臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1473號
上 訴 人
即 被 告 張堅偉
選任辯護人 周復興律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
3 年度訴字第1333號中華民國104 年8 月20日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第26222 號、 103
年度偵字第13079 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張堅偉前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院102 年度易字第 1060號判決判處有期徒刑5 月確定，於民國102 年9 月24日 易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine ）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒 品，依法不得販賣及持有純質淨重20公克以上，竟分別為以 下犯行：
㈠緣張詠翔、劉冠群及柯佳汝於102 年11月18日凌晨相約在臺 中市○區○○路0 段000 號之○○商務旅館207 號房間聚會 施用毒品，並推由張詠翔購入第三級毒品愷他命，張詠翔即 於同日上午5 時22分許，以其所持有之插用門號0000000000 號SIM 卡行動電話內載之「WeChat」（微信）通訊軟體以傳 送語音及訊息之方式，與張堅偉所持有插用門號0000000000 號SIM 卡之SAMSUNG 廠牌行動電話內載之「WeChat」（微信 ）通訊軟體聯繫，告以欲購買第三級毒品愷他命後，張堅偉 即基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於同日上午5 時35 分至6 時間某時，前往上揭旅館房間內，販賣第三級毒品愷 他命1 包予張詠翔，並當場收取價金新臺幣（下同）2000元 ，而完成交易。張詠翔購得上開愷他命後，隨即將之倒入 K 盤並以刮板壓碎後，無償提供予在場之劉冠群、柯佳汝一同 施用（張詠翔所犯轉讓偽藥部分，業經臺灣臺中地方法院以 103 年度訴字第1331號判決判處有期徒刑4 月確定）。嗣於 同日上午6 時許，為警在上開旅館房間內執行臨檢時，當場 扣得張詠翔購入因施用而剩餘之愷他命1 包（毛重3.33公克 ，淨重2.9839公克，驗餘淨重2.9823公克），並在張堅偉之 手提包內扣得其所有供其遂行本件販賣毒品犯行所用之愷他 命7 包（淨重29.1130公克，純度86.8％，純質淨重25.2701 公克，驗餘淨重29.0449 公克）、上揭SAMSUNG 廠牌行動電 話1 具及現金89300 元（其中2000元為本件販賣毒品所得） 等物，而查獲上情。
㈡張堅偉另基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意， 於103 年4 月底某日，在臺中市四川路某處，向真實姓名、 年籍不詳綽號「阿哲」之成年男子，分別以7000元、4000元 之價格，同時購得第三級毒品愷他命（淨重逾25.5395 公克 ）及含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylme thcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）之紅色玻璃瓶裝透明 液體5 罐（淨重54.3724 公克，純度0.5 ％，純質淨重0.27 19公克，驗餘淨重38.8314 公克），而非法持有第三級毒品 純質淨重20公克以上。嗣於103 年5 月8 日晚上9 時30分許 ，為警持本院核發之搜索票至其位在臺中市○○區○○路 0 段000 號13之1 之住處執行搜索，扣得其上開所購入因施用 而剩餘之愷他命7 包（淨重共計25.5395 公克，純度99.9％ ，純質淨重25.5140 公克，驗餘淨重25.3236 公克）及含第 三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮之紅色玻璃瓶裝透明液 體5 罐，暨其所有供其分裝而便於持有上開毒品之電子磅秤 2 台及分裝袋3 包等物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局、第五分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、 適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以 外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施 行（最高法院94年度台上字第7416號判決要旨參照）。又詰 問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現 真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之 設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐， 屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所 規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資
格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據， 訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過 當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有 別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場 ，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰 問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規 定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告 以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰 問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被 告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決 要旨參照）。本案證人張詠翔、劉冠群於檢察官偵查時以證 人身分作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後，均 已先後具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示渠等係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等 心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，被告 及其辯護人亦未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致上開 證人證詞顯不可信之情事；且證人張詠翔、劉冠群於原審審 理時，業經傳訊進行交互詰問程序，被告及其辯護人已對證 人張詠翔、劉冠群行使對質詰問權，則證人張詠翔、劉冠群 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，應認證人張詠翔、劉 冠群於檢察官偵查時所為證述均有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應 無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下 列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均同 意作為證據使用，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調 查程序，本院認亦得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠犯罪事實欄一㈠所載販賣第三級毒品部分
訊據被告張堅偉固坦承於犯罪事實欄一㈠所載時間，曾前往 上揭旅館房間內與張詠翔碰面，並拿出上揭為警自張詠翔扣
得之愷他命1 包等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之 犯行，辯稱：當天張詠翔約伊過去是希望伊加入詐騙集團， 要介紹該詐騙集團的老闆給伊認識，伊到場後打算要自己施 用愷他命，就拿出1 包愷他命倒出一點在K 盤上，施用完後 就將那包愷他命放在K 盤上，之後下去樓下便利商店買飲料 ，伊上來後就看到張詠翔等人把該包愷他命倒出來施用，不 久警察就來了，伊並不是將該包愷他命賣給張詠翔云云。經 查：
⒈證人張詠翔於偵訊中及原審審理時證述：當天伊跟劉冠群、 柯佳汝約好要在旅館開毒品趴，由伊負責跟藥頭購買毒品， 伊就以伊持用之門號0000000000號SIM 卡行動電話內載之「 WeChat」（微信）通訊軟體與張堅偉聯繫，之後張堅偉就來 ○○商務旅館207 號房間內，伊就向張堅偉購買1 包愷他命 ，並交付2000元予張堅偉，之後伊就將該包愷他命倒一點在 K 盤上，用卡片磨碎後，與劉冠群、柯佳汝一起施用，不久 後警察就進來，並扣得伊向張堅偉購買而剩餘之該包愷他命 等語明確（見102 年度偵字第26222 號卷第16至17頁、第38 至39頁，原審卷第171 至187 頁）；又證人劉冠群於偵訊中 及原審審理時證述：當天是張詠翔要找伊敘舊，該○○商務 旅館之房間是伊訂的，房間錢也是伊付的，而後張詠翔、柯 佳汝才到場，張詠翔拿出K 盤，伊問張詠翔沒有愷他命，拿 出K 盤做什麼，張詠翔就說要打電話叫人送來，因為伊付完 房間錢後，身上就沒有錢，張詠翔就說購買毒品的錢伊要出 ，之後張詠翔就拿起手機聯絡被告，之後被告就來旅館房間 ，由張詠翔幫被告開門，被告進門後，就與張詠翔走到房間 窗戶那邊，張詠翔有拿錢給被告，但實際拿多少錢伊不記得 ，有看到1000元的鈔票，被告就拿愷他命給張詠翔，張詠翔 就把愷他命倒出來磨成粉，伊跟張詠翔、柯佳汝都有施用， 後來就被警察查獲，被查獲後伊有問張詠翔是用多少錢跟被 告買的，張詠翔說是2000元，且伊當時也有看到張詠翔拿給 被告的錢有1000元的鈔票，所以才知道張詠翔是用2000元跟 被告購買該包愷他命等語（見102 年度偵字第26222 號卷第 24至35頁，原審卷第77頁反面至第88頁）。而證人張詠翔、 劉冠群於檢察官偵查及原審審理時，均係經檢察官及原審審 判長告以證人義務及偽證罪之處罰後，當庭具結證述，是其 等於負擔偽證罪之心理壓力下，應當為真實之陳述，且渠等 自偵查至原審審理中，始終為一致之證述，且彼此互核相符 ，相互補強，堪信其等所述，確係親身經歷之事實，而無虛 構。再佐以被告於警詢時供稱：伊跟張詠翔是朋友關係，與 劉冠群、柯佳汝並不認識，也沒有仇隙或糾紛等語（見上開
警卷第11頁），及證人張詠翔於偵訊時證稱：伊跟張堅偉不 熟，只是單純買賣毒品等語（見102 年度偵字第26222 號卷 第17頁）、證人劉冠群於偵訊及原審審理時證稱：伊完全不 認識張堅偉等語（見102 年度偵字第26222 號卷第34頁反面 ，原審卷第81頁），堪認被告與證人張詠翔、劉冠群並無仇 隙，且證人張詠翔因本案另犯轉讓禁藥予劉冠群、柯佳汝之 犯行，亦未因指述被告張堅偉而獲有毒品危害防制條例第17 條第1 項減輕或免除其刑之寬典，則渠等當無甘冒涉犯偽證 罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，是渠等前開所為證詞 ，應非虛捏，而堪採信。
⒉辯護人雖以證人張詠翔、劉冠群2 人於檢察官偵訊及原審審 理時，就案發當日聚會之原因、如何前往（一同或分別）、 柯佳汝之職業與兩人之關係、出資之情形、被告待在房間內 之時間等細節前後證述不一致，而主張證人張詠翔、劉冠群 上開證述被告販賣毒品之情節無足採信云云（見原審卷第22 9 頁）。惟人之記憶有限，本會隨時間之經過而淡忘或趨於 模糊，尤其對於日常生活較為枝微末節之事，更係如此，而 本件證人張詠翔、劉冠群於原審作證時，距離本案發生時間 ，已逾1 年半之久，自難期待證人張詠翔、劉冠群2 人於原 審審理時就案發當日聚會之原因、如何前往（一同或分別） 、柯佳汝之職業與兩人之關係、出資之情形、被告待在房間 內之時間等與本件毒品交易無直接相關之細節，猶能記憶清 晰無誤，且證人張詠翔、劉冠群於原審審理時就所詰問當日 一些細節之問題亦多答以「不記得」、「具體時間我不記得 了」、「不知道」、「因為已經過很久，我不記得了」、「 現在時間過了一年多，我記不太清楚」、「我已經忘記了」 、「我不是記得那麼清楚」、「我忘記了，那過很久了」、 「不太記得」、「我也忘了，反正都過那麼久了」、「我也 沒什麼印象，因為都已經過很久了」、「我忘了」、「沒有 印象」、「我也不記得，好像是大家一起出的樣子，又好像 是我另外一個朋友出的，這我忘記了」、「我忘記了，因為 時間還過的蠻久了」等語（見原審卷第78至88頁、第172 至 184 頁），益徵證人張詠翔、劉冠群2 人係因事隔較久，記 憶不清，致前後所述不一致，實在所難免。況證人張詠翔、 劉冠群迭於檢察官偵訊及原審審理時，對於本案重要待證事 實即證人張詠翔向被告購買該次毒品之聯繫及交易過程、交 易金額、所交付之毒品等內容始終證述一致，且證人張詠翔 、劉冠群上開不一致之證述尚未能推翻、動搖其關於本案重 要待證事實之認定，自難僅以證人張詠翔、劉冠群2 人就上 揭與本件毒品交易無直接相關之細節，因記憶模糊而前後證
述不一，即謂渠等全部之證述俱無可採。另辯護人雖以證人 張詠翔於原審審理時就該次毒品交易之地點究係在旅館房間 或旅館外所購得前後證述不一，證人劉冠群於原審審理時就 該次毒品交易之數量究係1 包或2 包前後證述亦不一致，而 質疑證人張詠翔、劉冠群上揭證述被告販賣毒品之真實性（ 見原審卷第229 頁反面），然證人張詠翔於查獲當日檢察官 偵訊時即證稱：於昨天（即102 年11月17日）晚上7 、8 時 ，在臺中市黎明路與青海路十字路口，伊向被告購買2000元 之愷他命，而於今日（即102 年11月18日）凌晨4 、5 時在 旅館207號房內，向被告購買2000元愷他命毒品等語（見102 年度偵字第26222 號卷第16頁反面），復於原審審理時亦證 述：那天晚上伊總共跟被告買了2 次愷他命，第1 次是在旅 館外面交易，第2 次是在房間內等語（見原審卷第185 頁） ，堪認證人張詠翔係針對不同次之毒品交易過程而分別證述 ，則其關於本件毒品交易地點之證述自無前後不一致之情形 ；另由證人劉冠群於原審審理時先證述：張詠翔買的應該不 只1 包，為警查獲的那包好像是後來送的，還是怎樣伊忘記 了，好像是買1 包送1 包等語（見原審卷第81頁反面至第82 頁）；後於原審審理時又稱：因為不是伊經手的，伊現在沒 有印象被告當時給張詠翔幾包愷他命，但至少一定有1 包等 語（見原審卷第85頁、第86頁反面），足見證人劉冠群於原 審審理時已因記憶模糊而無法確認被告當時交予證人張詠翔 之毒品包數，亦難謂證人劉冠群於原審審理時關於此部分之 情節有前後不一致之情，況證人劉冠群仍能確定當時被告至 少有交付1 包愷他命之情節，而此亦與實際從事交易之證人 張詠翔於檢察官訊問及原審審理時證述之內容一致，則其上 開證述亦非全屬無稽，是辯護人上開辯護，自無足採。 ⒊另證人柯佳汝於102 年11月18日警詢中雖證稱：「我沒有看 到張詠翔向張堅偉購買毒品」（見警卷第25頁），然其於同 次警詢中旋即另稱：「我覺得他應該是藥頭」（見同上卷頁 ），且證人柯佳汝於同次警詢時，否認當天有施用愷他命之 行為（見同上卷頁），然其為警所採集之尿液經送驗結果， 呈愷他命類陽性反應，有臺中市政府警察局第二分局偵查隊 採尿檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物 實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見原審卷第58、60頁） ，是其警詢中所述顯有隱晦之情，其真實性如何即屬可疑。 又證人柯佳汝於104 年12月22日本院審理中，於選任辯護人 害復興律師主詰問時先證稱：「（選任辯護人周復興律師問 ：張堅偉進207 號房之後，你到底看到什麼？）答：張堅偉 有賣毒品給綽號小黑的人【即張詠翔】。（選任辯護人周復
興律師問：你的意思是當天晚上張堅偉有賣毒品給張詠翔？ ）答：是。（選任辯護人周復興律師問：你看到的情形如何 ？）答：他們有在交易啊。（選任辯護人周復興律師問：你 看到的情形是否能告訴我們，他們怎麼交易？在哪裡交易？ 拿多少錢？交易什麼毒品？）答：因為他們當時是在我的斜 對面，很近的距離。詳細的交易過程我記不清楚，但確實有 這件事情。（選任辯護人周復興律師問：是否能詳細的陳述 ？）答：我不記得。（選任辯護人周復興律師問：你有無看 到張堅偉拿毒品交給張詠翔或劉冠群？）答：沒有印象。（ 選任辯護人周復興律師問：你有無看到張詠翔或劉冠群拿現 金給張堅偉？）答：有，我看到張詠翔拿錢給張堅偉，但是 拿多少錢我不記得。（選任辯護人周復興律師問：依據你剛 才所述，對於張堅偉有無拿毒品給張詠翔你是不復記憶了， 是不是？）答：應該可以這樣說罷。」等語（見本院卷第80 頁反面至81頁），經選任辯護人請本院提示證人柯佳汝之警 詢筆錄後，其雖改稱：「（選任辯護人周復興律師問：請庭 上提示警卷第25頁第二個問題『問：你有無看到張詠翔向張 堅偉購買毒品之情形？答：我沒有看到張詠翔向張堅偉購買 毒品。』；另在警卷第24頁最後第三個問題『問：你們房間 內所吸食之Ｋ他命從何而來？答：是張詠翔準備的，是張詠 翔買的但是我不知道他是跟誰買的。』，請問證人這二個證 述到底正不正確？【（提示警卷第25頁、第24頁交證人閱覽 】）證人柯佳汝低頭閱後答：正確吧。（選任辯護人周復興 律師問：請問證人是你現在的記憶較清楚或當天警詢時記憶 較清楚？）答：警詢時。（選任辯護人周復興律師問：張堅 偉到底有無販賣毒品給張詠翔？）證人柯佳汝緘默後答：不 曉得。」等語（見本院卷第81頁），然於檢察官反詰問時， 復證稱：「（檢察官問：剛剛妳說當天有看到張堅偉交易毒 品，是何種毒品？）答：Ｋ他命。（檢察官問：交易幾包Ｋ 他命？）答：沒有印象。（檢察官問：被告張堅偉交毒品給 何人？）答：張詠翔。（檢察官問：當天被告張堅偉是何人 叫來的？）答：張詠翔。（檢察官問：叫被告張堅偉來的目 的是什麼？）答：買藥。（檢察官問：就是你剛剛說的Ｋ他 命嗎？）答：對。（檢察官問：當天你是第幾次見到被告張 堅偉？）答：第一次。」等語（見本院卷第81頁反面）。是 證人柯佳汝於本院審理時均證稱被告有販賣愷他命給張詠翔 ，伊有看到張詠翔拿錢給被告，雖其另稱並未看到被告張堅 偉交付毒品給張詠翔，然以證人柯佳汝當時僅同在該旅館房 間內，且非與被告直接聯繫、接觸之人，則其對於旅館房間 內人員之一舉一動、交談內容等自難期待其全然知悉，至於
其另證稱警詢時之記憶較為清楚，然其於警詢中之陳述真實 性有可疑之處，既已詳如上述，自應以其於本院審理中之證 述為可採信。
⒋此外，復有張詠翔所持用之插用門號0000000000號SIM 卡行 動電話內載「WeChat」（微信）通訊軟體與被告聯繫內容之 翻拍照片（見中市警二偵字第0000000000號卷第85頁）、查 獲現場及扣案物照片（見上開警卷第73至76頁）、衛生福利 部草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書 （見102 年度偵字第26222 號卷第60至62頁，自被告扣得之 愷他命7 包部分）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000 000000號鑑驗書（見102 年度偵字第26222 號卷第66頁，自 張詠翔扣得之愷他命1 包部分）、臺中市政府警察局第二分 局偵查隊採尿檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司 濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（見原審卷第58至60頁， 張詠翔、劉冠群、柯佳汝之採尿檢驗報告）等在卷可稽，復 有當場查扣之張詠翔向被告購得之愷他命1 包（即臺中市政 府警察局第二分局扣押物品目錄表編號4 ）、被告所有之愷 他命7 包（即臺中市政府警察局第二分局扣押物品目錄表編 號5 至11，至於證人柯佳汝於警詢雖稱陳稱「我只知道K 他 命8 包…是張堅偉所有」，然與卷附之扣押物品目錄表不符 ，自非可採）及上揭被告所持用之SAMSUNG 廠牌行動電話 1 具及現金等物為憑，被告之犯行已堪認定。
⒌另被告及選任辯護人雖主張扣案之現金未有張詠翔之指紋， 自應採為對被告有利之認定云云。然原審將扣案之現金送請 鑑定後，因未採獲指紋而無從比對，而非因已採集指紋而經 比對與證人張詠翔不符，此有臺中市政府警察局第二分局證 物採驗報告書及採驗照片在卷為憑（見原審卷第129 至 134 頁），自不足採為對被告有利之認定，被告及辯護人上開辯 解尚非可採。
⒍又被告雖辯稱：當天張詠翔約伊過去是希望伊加入詐騙集團 ，要介紹該詐騙集團的老闆給伊認識，伊到場後打算要自己 施用愷他命，就拿出1 包愷他命倒出一點在K 盤上，施用完 後就將那包愷他命放在K 盤上，之後下去樓下便利商店買飲 料，伊上來後就看到張詠翔等人把該包愷他命倒出來施用， 不久警察就來了，伊並不是將該包愷他命賣給張詠翔云云。 惟觀諸上開張詠翔所持用之插用門號0000000000號SIM 卡行 動電話內載「WeChat」（微信）通訊軟體與被告聯繫內容之 翻拍照片（見中市警二偵字第0000000000號卷第85頁），證 人張詠翔於被告未到場前即傳送「來跟 K煙吧」之訊息予被 告，而被告隨即傳送「快到了」、「直接上去？」之訊息予
證人張詠翔，並無任何與詐騙集團相關之訊息，足見被告係 因證人張詠翔欲向其購買愷他命而至現場甚明，且依證人張 詠翔於原審審理時明確證稱：被告到場後至警察來之前，大 約只有5 分鐘之時間，被告並沒有離開房間等語（見原審卷 第177、181頁），亦見被告到場後並無離開房間之情形，是 被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，委無足採。 ⒎按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照） 。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差 異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之 調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價 差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒 品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償 轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從 客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法 則綜合研判認定。衡諸毒品愷他命量微價高，且為政府查緝 之違禁物，販賣第三級毒品罪要屬重罪，凡販賣毒品者，茍 無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之 危險，而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販 入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒 品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬 合理之認定。本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣 愷他命所欲獲得之利潤為何，惟被告與證人張詠翔交易毒品 ，既屬有償交易行為，衡以被告與證人張詠翔並無特殊情誼 或至親關係，倘非有利可圖，被告應不致願意甘冒刑罰重責 而從事買賣第三級毒品愷他命之犯行，且依被告於警詢時供 承：該次查獲之愷他命，是伊以50公克1 包15000 元所購得
再分裝等語（見警卷第9 頁），復佐以被告為警在其手提包 內扣得之愷他命7 包毛重均約4.5 公克左右，有扣案物照片 在卷可查（見警卷第76頁），堪認被告係將所購入之毒品以 約4.5 公克分裝成1 包，並將其中1 包販賣予證人張詠翔甚 明，則以被告上開購入毒品之價格換算，被告該次販賣予證 人張詠翔之愷他命1 包，其購入之價格約1350元（計算式： 15000 504.5 ＝1350），然其卻以2000元之價格犯販售 予證人張詠翔，足認其主觀上具有營利之意圖甚明。 ⒏綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行，已堪認定，應予依 法論科。
㈡犯罪事實欄一㈡所載持有第三級毒品純質淨重20公克以上之 犯罪事實部分，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院 準備程序、審理時均坦承不諱，復有查獲現場及扣案物照片 （見103 年度偵字第13079 號卷第25至35頁）、衛生福利部 草屯療養院草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書（ 見103 年度偵字第13079 號卷第80、82至84頁）在卷可稽， 及扣案之第三級毒品愷他命7 包、含第三級毒品愷他命及4- 甲基甲基卡西酮之紅色玻璃瓶裝透明液體5罐、電子磅秤2台 、分裝袋 3包等物為憑，足認被告上開任意性自白核與事實 相符，足堪採信。被告此部分犯行，已堪認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑之理由
㈠犯罪事實一㈠部分
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項之規定業經修正，於 104年2月4日公布，並於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造 、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條 第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，是本次修 正已將法定本刑提高為 7年以上有期徒刑，經比較新舊法結 果，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應適用被告行 為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。 ⒉次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制 藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害 防制條例第2 條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由 醫師處方使用」。且尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所 稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、
販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑 ，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷 他命製劑，僅有針劑四筆等情，業經行政院衛生署食品藥物 管理局99年3 月19日FDA 消字第0000000000號函、99年4 月 9 日FDA 管字第0000000000號函示綦詳。又管制藥品須有醫 師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文，則合法 來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品 均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，且本案被 告販賣予張詠翔之愷他命並非注射製劑乙節，亦據證人張詠 翔、劉冠群於原審審理時均證述：張詠翔是將買來的K 他命 倒出來磨成粉來吸食等語（見原審卷第87、182 至183 頁） 明確，是被告所販賣予張詠翔之愷他命並無醫師處方，自非 合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；而國 內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且被告販賣之愷他命亦 無其他積極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被 告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以 為認定，故依經驗法則判斷，被告販賣之愷他命，應為國內 違法製造之偽藥，堪予認定。又按一犯罪行為同時有二種以 上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是 明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立 毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦 同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為 同時有2 種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法 」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第 1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」；又修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項定有販賣第三級毒品罪，法定刑為「 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」 經比較後，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本 刑，較藥事法第83條第1 項之法定本刑之罪為重，是依前述 「重法優於輕法」之法理，被告所為應論以修正前毒品危害 防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。
⒊又供被告遂行本件販賣毒品犯行所扣案之愷他命7 包，純質 淨重已達20公克以上，其販賣第三級毒品愷他命前、後所持 有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯罪事實一㈡部分
查愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-Methylme thcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）均係毒品危害防制條
例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有 純質淨重20公克以上，而被告於103 年5 月8 日為警查獲時 持有第三級毒品愷他命7 包及含第三級毒品之愷他命及4-甲 基甲基卡西酮之紅色玻璃瓶裝透明液體5 罐之總純質淨重為 25.7859 公克（25.5140 ＋0.2719＝25.7859 ），已達同條 例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上，核被告所為係犯 毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 二十公克以上罪。
㈢被告上開所犯販賣第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重 二十公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢， 5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑之各罪，均為累犯 ，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤原審認為被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第 1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第 11條第5 項、第19條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11 條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項 第1 款、第2 款等規定，並審酌被告為貪圖一己私利，無視 於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，除持有數量不少之第三級毒品外，竟販賣第三級毒品予他 人，致使他人沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健 康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為實值非難 ，並兼衡被告本件販賣毒品之對象僅1 人，所得利益不多， 另持有毒品之數量不少、年紀尚輕、高中畢業之教育程度、 犯後態度等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品罪量處有 期徒刑5 年8 月，另就被告所犯持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上罪量處有期徒刑8 月，合併定應執行刑為有期徒 刑6 年2 月，暨敘明沒收之理由（詳後述㈥），經核其認事 用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，至 於原判決就被告犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪 之主文項下，所諭知沒收之扣案第三級毒品愷他命雖漏未記 載「驗餘淨重貳拾伍點参貳参陸公克」，然於沒收之理由已 詳為敘明，而可確定其沒收之對象，此部分由本院逕予補充 即可。被告上訴意旨就販賣第三級毒品罪部分仍執陳詞否認 犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，另就持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分則指摘原審量刑 過重，其上訴均無理由，應予駁回。
㈥沒收部分
⒈依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11 條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段 復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者， 沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用 或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括 毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3 、4 級毒品之 沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，