臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1546號
上 訴 人
即 被 告 張承睿
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院104
年度訴字第810 號，中華民國104年9月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第9317號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣參萬元。 犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法、量刑及所定 應執行刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之 犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（下稱被告）上訴意旨略以：被告經營 應召站，容留、媒介女子與男客為猥褻行為，意在營利，本 即具有反覆性，縱媒介女子不同，亦屬集合犯，原判決予以 分論併罰，顯有未合；被告犯後坦承犯行，已知悔改，現在 認真工作，家中尚有年邁祖母、稚齡幼女均賴被告照顧，原 審未予審酌，量處應執行有期徒刑10月，實屬過重，請撤銷 原判決，改予較輕之判決等語。
三、經查：
㈠按集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有 數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。刑法第231 條第1 項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖 使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以 營利者，處5 年以下有期徒刑……」，從上述文字觀之，尚 難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋 多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。且民國94年2 月2 日修正前（95年7 月1 日起施行）之刑法第231 條第2 項規定：「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有 期徒刑…」，既然有此常業犯之規定，則第1 項之圖利使人 為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有 重複特質之犯罪，否則第2 項常業犯之規定即無適用餘地， 當非立法本旨。故刑法第231 條第1 項之意圖營利容留性交 罪，自無解為集合犯而論以一罪之餘地（最高法院99年度台 上字第3321號、第4395號、第6215號、102 年度台上字第77 2 號判決參照）。本案被告分別媒介、容留林菁蘭、廖愛珍 、廖細妹、邱捷苓、董品虹、方藝錡等6 名女子與他人為猥 褻行為，因媒介、容留對象各有不同，犯意各別，行為互殊
，自應予分論併罰，被告上訴意旨認係屬集合犯應論以一罪 云云，顯與最高法院前開揭示之判決意旨有違，自不足採。 ㈡次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得 遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上 字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或 失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使， 原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨 參照）。本案原審認被告不思循正途獲取所需，竟從事媒介 、容留猥褻行為以營利之犯行，敗壞社會風氣，惟被告犯後 坦承犯行，犯後態度尚可，且被告前無前科，素行良好，兼 衡被告高中畢業之教育智識程度及其生活狀況等一切情狀， ，在法定刑範圍內分別量處被告有期徒刑2 月（6 罪），均 諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準，並定 其應執行刑有期徒刑10月及諭知上開易科罰金之折算標準。 經核原審所為之量刑，顯已依刑法第57條規定，就其科刑時 應審酌及注意之事項加以斟酌考量，並未逾越法定刑度，復 未濫用自由裁量之權限，所為量刑及定應執行刑核無不當或 違法，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判例、判決意 旨，不得遽指為違法。
㈢綜上所述，原審判決核無違誤，被告上訴仍執前詞指摘原判 決不當，為無理由，應予駁回。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，茲念被告因一時 失慮，致罹刑章，衡其經此科刑之宣告，應當知所警惕，信 無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予 宣告緩刑2 年，以啟自新；又本院為使被告能確實記取教訓 ，建立正確之法治觀念，有命其履行一定負擔為必要，考量 被告之身分、經濟狀況及犯罪情節後，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應向公庫支付新臺幣3 萬元。據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 林 靜 芬
法 官 陳 玉 聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 秀 鳳
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。