臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1564號
上 訴 人
即 被 告 曾韋翔
選任辯護人 陳如梅律師
周仲鼎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
4年度訴緝字第61號中華民國104年 8月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署 103年度偵字第3630、3631、3634
、5409號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（涉犯詐欺罪嫌部分經臺灣臺中地方法院以 103年度 訴字第85號、第 478號、第830號、第953號、第1640號案件 判決後，現由本院另案審理中）明知愷他命（Ketamine，俗 稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第 三級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
㈠乙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國 102年8月19日上午8時許（起訴書原載7時許），在臺中市○ 區○○○○街 000號「蜜雪兒汽車旅館」（下稱上址「蜜雪 兒汽車旅館」）外，以新臺幣（下同） 2,000元之價格（起 訴書原載販賣價格1,000至2,000元），將愷他命 1包販賣並 交付予少年張○勝（真實姓名、年籍詳卷），並向少年張○ 勝收取 2,000元（起訴書原載約定由少年張○勝幫忙領取詐 欺所得款項，以所分得報酬扣除購買愷他命之價款），而完 成交易。
㈡乙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於 102 年9月9日上午8時30分許（起訴書原載7時），在臺中某汽車 旅館外（起訴書原載在上址「蜜雪兒汽車旅館」內），以1, 800元之價格（起訴書原載販賣價格 1,500至2,000元），將 愷他命 1包販賣並交付予少年蕭○元（真實姓名、年籍詳卷 ，涉犯詐欺罪嫌部分由臺灣臺中地方法院少年法庭另行處理 ），惟現場並未收取任何販賣價金，而係約定以少年蕭○元 在其等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財而來款項所分得之薪 資扣除該次購買愷他命價款 1,800元之方式為販賣對價，而 完成交易。嗣乙○○於該週之星期五即102年9月13日，乃在 其應交付予少年蕭○元之詐欺車手薪資中扣除該筆價款1,80 0元。
㈢乙○○基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於 102 年9月25日凌晨1時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，向少
年雷○弘（真實姓名、年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由臺灣 臺中地方法院少年法庭另行處理）及少年謝○育（原名謝○ ，真實姓名、年籍詳卷，涉犯詐欺罪嫌部分由臺灣臺中地方 法院少年法庭另行處理）表示其 2人可合買愷他命比較划算 ，少年雷○弘、少年謝○育乃談妥以各出資7,000元，共14, 000元合資向乙○○購買愷他命 50公克，而各分得一半即25 公克之方式，合資向乙○○購買愷他命後，即由少年雷○弘 向乙○○表示要購買愷他命50公克，乙○○即以14,000元（ 起訴書原載7,000元）之價格，將50公克之愷他命1包販賣並 交付予少年雷○弘及少年謝○育（起訴書僅記載少年雷○弘 ），惟現場並未收取任何販賣價金，而係約定以少年雷○弘 及少年謝○育在其等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財而來款 項所分得之薪資扣除該次購買愷他命價款各 7,000元之方式 為販賣對價，而完成交易。
㈣前㈢之金易完成 2分鐘後，少年陳○清（真實姓名、年籍詳 卷，涉犯詐欺罪嫌部分由臺灣臺中地方法院少年法庭另行處 理）亦向乙○○表示欲購買愷他命，乙○○乃另基於意圖營 利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於102年9月25日凌晨 1時 餘許，在上址「蜜雪兒汽車旅館」內，以 1,200元之價格（ 起訴書原載販賣價格1,000或1,200元），將愷他命 1包販賣 並交付予少年陳○清，惟現場並未收取任何販賣價金，而係 約定以少年陳○清在其等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財而 來款項所分得之薪資扣除該次購買愷他命價款 1,200元之方 式為販賣對價，而完成交易。惟少年雷○弘、少年陳○清於 102年9月25日下午 2時50分許，因涉犯詐欺案件，為警在桃 園市○○區○○街000號對面土地公廟查獲，且乙○○於102 年9月25日下午4時20分許，因涉犯詐欺案件，為警在桃園市 八德區建國路與永固街旁之停車場內查獲，經檢察官向臺灣 臺中地方法院聲請羈押乙○○，由該院裁定羈押，嗣於 103 年 1月10日始釋放出所，故乙○○並無取得少年雷○弘、少 年謝○育、少年陳○清之薪資，復無從其等 3人應領之薪資 中扣除其等3人上開所購買愷他命之價金。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人 已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權 ，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法 院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下 列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能 力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨 ，而檢察官、被告乙○○及其辯護人均表示沒有意見，且迄 至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之 製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存 否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自 均具證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
被告乙○○於原審固坦承於事實欄一、㈠所載之時間、地點 交付愷他命予少年張○勝，及於事實欄一、㈡所載之時間、 地點交付愷他命予少年蕭○元之事實（見原審 103年度訴字 第555號卷〈下稱原審訴字卷〉一第113頁），惟矢口否認有 販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我於102年8月19日上午 7時 許，從我自己之愷他命倒一點點愷他命給少年張○勝，價值 約幾百元而已，我並沒有向少年張○勝收錢，亦無約定將來 從其所領取之詐欺報酬中扣除；我於102年9月 9日有交付價 值數百元之愷他命 1包同時給少年蕭○元、少年雷○弘，並 無向少年蕭○元、少年雷○弘收錢，亦無約定將來從其等所 領取之詐欺報酬中扣除；我係於102年9月24日晚間同時交付 同一包愷他命予少年雷○弘、少年陳○清，當時只有他們 2 人在場，交付的量約 1公克，沒有收錢，我於102年9月25日 凌晨並無交付愷他命給少年雷○弘、少年陳○清，當時我與 朋友單師承在上址「蜜雪兒汽車旅館」內睡覺等語（見原審 訴字卷一第 111頁）。被告乙○○上訴本院後，則辯稱：伊 有交付愷他命給張○勝他們等人，但伊是請他們施用，沒有 跟他們收取任何報酬等語（見本院第39、40頁）。然查：一、按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得 參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法 則，即難指為違法（最高法院 102年度臺上字第4187號判決 參照）。復按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌， 非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關
於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因 留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡 相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非 不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、92年度 臺上字第5566號判決足參）。而人類對於事物之注意及觀察 ，有其能力上之限制，對其所發生或經歷之事實，未必能洞 悉發生過程之全貌及每一細節。且常人對於過往事物之記憶 ，會隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播 般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、 生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦 易產生差異。故因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠 實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其 供述之情形發生，其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致 。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形 ，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷， 並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形 ，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其 關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採 信。本院審酌下列證人就案發經過之細節證述固略有不同， 但各證人從其等各自之角度、觀察力，再透過口語表達，難 免有所誤差，且其等之記憶亦會隨時日之間隔而漸趨模糊或 失真，是尚無從以其等描述之細節有差異，即謂其等之供述 不可採，先予敘明。
二、事實欄一、㈠部分：
被告乙○○於102年8月19日上午 8時許，在上址「蜜雪兒汽 車旅館」外，以2,000元之價格，將愷他命1包販賣並交付予 少年張○勝，且向少年張○勝收取 2,000元之情，業據被告 自陳於102年8月19日上午，在上址「蜜雪兒汽車旅館」外， 有交付少年張○勝愷他命等語（見原審訴字卷一第111、113 頁）。而證人少年張○勝於原審審理時結證稱：我和被告一 起從事詐欺工作，被告有時候會免費提供愷他命給我，有時 候我用錢向他買。我以現金向被告購買愷他命2次，2次都是 購買2,000元，另以扣薪水之方式購買愷他命1次，以扣薪水 方式購買之日期比較沒有印象，僅記得係於102年8月19日之 前，以現金購買係於102年8月19日早上及102年8月28日，10 2年8月19日早上我一個人從外面開車過來「蜜雪兒汽車旅館 」載少年蕭○元他們，被告、少年蕭○元都是從旅館內走出 來，當天少年蕭○元睡過頭，我早上 7時就在那邊等，等到 快8時，故交易時間約8時，當時有人說要買，我就出錢買， 故比較有印象。當時係少年蕭○元先說要買愷他命，我不知
道少年蕭○元實際有無購買，隔幾分鐘後，我就問被告有無 愷他命，他表示有，我就出錢向他購買，我交現金 2,000元 給被告，被告當場交付愷他命 1包給我，交易地點是在「蜜 雪兒汽車旅館」大門外。被告本來就在賣愷他命，他車上都 有放50公克之愷他命，因為一直免費拿，我想付錢向他購買 比較好，我以扣薪水方式購買之該次已付掉了，身上有錢才 向他買，我幾乎均係購買 2,000元，我們習慣一星期所做的 ，星期五結束時發薪水，一般大約都領2、3萬元，我星期六 、日不可能花這麼多，故我星期一一定還有錢，故就直接付 現金，我記得我有交錢給被告等語明確（見原審訴字卷二第 5、7至11、13、19、20、27頁）。可見，證人少年張○勝於 原審審理時已明確證述被告固曾免費提供愷他命予其施用， 惟於102年8月19日早上，因少年蕭○元先說要購買愷他命， 故其有印象其當日有出錢向被告購買愷他命，並以現金給付 價款。復佐之證人少年蕭○元於原審審理時所結證稱：我有 拿現金向被告購買過愷他命，約一星期一次，102年8月19日 早上，我有向被告購買愷他命，我不知道少年張○勝當天有 無購買，我看過少年張○勝向被告購買愷他命，次數不到 3 次，都是於早上約7、8時，大部分在汽車旅館外，應該至少 有一次在「蜜雪兒汽車旅館」，有一次我有向被告購買愷他 命，少年張○勝亦有購買，日期忘了等語（見原審訴字卷二 第17、、19、20、21、22頁），足堪作為佐證。三、事實欄一、㈡部分：
㈠被告於102年9月9日上午8時30分許，在臺中某汽車旅館外， 以1,800元之價格，將愷他命1包販賣並交付予少年蕭○元， 並約定以少年蕭○元在其等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財 而來款項所分得之薪資扣除該次購買愷他命價款 1,800元之 方式為販賣對價。嗣被告於102年9月13日，在其應交付予少 年蕭○元之詐欺薪資中扣除該筆價款 1,800元之情，業據被 告自陳於102年9月 9日上午，有交付少年蕭○元愷他命等語 （見原審訴字卷一第111、113頁）。而證人少年蕭○元於原 審審理時結證稱：我於102年8月初加入被告旗下之詐欺集團 ，被告有免費提供2、3次愷他命給我，其他均係扣薪水，扣 薪水大概有10幾次，我們大多在星期五晚上發薪水。102年9 月 9日早上，在臺中某汽車旅館外，我有向被告購買愷他命 ，我在警詢有明確回答在102年9月9日早上8時30分許，購買 1,800 元之愷他命，當時記憶比較深刻，我星期一幾乎都會 向被告購買愷他命，102年9月 9日係星期一，故我確定這天 有買，在哪家汽車旅館我不記得了，購買愷他命之 1,800元 是從薪水扣，是在102年9月 9日該週之星期五發薪水時扣除
的等語明確（見原審訴字卷二第17至19、24至28、36頁）， 復有彰化縣警察局彰化分局於103年4月15日以彰警分偵字第 0000000000號函送少年蕭○元警詢筆錄之影音檔譯文在卷可 佐（見原審訴字卷一第 98至101頁），可堪認定。而由證人 少年蕭○元上開所證述，被告固曾免費提供愷他命予伊，然 因其等詐欺集團每星期五發薪水，其每星期一幾乎均會向被 告購買愷他命，是其就於102年9月 9日有向被告購買愷他命 記憶深刻，則由證人少年蕭○元上開證述情節以觀，其證述 應屬據而可信。
㈡至被告雖稱其於102年9月 9日係免費提供愷他命給少年蕭○ 元及少年雷○弘云云（見原審訴字卷一第 111頁），然證人 少年蕭○元已明確證述被告固曾免費提供2、3次愷他命給其 ，然其他10餘次均係扣薪水，且其就102年9月 9日係向被告 購買愷他命記憶深刻等語，業如前述。另證人少年雷○弘於 原審審理時則證稱：我不清楚被告於102年9月 9日有無免費 提供愷他命給我等語（見原審 104年度訴緝字第61號卷〈下 稱原審訴緝字卷〉第150頁）。是被告自稱於102年9月9日早 上亦有交付愷他命予少年雷○弘，並無其他證據可資佐證， 自難憑採。
四、事實欄一、㈢、㈣部分：
㈠被告於102年9月25日凌晨 1時許，在上址「蜜雪兒汽車旅館 」內，先以14,000元之價格，將50公克之愷他命 1包販賣並 交付予少年雷○弘及少年謝○育，並約定以少年雷○弘及少 年謝○育在其等所屬詐欺集團負責領取詐欺取財而來款項所 分得之薪資扣除該次購買愷他命價款14,000元（少年雷○弘 、少年謝○育各 7,000元）之方式為販賣對價。稍後，則另 以1,200元之價格，將愷他命1包販賣並交付予少年陳○清， 並約定以少年陳○清在其所屬詐欺集團負責領取詐欺取財而 來款項所分得之薪資扣除該次購買愷他命價款 1,200元之方 式為販賣對價等情，業據：⒈證人少年雷○弘於原審審理時 結證稱：被告有請我施用過愷他命，亦有賣過我愷他命，我 於102年9月24日晚間9時許，在東山路附近之東光國小以1,0 00元向被告購買約2.5公克之愷他命1包，另於102年9月25日 凌晨1時許，在「蜜雪兒汽車旅館」內，以7,000元向被告購 買25公克之愷他命，兩次是不同次，102年9月24日晚間 9時 許係因剛下班，先向被告買，當時沒想到後來會再買，嗣我 和少年陳○清在「蜜雪兒汽車旅館」，因為隔天係我和少年 陳○清要去上班，後來被告、少年謝○育才過來，被告係自 己開車來「蜜雪兒汽車旅館」，被告當時沒有住在「蜜雪兒 汽車旅館」，被告有帶很多愷他命，我於102年9月25日凌晨
1 時許，就向被告表示要多買一點，請被告讓我用薪水扣價 金，當時我與少年謝○育說好係一起購買共50公克，一人一 半，各分25公克，我與少年謝○育各出 7,000元，價金一共 14,000元，我們先商量好後，由我去向被告說，購買愷他命 之價金均係從我們領詐欺款項之薪水中扣除，愷他命已交付 給我們，我和少年謝○育還有拿磅秤一人秤25公克，後來我 們要上班時，被告說帶那麼多在身上很危險，要我們將購得 之愷他命先放在他那裡等語（見原審訴緝字卷第133至136、 138、143、147、148頁）；嗣被告上訴本院後，選任辯護人 聲請傳訊證人雷○弘亦到庭為相同情節之證述（本院105年1 月12日審判筆錄）。⒉證人少年謝○育於原審審理時結證稱 ：102年9月25日我有與少年雷○弘合資向被告購買愷他命 1 次，當時被告說你們兩個要不要合買比較划算，我們各出資 7,000元，總共 14,000元向被告購買50公克之愷他命，一人 分25公克，價金從我們兩個領詐欺款項之薪水扣，隔天被告 就被抓了，我們連薪水都沒有領到，102年9月24日晚間，我 有住在「蜜雪兒汽車旅館」，被告沒有住在「蜜雪兒汽車旅 館」，被告待到凌晨，之後就走了，買到的愷他命，被告已 交給我們，之後被告說我們帶那麼多在身上很危險，他要先 幫我們保管，後來被告就被抓了，我也沒辦法拿回來等語（ 見原審訴緝字卷第146至149頁）。及⒊證人少年陳○清於原 審審理時證稱：我只有向被告買過一次愷他命，我於102年9 月24日晚間8、9時有去「蜜雪兒汽車旅館」找被告，準備要 上桃園工作，待到早上 6時才離開，汽車旅館內還有少年雷 ○弘、少年謝○育，於102年9月25日凌晨1、2時許，在「蜜 雪兒汽車旅館」房間內，我向被告購買 1,200元之愷他命， 少年雷○弘、少年謝○育亦有向被告購買愷他命，我和少年 雷○弘、少年謝○育都是各買各的，少年謝○育是買 7,000 元之愷他命，少年雷○弘買多少錢我不清楚，少年雷○弘買 完，且被告已交付其愷他命，相隔 2分鐘後，我才向被告表 示要購買愷他命，被告交給我愷他命 1包。我是最後購買的 ，我們購買的款項均係從薪水扣，後來我們於102年9月25日 下午被查獲，就沒有扣薪水了，我亦無拿該部分之價款給被 告，我沒有和少年雷○弘合資向被告購買愷他命過等語（見 原審訴字卷二第29至35頁），互核大致相符，可見，少年雷 ○弘及少年謝○育係各出資 7,000元，合資共14,000元向被 告購買50公克之愷他命，而少年陳○清係另以 1,200元之價 格，單獨向被告購買另1包之愷他命，應堪認定。 ㈡證人少年謝○育於原審審理時並證稱：我們於102年9月25日 應領的薪水，應該在該週之星期五領取，由被告去向綽號「
老虎」之人拿錢來發薪水給我們，我不清楚被告被抓時，是 否已經去向綽號「老虎」之人拿我們的薪水等語（見原審訴 緝字卷第 151頁）。核之102年9月25日係星期三，有中華民 國 102年政府機關辦公日曆表影本在卷可憑（見原審訴緝字 卷第 163頁），且少年雷○弘、少年陳○清於102年9月25日 下午 2時50分許，因涉犯詐欺案件為警在桃園市○○區○○ 街000號對面土地公廟查獲，又被告於102年9月25日下午4時 20分許，因涉犯詐欺案件為警在桃園市八德區建國路與永固 街旁之停車場內查獲，經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請羈 押被告，由該院裁定羈押，嗣於103年1月10日始釋放出所之 情，有臺灣臺中地方法院103年度訴字第85號、第478號、第 830號、第953號、第1640號判決書（見原審訴緝字卷第75至 118 頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審訴緝字卷 第52至54頁）在卷可按。而被告於原審審理時稱：我們的薪 水都是在綽號「老虎」之人的身上，我被抓時還沒有拿到他 們的薪水等語（見原審訴緝字卷第 152頁）。是並無證據證 明被告已從少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清應領之薪 資中扣除其等上開所購買愷他命之價金。
㈢被告固辯稱其於102年9月25日凌晨，係與朋友單師承在上址 「蜜雪兒汽車旅館」內睡覺云云等語（見原審訴字卷一第11 1頁），然證人單師承於原審審理時結證稱：我於102年7、8 月時在詐欺集團工作，於102年 8月中，就到南部工作，102 年 9月下旬回來臺中，因與我父母親吵架，沒有地方去，就 找被告陪我去汽車旅館睡1天，我於102年8、9月間，有與被 告一起住過「蜜雪兒汽車旅館」1、2次，日期沒有印象，與 被告在「蜜雪兒汽車旅館」時，沒有看過被告交付毒品給別 人，當天沒有看到少年雷○弘、少年謝○育他們等語（見原 審訴緝字卷第 139至142、149頁）。參之證人少年雷○弘、 少年謝○育於原審審理時均結證稱：於102年9月25日凌晨， 在「蜜雪兒汽車旅館」向被告購買愷他命時，沒有看到單師 承等語（見原審訴緝字卷第143、148頁）。可見，證人單師 承僅能證明其於102年9月下旬，與被告一起住過「蜜雪兒汽 車旅館」1天，然並無法證明其係於102年9月24日晚間、102 年 9月25日凌晨，與被告一起住在「蜜雪兒汽車旅館」，是 證人單師承上開證述，並不足作為有利被告之認定。 ㈣又證人少年謝○育於 102年11月20日偵查中稱：「（問：警 察在你身上查到的K他命殘渣袋2個是誰所有的？）是綽號阿 弟仔的乙○○在被抓的前1、2天晚上在車上給我的，當時車 子停在東光路上的全家前面，車上當時還有雷○弘，我跟雷 ○弘是坐在後座，乙○○將 K他命放在副駕駛座；因為當時
乙○○有給一包 K他命給雷○弘，我問乙○○我為什麼沒有 ，他就給我一包 K他命，但並沒有跟我收錢，我拿到後就以 捲菸的方式施用10幾次，所以才剩下殘渣袋。」等語（見原 審訴字卷一第35頁）；於原審審理時證稱：我於 102年11月 20日偵訊時所稱，被告於被抓前1、2天晚上，在停放在東光 路上全家便利商店前面之車上，免費提供愷他命 1包給我， 我以捲菸方式施用後剩下之殘渣袋，即係警察在我身上查到 之殘渣袋，被告該次免費提供給我之愷他命，正確的說應係 被告被抓之好幾天前所免費提供給我的，與我與少年雷○弘 在「蜜雪兒汽車旅館」合資向被告購買愷他命，係不同次之 事情等語（見原審訴緝字卷第150、151頁）。足見，少年雷 ○弘與少年謝○育於 102年9月25日凌晨1時許，在上址「蜜 雪兒汽車旅館」內，合資向被告購買愷他命，與臺灣臺中地 方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以 102年度少連偵 字第154號、第191號、第200號、第209號、102年度偵字第2 1753號、103年度少連偵字第9號起訴書所起訴，經臺灣臺中 地方法院以103年度訴字第85號、第478號、第830號、第953 號、第1640號案件所判決之犯罪事實：「乙○○於102年9月 24或25日晚上，在停放於臺中市東光路某全家便利商店前之 車輛上，無償提供第三級毒品 K他命予少年謝○施用」，係 不同次之行為，足堪認定，併此敘明。
五、我國就販賣愷他命行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑， 且販賣愷他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以 「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差 異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌 愷他命量微價高，販賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利， 一般人豈會甘冒重刑而販賣愷他命。稽之證人少年謝○育於 原審審理時證稱：就事實欄一、㈢伊與少年雷○弘合資購買 愷他命該次，被告向伊表示：你們兩個要不要合買比較划算 等語（見原審訴緝字卷第 146頁），可見，被告就其所販賣 愷他命之價格具有決定權，且依購毒者向其購買數量之多寡 決定價金，足見被告販賣愷他命確可從中獲取利潤，是被告 各次販賣愷他命之行為，均有營利之意圖至明。六、綜上，被告上開販賣第三級毒品愷他命之犯行均事證明確， 洵堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項業於104年2月4日修正公布施行，而於104年2月 6日生 效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺 幣 7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上 有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，修正後將法 定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金 」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下 罰金」。經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 4 條第 3項並無較有利於被告之情形，自應依刑法第2條第1項 之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之規定予以論科。
二、次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 3款依毒品成 癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第三級毒品，不得 非法持有純質淨重20公克以上及販賣。核被告就事實欄一、 ㈠至㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪（起訴書雖未敘及被告販賣第三級毒品愷 他命予少年謝○育部分，惟此部分因與起訴書所載被告販賣 第三級毒品愷他命予少年雷○弘部分之犯行間，為一罪之關 係而為起訴效力所及，應併予審理）。被告就事實欄一、㈢ 販賣予少年雷○弘、少年謝○育之愷他命，證人少年雷○弘 、少年謝○育雖均稱係50公克，且同日稍後，被告又販賣愷 他命給少年陳○清，惟該等愷他命均未扣案，而無鑑定純度 為何，是並無證據證明該等愷他命合計之純質淨重已達20公 克以上，依罪疑唯輕原則，尚難認被告因販賣而持有第三級 毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，是被告並不成立毒 品危害防制條例第11條第 5項之持有第三級毒品純質淨重20 公克以上罪。而販賣第三級毒品犯行所侵害者為社會法益， 並非個人法益，則以一行為販賣第三級毒品予數人者，所侵 害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法 第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數 個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自 屬有間（最高法院104年度臺上字第540號判決見解參照）。 是被告就事實欄一、㈢同時販賣愷他命予少年雷○弘及少年 謝○育，係侵害一社會法益，僅論以一罪。另所謂接續犯， 須數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能 論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客 觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與 次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開， 在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應 按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102年度臺上字第4 990 號判決參照）。被告就事實欄一、㈢、㈣部分，係基於 各別之犯意，先同時販賣第三級毒品愷他命予少年雷○弘及 少年謝○育後，稍後，再另行販賣第三級毒品愷他命予少年 陳○清，其先後2次行為，在客觀上係逐次實行，侵害2個同 性質之法益，其 2次行為，依一般社會健全觀念，在時間差 距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，而非接續犯，而應按照其行為之次數，一罪一 罰，原審到庭實施公訴之檢察官稱被告販賣愷他命予少年雷 ○弘、少年謝○育、少年陳○清，屬於接續犯，只論一罪（ 見原審訴緝字卷第157頁），容有誤會。又被告所犯4次販賣 第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再 按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故 意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構 成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其 犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段加重其刑規定之適用。又販賣毒品罪所保護者為國民 健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害 ，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害 人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依 據。再成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第 6、7、8條 之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條規定 綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在 該條所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重 其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、 最高法院 102年度臺上字第2467號判決參照）。被告為本案 行為時為18歲，尚未成年，且被告販賣第三級毒品予少年張 ○勝、少年蕭○元、少年雷○弘、少年謝○育、少年陳○清 部分，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 加重其刑之適用，附此敘明。而本案並無因被告供出毒品來 源而查獲其他共犯、正犯之情形，有臺中地檢署103年4月17 日中檢秀敏103蒞2575字第 038411號函（見原審訴字卷一第
97頁）、彰化縣警察局彰化分局於103年4月15日以彰警分偵 字第0000000000號函送之103年4月14日職務報告在卷可參（ 見原審訴字卷第98、99頁），尚難認被告符合毒品危害防制 條例第17條第1項減輕其刑之規定，附此敘明。三、原審以被告乙○○本案之上開事證明確，引用毒品危害防制 條例第4條第3項（修正前）、第19條第 1項，刑法第11條、 第2條第1項前段、第51條第5款、第9款等之規定，並審酌被 告明知毒品對身心之危害，竟為牟個人私利，無視國家杜絕 毒品犯罪之禁令，而將愷他命分別販賣予吸毒者，使購買之 吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康， 並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力 、競爭力，惡性非輕；惟慮及被告行為時僅18歲，年輕識淺 ，思慮欠周，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，販賣愷 他命之次數為 4次、金額分別為2,000元、1,800元、14,000 元、 1,200元，及被告之犯後態度，兼衡被告之教育智識程 度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯之各罪，分別量處如 原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑如原審判決主文 所示。復就沒收部分，論以：
㈠按毒品危害防制條例第19條第 1項規定所稱因犯罪所得之財 物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從 為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字 第2331號、99年度臺上字第7876號判決意旨參照）。 ㈡被告就事實欄一、㈠、㈡販賣第三級毒品所得財物分別為2, 000元、1,800元，均應依毒品危害防制條例第19條第 1項規 定，於被告所犯事實欄一、㈠、㈡販賣第三級毒品罪之主刑 項下，各宣告沒收，且因該所得財物未扣案，故如全部或一 部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
㈢被告就事實欄一、㈢、㈣販賣第三級毒品部分之價金，因無 證據證明被告於被查獲前已就少年雷○弘、少年謝○育、少 年陳○清之薪資扣除此部分價款，是並無證據證明被告已因 此得有財物，揆諸前開說明，自不在毒品危害防制條例第19 條第1項規定應沒收之列。
㈣被告於102年9月25日下午4時10分許，經警扣案之愷他命2包 、K盤（香菸盒式） 1個、刮卡1張（見原審訴字卷一第63頁 ），被告於原審審理時稱均為其所有，係其自己吸食愷他命 所用，與本案無關等語（見原審訴緝字卷第 155頁），而均 無證據足證為供被告為本案犯罪所用之物或因本案犯罪所得 之物，即皆無證據足證與本案之犯罪事實相關，故咸不得在 本案宣告沒收。
四、核原審判決於事實之認定與法律之適用均無違誤，量刑亦稱
妥適，被告乙○○上訴猶執前詞否認有販賣第三級毒品犯行 ，且認原審量刑亦明顯過重云云，除前揭被告之所持辯解不 足採信，已詳如前所論述外；另按刑之量定，係實體法上賦 予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍， 又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑 時，已依刑法第57條之規定審酌被告陳士原之上開一切情狀 ，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無 明顯違背正義，被告乙○○執前詞指摘原判決不當，其上訴 均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 楊 萬 益
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。