廖淑下班走出隆順公司欲駕車離開，打開乘客座車門放置物 品。蕭書敏、馮俊銘見狀，即推由蕭書敏在車上把風接應， 馮俊銘攜帶上開已將子彈上膛之不明槍枝下車，跑向廖淑， 廖淑發現驚懼跑離，為馮俊銘自後追及，喝令廖淑「給我」 （即給我手提包），同時伸手強拉廖淑之手提包，廖淑與之 拉扯，馮俊銘則持槍朝廖淑頭部後枕部猛力毆擊，廖淑因此 而往前傾倒，上開不明槍枝因碰撞力道而擊發子彈一發，發 出巨大聲響，至使廖淑不能抗拒，鬆手放開手提包，馮俊銘 因此強盜手提包得手（內有廖淑所有現金新臺幣〈下同〉 3,000元、國泰世華銀行信用卡2張、台新銀行信用卡1張、 IPAD一台、支票50張等物），旋乘坐上開贓車逃逸。廖淑因 此受有頭部外傷併頭皮開放性傷口、雙手肘擦傷及雙膝蓋擦 傷等傷害（傷害犯行，未據廖淑告訴）。嗣馮俊銘於途中將 上開不明槍枝分解後連同子彈一起丟棄在彰化縣員林市員集 路2段饒明橋下，蕭書敏則取出手提包內之現金，與馮俊銘 朋分，其他財物丟棄在彰化縣員林市員集路2段386巷口員林 大排，並將車輛棄置在彰化縣員林市萬年七街附近。二、蕭書敏基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，以所持用搭配門號0000000000號、000000 0000號、0000000000號晶片卡之行動電話作為販毒之聯繫工 具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛 因與張億成、趙鴻隆、郭任斌、張佑任、趙鴻圖、李春成、 馮俊銘。附表一編號21所示同時販賣第一級、第二級毒品海 洛因、甲基安非他命與張佑任（交易之金額、內容，均詳如 附表一所示）。
三、馮俊銘基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之 犯意，未經許可，於104年1月上旬某日，在彰化縣二水鄉與 溪州鄉交界處，以50,000元之價格，向自稱「蕭勝宏」之成 年人，購得可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，由仿半自動手槍製造之槍 枝，換裝土造金屬槍管而成）、直徑9.0±0.5mm非制式子彈
6顆，並藏放在其彰化縣田中鎮○○路0段000巷00號號住處 前之洗衣機內而持有之。
四、嗣經警在上開強盜現場，查獲彈殼1顆，經調閱竊盜與強盜 現場監視器畫面，比對行動電話門號，得知蕭書敏、馮俊銘 二人涉有重嫌，隨後持法院核發之通訊監察書，對蕭書敏施 以通訊監察，發現蕭書敏涉有上開販賣毒品犯行。嗣於104 年1月12日下午3時5分許，經警持搜索票，在彰化縣社頭鄉 ○○路0段00號、員林市○○街000號6樓，查獲蕭書敏，並 扣得搭配門號0000000000號行動電話1具（含晶片卡）、門 號0000000000號大卡1張（未含晶片卡）；同日下午3時40分 許，在上開馮俊銘住處，查獲馮俊銘，並扣得上開改造手槍 1支（含彈匣1個）、子彈6顆，始查獲上情。五、案經彰化縣警察局北斗分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟 權基本內容之一，不容任意剝奪。不當剝奪被告詰問證人之 機會，不僅妨害其訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現 ，自為法所不許（司法院釋字第384、582號解釋）。刑事訴 訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前及之後，於第16 6條、第171條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利；於 檢察官偵查中，第248條第1項（未修正）亦明定「訊問證人 時，如被告在場者，被告得親自詰問」。但此項權利之行使 ，須以被告或辯護人（偵查中辯護人僅得陳述意見）在場為 前提。同法第159條之1第1項、第2項所稱「被告以外之人於 審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，固屬法律所規定之證據適格，而具證據能力（被 告以外之人，本質上屬於證人）。然此項得為證據之被告以 外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官 所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使 詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第196條 規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之 機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明 。如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程 序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機 會，除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事 訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人 到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審
判外向法官以及偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰 問權之機會。否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察 官所為陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事 實之判斷依據。本件證人廖淑已於偵查中具結作證，經檢察 官提出作為被告不利之證據。上訴人即被告馮俊銘（下稱被 告馮俊銘）及其辯護人於本院準備程序中，原均聲請傳喚證 人廖淑接受詰問，審理時，證人廖淑未到。審判長詢以有何 意見，被告馮俊銘表示無意見。馮俊銘辯護人表示捨棄，但 是證據部分應由檢察官負證責任等語。上訴人即被告蕭書敏 （下稱被告蕭書敏）表示無意見，其辯護人表示未聲請傳訊 證人，捨棄詰問。本院提示廖淑證詞時，被告蕭書敏、馮俊 銘均表示無意見。馮俊銘之辯護人表示，偵訊筆錄雖然經過 具結，但是未經被告詰問，不能作為認定被有罪之證據。受 命法官告以證人廖淑於偵查中具結後所為證述，依法有證據 能力，但被告仍有詰問權，詰問權可以捨棄，如不捨棄詰問 權，須再改期傳喚證人接受詰問，辯護人表示捨棄。是證人 廖淑於偵查中具結後所為證詞，有證據能力，且經提示合法 調查，得據為被告馮俊銘犯罪事實之證據。
二、被告馮俊銘於104年1月14日（偵字第931號卷第68頁）之偵 訊陳述筆錄，辯護人主張由104年7月14日勘驗偵訊光碟容可 知，被告本來第一次已陳明沒有打被害人的頭，但檢察官旋 以大聲口氣喝斥，稱診斷書都在了云云，而被告於案發時因 服藥緣故，說話、反應速度本已稍嫌緩慢，復遭檢察官以前 開威嚇、誘導的不正方式訊問，方為不利於己之自白。且被 告之自白與事實不符，無證據能力云云。查馮俊銘104年1月 14日接受檢察官偵詢，係就如何竊取強盜所用的車輛；如何 攜帶改造手槍開車去北斗工業區埋伏；如何持槍下車行搶， 與被害人拉扯等經過為陳述，被告憑俊銘及其辯護人就上開 陳述情節不爭執。依偵查卷筆錄紀載，就是否有打被害人廖 淑頭部，被告馮俊銘先稱沒有。經檢察官提示廖淑103年11 月6日偵訊筆錄，馮俊銘改稱：「我有用槍敲打他的頭。」 「（提示頭部外傷合併頭皮開放性傷口診斷書）是否拿槍敲 他頭造成的？）是」。辯護人及被告主張此部分之陳述非出 於任意性，係因檢察官大聲喝斥後所為，且與事實不符。惟 此部分經原審勘驗偵訊光碟，其訊問內容及經過為「問：你 帶什麼槍下去行搶？答：我帶改造手槍下去行搶。問怎麼搶 ？答：就下去拉她皮包。問：她有無抵抗？答：有。問：你 監視器應該有看過了，阿然後呢？答：然後搶到一個皮包。 問：阿你的槍有走火，這個都有診斷書阿，你有拿槍打的頭 。答：那是走火。問：不是阿，槍先打才會走火阿。過程中
你有拿槍打她的頭嗎？答：沒有阿。問：什麼沒有，這診斷 書都在這邊了。答：跟她拉扯而已。（檢察官提示廖淑103 年11月6日偵訊筆錄第2頁第3行給被告看，並唸給被告聽） 檢察官：我跟你講，犯罪後態度是法院量刑的標準之一，這 個都很已經明確的證據了，你還這樣子講，這個是廖淑講的 ，監視器你應該也看過了。（此時提示上開筆錄給被告看） 問：看完了沒？答：看完了。問：有何意見？答：沒有。問 ：你有無用槍敲她的頭？答：有。（檢察官提示被害人頭部 傷害診斷証明書給被告看）問：這個是你們打完那天，她馬 上去醫院的診斷証明書，這個頭部外傷合併頭皮開放性傷口 ，是不是你拿槍敲她的頭造成的？答：是（被告點頭）」（ 原審卷二第7頁）。按偵查犯罪，搜集證據，為檢察官法定 責任。刑事訴訟法第2條規定，實施刑事訴訟程序之公務員 ，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。因 此檢察官偵查搜證時，揭露已搜集得之犯罪證據資料給被告 辨認，使其知悉偵查搜證情形，而為適當最有利之答辯。如 搜集之犯罪證據已充分，無從抵賴，被告可決定完全供承揭 露其犯行，獲得配合偵審之寬典。如證據不充足，被告否認 犯罪，亦可能受有利之判決。本案已搜得之證據，有強盜現 場之監視錄影、被害人受傷之照片及診斷証明書、現場查扣 之彈頭、被害人之證述等證據，證據非常充分。檢察官提示 上開證據後，被告馮俊銘仍否認有持槍敲打被害人頭部，檢 察官因此出於善意，大聲提醒，敦促其注意已搜集之證據， 作出適當有利之陳述，期其能獲犯後態度良好之審酌，亦屬 盡實施刑事訴訟程序之公務員應注意之責任。被告馮俊銘及 辯護人主張檢察官以前開威嚇、誘導的不正方式訊問，被告 馮俊銘方為不利於己之自白，嫌有誤會。被告馮俊銘偵查中 所為持搶毆打被害人廖淑頭部之自白，並非出於檢察官之威 嚇、誘導，如與事實相符，自得為本案犯罪事實之證據，而 有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用具傳聞性質 之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於原審法 院及本院審理中表示不爭執其證據能力或同意作為證據使用 。且經原審法院及本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告
及其辯護人表示意見，均未就證據能力聲明異議，本院審酌 該等言詞及書面陳述之取得過程，並無違法不當之情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，揆諸上開規定，應認為該等言詞及書面陳述亦得為 證據。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一部分：
㈠、加重竊盜部分：
被告馮俊銘於103年8月17日晚間11時22分許，如何與被告蕭 書敏共同竊取00-0000號自用小客車之事實，迭據被告馮俊 銘於警詢、偵訊、原審法院及本院審理時坦承不諱，核與共 同被告蕭書敏供述情節相符（見偵字第4568號卷第129、271 、312頁；偵字第931號卷第67頁背面；偵字第932號卷第79 頁背面、第80頁、第123頁背面；原審卷一第35頁、第39頁 背面、第40、93頁；原審卷二第46頁、第123頁背面、第124 頁），並經證人即被害人謝佩錦於警詢時證述無訛（見偵字 第2617號卷第263、264頁），並有贓物認領保管單1紙（見 偵字第2617號卷第265頁）、竊盜現場及附近路口監視器錄 影畫面翻拍相片12張（見偵字第931號卷第55至57頁）附卷 可稽。被告馮俊銘之任意性自白與事實相符，可以作為認定 犯罪事實之證據，被告馮俊銘加重竊盜犯行，事證明確，可 以認定。
㈡、被告蕭書敏、馮俊銘加重強盜部分：
訊據被告蕭書敏坦承有於103年8月18日晚間9時48分許，駕 駛00-0000號自小客車，搭載馮俊銘至隆順公司前埋伏，推 由馮俊銘持槍強盜廖淑財物得手之事實；被告馮俊銘除否認 有至使廖淑不能抗拒外，餘均坦白承認，並辯稱：我沒有用 槍敲打被害人的頭云云。被告馮俊銘辯護人於原審辯稱：被 告係第一次搶奪他人財物，為了替自己壯膽，攜帶手槍上前 搶奪，不料被害人死命抵抗，雙方激烈拉扯皮包的肩帶，導 致被害人重心不穩撲倒在地，被告即利用此機會，用力拉取 皮包入手，被害人並未達不能抗拒之程度云云。於本院辯稱 ：被害人廖淑未達不能抗拒程度：依現場監視器畫面顯示， 21：48：00身穿帽Ｔ的被告往被害人衝過去，並伸左手抓被 害人的包包，右手靠近被害人頭部。依原判決認定意旨，該 槍枝既因碰撞力道而擊發出巨大聲響，致使被害人不能抗拒 ，則按理被害人應於此時，即自動放開包包任由被告取走， 方為合理。然依勘驗結果，21：48：04時被害人仍緊抓包包 ，與被告持續拉扯。且被害人全身遭被告拉扯趴倒在地，仍
抓住包包不放。迄至21：48：06時，被告始蠻力搶走得逞。 足以證明被告右手靠近被害人頭部時，手上所持物體絕無敲 打到被害人頭部，否則被害人何能於聽聞槍響後，仍與被告 拉扯達6秒之久。被害人之指訴可能存在偏頗、誇大或不實 等情事云云。經查：
1.被害人廖淑於103年11月6日偵查中具結後證稱：我9點半左 右下班，剩我一個人，車停在公司旁，我打開右乘客座放東 西，一台白色車從車後開過來，約5秒，以為是客人，後來 他用跑的下來，就說給我，我就跑約2、3步，他就拉著我的 包包，我就跌倒，所以雙手肘擦傷、雙膝蓋擦傷。我還拉著 我的包包不放，他就敲我的頭，後來發一個砰的聲音，有煙 硝味，我才知道敲我的東西是槍。沒有看到槍的形狀，因在 我後腦用力敲下去。他敲我，我知道是槍後我就嚇到了，我 就放手，他就把包包搶走了。那時頭很痛。頭部外傷是是被 槍打到，我當時還以為子彈在裡面。我頭沒有撞到地上等語 （見他字第2110號卷第28頁）；於104年4月22日偵訊時證稱 ：約晚上9點半左右，我下班，提著我的包包及其他東西要 上車，我先打開乘客坐的門要放東西，然後有一台白色的車 就開到我車後面，他車頭就緊接著我的車尾並開著大燈，我 停下看怎麼有人停在那邊，他從乘客座下車，車上還有一個 人開車，用跑得跑向我，我嚇一跳也馬上跑，跑了約3、4步 ，他就拉著我的包包，還有說給我，他是在我跑的時候講給 我，後來我們就拉扯，拉扯不到幾秒，我包包不放手，那時 還沒跌倒，他就用槍托打我一下，我就軟了跪在地上，我聽 到槍聲後，頭痛跌倒，頭痛的感覺是嗡嗡嗡，槍聲是很近距 離，所以我耳朵會嗡嗡嗡的，還有煙硝味，我就放手，他就 搶走我包包。搶走後，那台車就開在我車旁邊，他就上車， 開走等語（偵字第931號卷第136頁）。廖淑上開證詞，係就 其親身見聞經歷之事實為陳述，且所證述經歷之事實，並非 日常生活慣行瑣事，而係遭強劫財物之人生重大經驗，必印 象深刻，無誤認之可能。且第一次具結作證日為103年11月6 日離案發日之103年8月18日約2個半月，依證人之年齡亦無 記憶模糊之情形。現場監視器所攝得之光碟，經原審及本院 播放勘驗，核與廖淑證述情節大致相符，有勘驗結果筆錄可 憑（見本院卷104、105頁），是廖淑上開證述與事實相符， 可以採信。
2.觀之廖淑之傷勢照片及病歷資料，廖淑後腦枕部有兩處開放 性傷口，傷口分別呈圓形、不規則狀，周圍並無紅腫、瘀青 現象（見偵字第931號卷第125至133頁），酌以廖淑證稱： 頭後面沒有撞到地上，頭部傷勢不是自己跌倒造成的等語（
見偵字第931號卷第135頁背面），及上開勘驗筆錄廖淑並無 向後跌倒，頭部碰撞地面跡象，足見廖淑後部後枕部兩處傷 勢應係異物毆擊所致。再參以被告馮俊銘坦承有持槍下車， 暨廖淑遭毆擊後，有聞到煙硝味，並聽到「碰」一聲等情， 可知被告馮俊銘持以毆擊廖淑之異物應為槍枝無訛。是被告 馮俊銘辯稱：我沒有用槍敲打被害人的頭云云，與事實不符 ，不能採信。
3.又被告馮俊銘持以毆擊廖淑頭部後枕部之不明槍枝已遭被告 馮俊銘分解後丟棄乙情，為被告馮俊銘自承在卷，上開不明 槍枝既未扣案，無從進行鑑定，是上開不明槍枝是否具有殺 傷力，實無從判明。然觀諸廖淑所受傷勢非輕，該不明槍枝 材質應相當堅硬，且具有一定之重量，可認對人之生命、身 體足以構成威脅，具有相當之危險性，被告馮俊銘持上開不 明槍枝毆擊廖淑頭部後枕部，在客觀上實已達使一般人不能 抗拒之程度。且揆諸廖淑上揭證述：他就用槍托打我一下， 我就軟了跪在地上等語，是廖淑遭被告馮俊銘持槍毆擊後， 已使全身癱軟無力，已可見案發時廖淑已達不能抗拒之程度 。且當時是晚間9點多近10點，現場只有為柔弱女子被害人 廖淑一人，而馮俊銘為壯年男子，並由蕭書敏駕駛小客車在 旁接應，依此具體事實，予以客觀判斷，足使被害人身體上 或精神上達於不能或顯難抗拒之程度(最高法院91年台上字 第290號判決意旨參照）。縱使廖淑事後仍奮力拉住背包， 應僅係出於本能反應之舉動，不能因此認為廖淑仍得以抗拒 被告馮俊銘之行為。是被告馮俊銘辯護人上開所辯，係其個 人意見之詞，與事實不符，不能憑採。
4.此外，並有廖淑員生醫院診斷書1紙（他字第2110號卷第31 頁）、強盜現場指認相片3張、丟棄廖淑皮包位置相片3張、 丟棄槍枝位置相片3張、棄置00-0000號自小客車位置相片2 張（偵字第932號卷第72至77頁）在卷可稽，復有在強盜現 場查獲之彈殼1扣案可佐。
5.搶得之現金，馮俊銘於104年1月12日、13日警詢、同月14日 偵訊時，供稱皮包內有3千元（2617號卷第145頁、第150頁 、偵字第931號卷第68頁）。廖淑於103年8月19日警詢證稱 ：歹徒搶走一只皮包，內有新台幣五至六千元、信用卡3張 、提款卡1張、約50張各家銀行支票、IPAD一台，共損失約3 萬元（見偵字第2617號卷第260頁）。關於現金部分，本院 審酌被告二人於搶得財物後即予處分，故對於現金部分金額 多少之觀察較具體，且其亦無就現金是五千元或三千元爭執 之必要。而一般人對於自己皮包內供隨時使用之現金，會因 有先後多次使用花費之情形，而產生不正確之印象，本院認
廖淑被搶之現金以馮俊銘供述之三千元較為可信。 ⒍104年1月12日警詢時，蕭書敏供稱：有一次聊天時，我向馮 俊銘說身上沒錢怎麼辦，馮俊銘說他沒錢再借我了，我說怎 麼辦，不然去搶嗎？馮俊銘亦供稱；是蕭敏提議犯強盜罪( 偵字第2617號卷第6頁）。馮俊銘於104年1月14日檢察官詢 以「（你與蕭書敏案前多久提議行搶？）前一天在他車上， 車停在我家附近。」足認本案強盜係蕭書敏與馮俊銘，於案 發前一日即103年8月17日，在馮俊銘彰化縣社頭鄉朝興村住 處附近車上共同謀議強盜被害人廖淑。
二、犯罪事實欄二部分，即被告蕭書敏販賣毒品部分：㈠、上揭犯罪事實欄二之事實（蕭書敏就附表一編號22、23所示 之販賣海洛因予馮俊銘之犯行，辯稱係幫馮俊銘代為購買， 馮俊銘不是向其購買，此部分另行說明），業據被告蕭書敏 於警詢時、偵訊、原審法院及本院審理時均坦承不諱，核與 向被告購毒之張佑任、郭任斌、趙鴻圖、李春成、趙鴻隆、 鄭鈞仁、張億成、馮俊銘於警詢、偵訊時證述之情節大致相 符（見他字第2110號卷第148至151頁、第169頁背面、第170 、83頁、第84至88頁、第119頁背面、第120頁、第172頁背 面至176頁、第241頁背面、第242、246、252、57、77、78 頁、第126至128頁、第143頁背面、第37頁背面、第38、39 、51、52、256、257頁；偵字第931號卷第69頁、第108頁背 面、第109頁、第143頁背面、第144頁），復有如附表二編 號1至23所示之通訊監察譯文（存卷位置見該附表備註欄所 示）、原審103年度聲監字第775、944至946號、103年度聲 監續第1307、1308號、103年度聲監字第1159、1160、1162 、1301至1303號、103年度聲監續第1447、1448、1450號通 訊監察書（見原審卷二卷第62、63、68至97頁）在卷可稽。 佐以上揭證人，均有施用毒品之前科，此有渠等臺灣高等法 院全國前案簡列表各1份在卷可憑，足見上揭證人確有購買 毒品海洛因、甲基安非他命供己施用之需求，益徵上揭證人 上開證詞可信度高，可予採信。此外，復有被告蕭書銘所有 使用門號0000000000號行動電話1具（含晶片卡）、門號000 0000000號大卡（未含晶片卡）1張扣案可證。綜上，足認被 告蕭書敏販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 與上揭證人之自白，係出於任意性，且與事實相符，可以作 為判斷犯罪之證據。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜
合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照 ）。本案購毒者張億成、趙鴻隆、郭任斌、張佑任、趙鴻圖 均證稱與被告蕭書敏並無仇恨或糾紛等語（見他字第2110號 卷第38頁背面、第58頁、第91頁背面、第151頁背面、第173 頁），足見被告蕭書敏與上揭購毒者，均無特別深厚或親密 之交情，且上揭購毒者向被告購買毒品時，均係有約定須交 付特定數額之金錢為代價，倘非有利可圖，被告蕭書敏殊無 甘冒持有、交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命遭查獲之極大風險，無端親送至交易地點，平白無故為該 等交易行為，足徵被告蕭書敏有從販賣毒品以資牟利之事實 。至附表一編號22、23之犯罪事實，雖然馮俊銘在電話言談 中，有委託被告蕭書敏購買之言詞（見通訊監察譯文），然 馮俊銘於偵訊時證稱：他的好處就是給他2包，他把塊狀海 洛因壓碎再用針筒的推桿拔起來裝海洛因，顆粒放到10cc的 刻度等語（見偵字第931號卷第109、144頁），於原審法院 審理時亦陳稱：我給他吸用的那一點量，可以維持四小時的 藥效，那些如果用買的話，價值約幾百元等語（見原審卷二 第129頁背面）。於本院具結後亦證稱：這兩次均蕭書敏均 可得10ＣＣ海洛因（見本院卷第134頁），是被告蕭書敏提 供海洛因與馮俊銘，亦有營利之意圖與得利之結果至明，屬 販賣行為。蕭書敏辯稱僅係代為購買，不能採信。㈢、檢察官移送併辦部分（104年偵字第4568號）與本案已起訴 之販賣第一、二級毒品部分，為同一事實，自應併予審理。三、犯罪事實欄三部分，即被告馮俊銘持有槍、彈部分： 被告馮俊銘於104年1月上旬某日，向「蕭勝宏」購入改造手 槍1支（含彈匣1個）、子彈6顆，並將之藏放在住處前之洗 衣機內而持有之事實，迭據被告馮俊銘坦承不諱，並有改造 手槍1枝（含彈匣1個）改造子彈6顆相片3紙（見偵字第931 號卷第43、47頁）在卷可稽；復有改造手槍1枝（含彈匣1個 ）、改造子彈4顆（其餘2顆因試射而滅失）扣案可佐。而上 開扣案之手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），經鑑定 結果係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力；扣案之子彈6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈 殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可 擊發，認具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局104年1 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵字 第931號卷第112頁）。足見被告馮俊銘持有手槍、子彈之自 白係出於人王意性，且與事實相符，亦堪採信。四、綜上所述，本案事證已臻明確，被告蕭書敏、馮俊銘加重竊
盜、加重強盜，被告蕭書敏各次販賣第一、二級毒品及被告 馮俊銘持有手槍、子彈之犯行，均足以認定，應依法論罪科 刑。
貳、論罪科刑：
一、犯罪事實欄一部分：
按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人 攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險 性之兇器均屬之。被告蕭書敏所持T字型扳手既能毀損自小 客車門鎖，又能插入鎖孔發動引擎，質地自屬堅硬，而被告 馮俊銘、蕭書敏用以強盜犯行所持手槍既能毆人成傷，足見 亦具高度危險性，於客觀上均足對人之生命、身體構成威脅 ，俱屬兇器無訛。是被馮俊銘持上開兇器為竊盜、強盜犯行 ，核犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、第330條 第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。被告蕭書敏 、馮俊銘，就上開加重竊盜、加重強盜犯行，具有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯（蕭書敏已撤回竊盜部分之上訴） 。
二、犯罪事實欄二部分：
按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣。 被告蕭書敏如附表一編號21所示同時同地販賣第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命予張佑任之犯行，核犯毒品危害防 制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，應依想像競合犯規定從一重之販賣第一級毒 品罪處斷。被告蕭書敏如附表一所示（編號21除外）之各次 販賣第一級毒品海洛因犯行，核犯同條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪。被告蕭書敏販賣海洛因、甲基安非他命前， 而分別持有海洛因或甲基安非他命之低度行為，應分別為其 販賣海洛因或甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪 。（附表一編號21漏未論想像競合犯）
三、犯罪事實欄三部分：
被告馮俊銘所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項 之未經許可持有子彈罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物 ，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為 手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝 手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問 題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子 彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年
度台上字第5303號判決參照）。被告馮俊銘同時持有非制式 子彈6顆，係侵害非法持有子彈罪所欲保護之法益，雖其持 有複數之子彈，仍屬單純一罪。再被告馮俊銘以一持有行為 ，同時持有上開具殺傷力之槍枝、子彈2罪，依刑法第55條 前段規定，為想像競合犯，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪 處斷。至起訴書認被告馮俊銘係犯槍砲彈藥刀械管制條例「 第8條第1項」未經許可持有具有殺傷力改造手槍罪嫌，應為 「第8條第4項」之誤，併予敘明。
四、被告蕭書敏加重強盜及各次販賣第一級毒品之犯行，及被告 馮俊銘加重竊盜、加重強盜及未經許可持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝之犯行，均犯意各別，行為各自獨立，應予分論 併罰之。
五、被告蕭書敏曾犯強盜罪，經原審法院92年訴字第1457號判決 判處有期徒刑9年，嗣經提起上訴，又撤回上訴而告確定， 於100年10月14日假釋出獄，並付保護管束，於101年4月24 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。被告馮俊銘曾犯施用 毒品罪，經原審法院98年簡字第1861、2545、2379、496號 判決分別判處有期徒刑6月確定（共4罪），又犯竊盜罪，經 原審法院99年易字第346號判決判處有期徒刑7月（共5罪） 、3月（共3罪），定應執行刑有期徒刑1年4月確定，再與上 揭各罪定應執行有期徒刑2年5月，於101年9月20日縮短刑期 假釋出獄，並付保護管束，於102年6月24日假釋期滿未經撤 銷，視為執行完畢，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，其等受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規 定分別加重其刑。惟被告蕭書敏所犯販賣第一級毒品罪、販 賣第二級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不 得加重。
六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理 由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資 源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以 節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應 以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判 中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。最高法院100年度 台上字第3878號判決意旨參照。被告蕭書敏於偵訊、原審法 院及本院審理時已自白附表編號1至23之販賣毒品犯行。就 附表一編號22、23部分，雖主張係代為購買海洛因，但不否
認有取得10ｃｃ海洛因之事實，參照上開說明，仍應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。七、被告蕭書敏於原審法院及本院，抗辯曾供出其毒品上游，因 而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。 按毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項減輕或免 除其刑之規定，必以調查或偵查犯罪職務之公務員對於毒品 來源者所發動之調查或偵查程序，係出於犯罪行為人之供出 ，並進而確實查獲與犯罪行為人具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係或其對向性正犯者，始足該當（最高法院 100年度台上字第1865號判決意旨參照）。經原審法院依職 權函詢臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署），其覆 稱：「被告蕭書敏販賣毒品，查無證據證明來自張永聰、江 東楙、陳隆、少爺等人，不符合『因而查獲來源』之要件」 等語，此有臺灣彰化地方法院檢察署彰檢宏速104偵931字第 24004號函1紙在卷可憑（見本院卷一第179頁）。被告蕭書 敏固於本案查獲時，供出上游為張永聰、江東楙、陳隆、少 爺，但檢警並未因此查獲該等人涉有販賣毒品案件，自與毒 品危害防制條例第17條第1項之規定未合。
八、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之