臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1472號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林念宗
指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院103年度訴字第267號中華民國104年9月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1538號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○有罪部分均撤銷。
乙○○犯共同販賣第三級毒品罪，共十三罪，均累犯，各處如附表一編號1-13「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）；主刑部分應執行有期徒刑伍年。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國101年間，因偽造有價證券案件，經台中地 方法院判處有期徒刑4月確定，於101年12月7日易科罰金執 行完畢。仍未知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命 ）、對-氯安非他命為政府公告列管之第三級毒品，不得販 賣，竟與不詳姓名綽號「阿康」之成年男子，基於共同販賣 愷他命、對-氯安非他命以營利之犯意聯絡，「阿康」另與 林念緯（乙○○之弟）、何佳燁（該2人業經本院另案判刑 確定）基於共同犯意聯絡，均由綽號「阿康」男子提供愷他 命、對-氯安非命與門號0000000000號行動電話1具作為販賣 愷他命、對-氯安非命之聯絡工具，「阿康」並將乙○○、 林念緯、何佳燁等3人分別排班，乙○○主要在日班（5時至 17時）、林念緯主要在夜班（17時至5時）、何佳燁主要為 代班之時點，其等3人在輪班時段各自出面販賣愷他命、對- 氯安非命予購毒者，並於販毒時段結束後，各將上開行動電 話與販毒所得、剩餘毒品轉交給「阿康」，其3人每人每次 各可獲取新臺幣（下同）200元代價，用以牟利；乙○○即 以此方式與「阿康」分別在如附表一編號1-13所示時地，共 同為販賣愷他命、對-氯安非他命犯行，計13次（販賣時地 、對象、價格等情，均詳如附表一編號1-13『犯罪事實』欄 所示）。
二、嗣經臺中地方法院檢察署檢察官聲請對上開門號實施通訊監 察後，循線查獲上情，並在如附表二、三、四所示時地扣得 如附表二、三、四所示物品。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
第五分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪方面：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外 之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告乙○○及 其辯護人迄言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力亦皆未 聲明異議，經審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或 其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴 訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。 ㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴 訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人均 不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然關 聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為 證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上訴人即被告乙○○於偵查、原審及本院審理中對於上開犯 罪事實均坦承不諱（見102偵緝1538卷第47、57、59-60、89 -90頁，原審卷第92、129頁反面、249頁反面-253頁，本院 卷第78-80頁），核與證人師莉萍、林○穎、陳○中、廖桔 烽、林昱璇、陳立纁各於警詢及偵訊證述情節均相符合（見 警卷第60-62、76-78、94-98、121-122、140-142、165-167 頁；102偵16419卷㈠第49-50、69-70、95-96、126-127、 143 -144、157-158頁，卷㈡第122、124、126-127頁；102 偵緝1538卷第68-69頁），並有102年度聲搜字第1837號搜索 票2份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、門號0000000000號
行動電話通訊監察譯文、持用行動電話目錄照片、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、蒐證及扣案物照片、客戶資料卡、扣押物品 清單、廖桔烽購毒照片2張、102年度聲監字第973號通訊監 察書及電話附表等件在卷可稽，足認被告乙○○就上開被訴 犯罪所為自白認罪供述，核與上開客觀事證相符，堪資採作 被告乙○○有罪部分斷罪之依據。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，是 被告乙○○就如附表一犯罪事實欄所載各項次販賣愷他命、 氯安非他命犯行自是有利可圖，始有甘冒遭警查緝移送法辦 而判處重刑之危險而為之；此再參以被告乙○○於原審審理 時供陳：「（問：你販賣毒品所得是如何計算？）1包2百元 。（問：利潤你自己獨得？）是」等語（見原審卷第249頁 ），核與證人林念緯所證：「....對口單位都是『阿康』。 利潤是賣1包抽200元，不論賣的價格多少，固定抽200元， 伊去找『阿康』的時候，他就會結算利潤給我....」等語， 證人何佳燁證稱：「....伊販賣毒品之利潤是1包愷他命抽 150元至200元」等語（見原審卷第218頁背面-219頁、225頁 背面）相符，足信被告乙○○就附表一犯罪事實欄所載各項 次販賣愷他命、對-氯安非他命犯行，確有從中賺取買賣價 差，而牟利之不法意圖至明。
㈢起訴書雖認被告乙○○與證人林念緯、何佳燁間有共同正犯 關係，惟查：
⒈證人林念緯於原審審理時證稱：伊曾於102年間販賣愷他命 ，是朋友「阿康」介紹伊去賣的。伊販賣愷他命聯絡用的行 動電話及愷他命是由「阿康」提供。伊販賣的時間是下午5 時至早上5時，伊會先去找「阿康」拿聯絡用的手機跟今天 要販賣用的愷他命，只要有人打電話跟伊購買毒品，伊就去 交付並收取價金。凌晨5時結束之後，伊回去找「阿康」， 把今天販賣所得及電話交給他。在伊上班期間，伊是自己1
個人，由伊1個人接聽電話，1個人前往交付毒品。若臨時有 事要跟「阿康」講，「阿康」就會找人，但找誰伊不知道， 對口單位都是「阿康」。利潤是賣1包抽200元，不論賣的價 格多少，固定抽200元，伊去找「阿康」的時候，他就會結 算利潤給我，因為他固定給伊1個數量，所以伊賣多少他都 知道。伊販賣愷他命獲利所得部分，林念緯及何佳燁不會來 分。伊不知道伊哥哥乙○○也有在上毒品的班，我們很少聯 絡，後來被抓的時候才知道等語（見原審卷第218-219、221 頁）。
⒉證人何佳燁於原審審理時證稱：伊於102年間有幫「阿康」 販賣毒品愷他命，「阿康」把愷他命及交易用的手機交給伊 ，伊上班的時候就出去賣，回來時再把剩下的愷他命、手機 和錢交給他。伊的上下班時間，大部分都是早上5時到下午5 時。伊不需要每天上班不用，伊是屬於代班性質的，凌晨5 時到下午5時是乙○○幫「阿康」賣毒品，所以伊大部分是 代被告乙○○的班。伊的直接窗口就只有「阿康」，只有1 次伊跟林念緯一起，其他次都是由伊獨自1人代班。伊不知 道「阿康」如何找到乙○○幫他賣毒品，伊在被抓到之後知 道乙○○有在幫「阿康」賣毒品。伊販賣毒品之利潤是壹包 愷他命抽150元至200元，當天東西交還給「阿康」時，就結 算利潤，就伊自己販賣毒品愷他命之利潤，不會跟乙○○或 林念緯均分或分紅等語（見原審卷第224-225頁）。 ⒊被告乙○○於原審審理時供陳：關於販賣毒品，伊接觸過的 對象只有「阿康」，伊知道何佳燁也認識「阿康」，但伊不 知道何佳燁有幫「阿康」賣毒品。伊上班時間是上午5時至 下午5時，每天5點伊過去跟「阿康」拿手機跟毒品，下午5 時再拿手機、販賣所剩之毒品及金錢去還他。這段時間若有 購毒者撥打電話給你，是由伊獨自1人接聽電話及前往現場 交易。伊不知道下午5時以後到隔天早上5時，由誰輪值晚班 賣毒品，伊是被抓時才知道是由伊弟弟林念緯輪值晚班。如 果如果因故沒有辦法上班，「阿康」說有事情就提前兩天跟 他講，他自己會找人來代班，伊不知道他找何人來代班。「 阿康」除了交給伊愷他命之外，後來有氯安非他命。伊販賣 毒品利潤是1包2百元。「阿康」當天會結算，利潤由伊自己 獨得等語（見原審卷第223、248-249頁）。 ⒋證人何佳燁雖於警詢時陳稱：乙○○、林念緯要伊幫忙賣毒 品等語（見警卷第39頁、102偵16419卷㈡第20頁）及於偵查 中陳稱：伊交班要跟乙○○對帳，乙○○會把車鑰匙和毒品 交給伊，晚班是林念緯，伊是交接給乙○○，乙○○可以回 到文心中港的住處，直接丟給林念緯，再由林念緯出去。伊
交易K他命是受乙○○指示，林念緯也是受乙○○指示，我 們賺錢要回給乙○○等語（見102偵16419卷㈡第44頁、49頁 背面），與上開審理時證述尚有未合，然經據以質問時，其 於原審審理時稱：那個時候是因為在警察局，警察有跟伊提 示早上是乙○○在跑，晚上是林念緯在跑，所以伊才照這樣 講，警察有提示客人的警詢筆錄伊才知道誰是早班誰是晚班 。警察認定伊說「阿康」這個人只是虛構的人物，他認為我 們3班是同1支電話就認為我們有交班的可能，所以伊在筆錄 上面就照這樣講。伊照警詢筆錄的時候講的，人家說如果偵 查時翻自己以前警詢筆錄會有刑期的問題。一開始伊是想說 「阿康」，可是伊怕萬一說出來伊會遭受報復，那時警察跟 伊說伊和乙○○是一起被抓的，伊如果說他的話不會有事情 等語（見原審卷第225、230頁正反面）。經審酌證人何佳燁 於原審審理時，對於販毒情節之證述均較其於警詢及偵訊時 所述明確，核與證人林念緯及被告乙○○於原審審理時證述 及供述之情節相符，且證人何佳燁亦有明確說明警詢、偵訊 何以為上開與原審審理時不一致之陳述，而與常情無違。是 應以證人何佳樺於原審審理時之證述較為可採。從而，依被 告乙○○與證人林念緯、何佳燁所述，可知上開3人取得「 阿康」所交付毒品愷他命等及0000000000號行動電話後為販 賣毒品，由被告乙○○與證人林念緯採取日夜輪班方式，證 人何佳燁於乙○○或林念緯有事無法販賣毒品愷他命時，會 以代班方式販買毒品，而關於代班細節均由「阿康」調度， 雖然所販賣毒品愷他命均來自於「阿康」，0000000000號行 動電話亦為「阿康」所交付，但該3人販賣毒品愷他命之時 段有所間隔，每次販賣毒品愷他命可取得代價2百元由販賣 毒品愷他命之人取得，被告及林念緯、何佳燁3人所犯販賣 毒品愷他命行為與「阿康」之人彼此間，具有共同之犯意聯 絡，行為分擔，固無疑義，但被告乙○○及林念緯、何佳燁 3人對於其餘2人販賣毒品愷他命之時間、次數、販賣毒品愷 他命對象為何人等細節，難認有何知悉，亦屬明確；又上開 3人所為販賣毒品愷他命情節，事先並未規劃如何實行，亦 未分配其餘2人販賣毒品愷他命所得，上開3人在將毒品、00 00000000號行動電話及販賣所得交給「阿康」後，並不受其 餘2人之指示、限制，更未過問其餘2人販賣毒品情況；再者 ，上開3人，販賣毒品對象、時間、地點，並不固定，乃憑 購毒者撥打上開行動電話購買毒品愷他命，由該時「輪班」 之人接聽後，與購毒者約定購毒地點而實行販賣毒品，販賣 毒品更無需向其餘2人回報販賣毒品情節，其餘2人就該著手 施行販賣毒品之人復未提供任何助力等節，顯然被告乙○○
及證人林念緯、何佳燁就其個人販賣毒品愷他命犯行，與其 餘2人彼此間，實難認有何共同之犯意聯絡，與行為之分擔 。是被告乙○○就如附表一犯罪事實欄所示各項次販賣毒品 愷他命、對-氯安非他命犯行，各與「阿康」彼此間，互有 犯意聯絡，行為分擔，與「阿康」為共同正犯，要無疑義； 其餘之出面販賣毒品之人，與未出面販賣毒品愷他命之2人 部分，並無法認定為共同正犯。故證人林念緯及何佳燁就犯 罪事實所載販賣第三級毒品愷他命、對-氯安非他命犯行， 實難認與被告乙○○間有何犯意聯絡及行為分擔，是起訴書 此部分認被告乙○○與證人林念緯、何佳燁間有犯意聯絡及 行為分擔乙情，容有誤會，併此敘明。
㈣綜上所述，被告乙○○如附表一各編號所示事實之事證明確 ，其犯行均堪認定，應依法予以論科。
三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告乙○○行為後，毒品危害防制條 例第4條第3項之規定業經修正，於104年2月4日公布，並於 同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制 條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」， 是本次修正已將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，經比較 新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應適 用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規 定。
㈡按愷他命、對-氯安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣。核被告乙○○ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪。另因持有第三級毒品愷他命、對-氯安非他命之數量 需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第 5項處罰之行為，本案並無積極證據足認被告乙○○為供販 賣而持有之第三級毒品愷他命、對-氯安非他命純質淨重達 20公克以上，則被告乙○○前述各該持有第三級毒品愷他命 、對-氯安非他命之行為，尚屬不罰，而無持有之低度行為 應為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。被告乙○○ 所犯如附表一犯罪事實欄所示之販賣第三級毒品罪計13罪間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○13次 販毒犯行與綽號「阿康」間，有犯意聯絡及行為分擔，均屬
共同正犯。
㈢被告乙○○前於101年間，因偽造有價證券案件，經台中地 方法院判處有期徒刑4月確定，於101年12月7日易科罰金執 畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈣又查販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥 者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者， 實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒 品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪 或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用 。至成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第8條之轉讓毒 品罪者，應依各該條項之罪加重其刑至二分之一，則為毒品 危害防制條例第9條明文規定（最高法院102年台上字第1162 號判決意旨及最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參 照）。是被告乙○○就附表一犯罪事實欄編號7、8所示販賣 毒品愷他命給少年林○穎、陳○中部分，並無兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段規定適用，附此說明。 ㈤再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。查被告乙○○在偵查、原審及本院審理時均坦認不諱 （見102偵緝1538卷第57、59-60、89-90頁；原審卷第92頁 、129頁反面、249頁反面-253頁，本院卷第78-80頁），核 與毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件相符，應 予減輕其刑，並先加後減之。另被告乙○○並無提供員警可 資查獲其販賣第三級毒品愷他命、對-氯安非他命來源即「 阿康」之線索，業經被告乙○○供陳在卷（見原審卷第253 頁），足見本案並無因被告乙○○供出毒品來源而查獲其他 正犯或共犯之情事，是被告乙○○自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。再按刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣 告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕 事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照 ）。查被告乙○○所為雖不可與長期、大量販賣毒品之真正 毒梟相比，惟其於前後不到2週之短時間內，前後13次販賣 第三級毒品，販賣對象達6人，而毒品戕害國人健康，且嚴 重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰 來遏止毒品氾濫之問題，其竟無視國家對於杜絕毒品危害之 禁令而仍為前揭犯行，害人害己，使施用者成癮，陷入不可 自拔之困境，經斟酌上情，認被告乙○○所犯上開販賣第三 級毒品罪，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難 認情輕法重而有顯可憫恕之處，均無適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑之餘地。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規 定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入 銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒 品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法 條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程式沒入 銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因 犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身 在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒 品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品
即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第 38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度 台上字第911號、96年度台上字第884號判決參照）。又，對 -氯安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，應認係違禁物。再販賣對-氯安非他命而被查獲 ，其所販賣之對-氯安非他命，係供實行販賣犯罪行為所使 用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定 （最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。次按 以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查 獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之 低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒 品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最 高法院100年度台上字第908號判決意旨可資參照）。經查： 附表二編號2所查扣紅色圓形藥錠10顆，經送驗結果係屬第 三級毒品「對-氯安非他命」，有內政部警政署刑事警察局 102年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見原 審卷第47-48頁），且為供被告乙○○販賣使用，業據被告 乙○○供承在卷（見原審卷第245頁背面），是扣案如附表 二編號2所示對-氯安非他命屬被告乙○○犯如犯罪事實欄所 示販賣第三級毒品罪之毒品，自應附隨在如附表一編號5之 該次犯罪項下，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。 再盛裝上述扣案對-氯安非他命之外包裝袋1個，袋內所含對 -氯安非他命無法完全析離，應整體視為查獲毒品對-氯安非 他命之一部，併依刑法38條第1項第1款規定宣告沒收之。至 於鑑定用磬之對-氯安非他命，既已滅失，自不另為沒收之 諭知。
㈡次按「刑法之沒收，以剝奪人民之財產權為內容，兼具一般 預防效果之保安處分性質及剝奪不法利得之類似不當得利之 衡平措施性質，係對人民基本權所為之干預，自應受法律保 留原則之限制。又共同實行犯罪行為之人，基於責任共同原 則，固應就全部犯罪結果負其責任，但因其等組織分工及有 無不法所得，未必盡同。其分配較少甚或未受分配之人，如 仍應就全部犯罪所得負連帶沒收、追徵、追繳之責，超過其 個人所得之剝奪，無異代替其他參與者承擔刑罰，此與司法 院院字第2024號解釋重在填補損害而應負連帶返還之責任並 不相同。故共同正犯間犯罪所得之沒收、追徵或追繳，應就 各人分受所得之數額為之，追徵、追繳亦以其所費失者為限
，並非須負連帶責任，此為本院最近統一之見解（按立法院 甫於104年12月17日三讀通過增訂之刑法第38條之1第1項規 定：『犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。』亦本於斯旨而增訂）。又本院104年度 第13次刑事庭會議決議不再援用本院70年台上字第1186號⑵ 判例、64年台上字第2613號判例，及66年度第1次刑庭庭推 總會議決定㈡，亦因不合時宜，不再供參考，所揭示者固係 有關貪污共同正犯收賄之沒收及追繳之問題，然本諸同一法 理，對於其他犯罪之共同正犯相關沒收亦應為相同之處理， 是其適用範圍並不侷限於貪污案件。至於共同正犯各人有無 犯罪所得、其犯罪所得多寡，應由事實審法院綜合卷證資料 及調查所得認定之。」最高法院104年度台上字第3935號判 決意旨足參。本件被告乙○○如附表一各編號所示販毒所得 款項均交予綽號「阿康」乙情，為被告乙○○及證人林念緯 、何佳燁供證一致，被告乙○○就其每次可獲取之利潤200 元亦未取得，並據被告乙○○供述在卷（本院卷第80頁）， 是依現有事證非能證明被告乙○○就本案販毒交易中實際有 利得，揆諸上揭說明，尚不得令其就販毒所得亦與實際得利 之「阿康」共負連帶沒收及抵償之責，爰就其共同販毒所得 部分不予宣告連帶沒收或以其財產連帶抵償。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不 問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第 1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指 有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言 ；又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑 同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗(最高法院92年 度臺上字第5391號、94年度臺上字第5984號判決要旨參照) 。扣案如附表二編號1之第二級毒品粉紅色不完整藥錠、橙 色不完整藥錠及粉紅色圓形藥錠共計43顆，經送驗結果，確 各檢出含有第二級毒品安非他命、甲基安非他命及MDM成分 （詳如附表二編號1所載）；編號5之第三級毒品愷他命3包 ，附表三編號1之第三級毒品愷他命21包、編號3之愷他命20 包，經送驗結果為：「均呈三級毒品愷他命陽性反應」，有 內政部警政署刑事警察局102年8月16日刑鑑字第0000000000 號鑑定書在卷可憑（原審卷第49頁），雖均屬違禁物，惟證 人林念緯於原審另案審理時供稱上開違禁物係其持有及供販 賣使用等語（見原審102年度1940號卷第137頁正反面《即原 審卷第158頁影本》），因無證據可資證明上開毒品與被告 乙○○本案販賣第三級毒品之犯罪有關，依主刑、從刑不可 分原則，自無從於本案併為沒收銷燬之諭知。
㈣再按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務 沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒 收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適 用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限， 始應予沒收（最高法院99年度台上字第3468號判決意旨參照 ）。經查：
⒈被告乙○○施行本案販賣毒品愷他命、對-氯安非他命犯行 時，所持用未扣案之不詳廠牌行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1張）1具，雖供作與購毒者聯絡使用，但該行動電 話為「阿康」所交付，業據被告乙○○及證人林念緯、何佳 燁3人供陳如上，依卷內證據所示並無法證明該行動電話為 「阿康」之人所有，亦非違禁物，核與毒品危害防制條例第 19條第1項或刑法第38條沒收之構成要件乃屬有間，爰不在 犯罪事實所載犯行項下諭知沒收。
⒉扣案如附表二編號4、附表四編號2、3所示行動電話及SIM卡 ，並未用以供本案販賣毒品愷他命、對-氯安非他命犯行使 用，無從認定與本案各項次犯罪有關，且非為違禁物，爰不 予宣告沒收。
⒊扣案如附表四編號4之K菸盒（內含卡片1張、吸管1支），為 何佳燁所有，供何佳燁施用愷他命所使用，業據何佳燁在警 詢中供稱：「K菸盒是我自己施用K他命毒品的工具」（見警 卷第14頁），及於另案審理中供稱：「（問：這個器具愷他 命煙盒是否為被告所有？）愷他命煙盒是我的。（問：K菸 盒？）跟本件販賣愷他命無關。」（見原審102年度1940號 卷第119頁反面-120頁《即原審卷第143頁背面-144頁影本》 ），亦與被告乙○○上開販賣第三級毒品愷他命、氯安非他 命無關，爰不為沒收諭知。
⒋扣案如附表三編號2所示之販毒帳冊1本，非屬被告乙○○所 有，且與被告乙○○上開販賣愷他命、氯安非他命犯行無關 ，已據被告乙○○於原審審理時供稱在卷（見原審卷第245 頁反面），爰不予宣告沒收。
⒌扣案如附表二編號3所示現金1400元，被告乙○○自陳其不 清楚為何人所有等語（見原審卷第245頁反面），另扣案如 附表四編號1所示現金3萬6900元，非被告乙○○所有，業據 被告乙○○供述在卷（見原審卷第245頁反面），又無證據 證明與本件犯行有關，且非違禁物，此部分之扣案現金，自 無從宣告沒收。
五、撤銷改判部分：
㈠原審以被告乙○○如附表一各編號所示犯行之事證均為明確 而予以論罪科刑，固非無見，惟被告乙○○就其歷次販毒所 得款項均係交予綽號「阿康」，被告乙○○歷次可獲取之利 潤200元亦未取得，業據被告乙○○供述在卷（參本院卷第 80頁審理筆錄），依現有事證既不能證明被告乙○○就本案 販毒交易中有實際利得，即不得令其就該部分犯罪所得財物 亦負連帶沒收既連帶抵償之責（參上揭最高法院104年度台 上字第3935號判決要旨）。原判決就被告乙○○犯如附表一 各編號所示各罪，以未扣案如附表一各編號所載販賣毒品所 得，均為被告乙○○與「阿康」共同販賣毒品之所得，均依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一各編號「宣 告刑」欄中連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其等 之財產連帶抵償之。並未調查、釐清被告乙○○實際有無所 得，逕以犯罪所得全部為其沒收或以財產抵償之依據，遽為 共同正犯連帶沒收、抵償之諭知，揆諸上開說明，容有未洽 ，被告乙○○以原審量刑太重云云執以上訴，雖非足採而未 指摘及此，然原判決既有上揭可議之處而無可維持，仍應由 本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○○明知毒品愷他命、對-氯安非他命對社會 秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、 運輸、販賣等行為情節尤重，惡性非輕，應予以嚴加非難， 仍無視於我國政府禁絕毒害堅定立場，為牟取一己私人不法 利益，將毒品愷他命、對-氯安非他命販賣給他人，戕害國 民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程 度非輕，及被告乙○○販賣毒品愷他命、對-氯安非他命之 次數及所得，暨被告乙○○為高中肄業之學歷（見被告警詢 調查筆錄受詢問人欄之記載），再兼衡被告乙○○在犯罪後 坦認犯行，態度良好，年紀尚輕等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑（即附表一編號1-13『罪名及宣告刑』欄所示之 刑），併定其主刑部分應執行之刑，以示懲儆。乙、無罪方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知愷他命屬毒品危害防制條例 所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒 品愷他命以營利之犯意聯絡，與林念緯及何佳燁共同為如附 表五、附表六所載販賣愷他命犯行。因認被告乙○○此部分 均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被
告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基 礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適 合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有 罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年 上字第3105號、40年度臺上字第86號及76年度臺上字第49 86號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○有此部分販賣愷他命犯行，係以證人廖 桔烽、師莉萍、林昱璇、陳○中、林揚茗及謝俊傑於警詢及 偵訊時之證述、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣物品 採證照片、行動電話採證照片、現場行蒐照片、行動電話簡 訊採證照片、通訊監察譯文、查獲毒品初驗報告書、房屋租 賃契約書、客戶資料卡、刑事警察局指紋鑑定書、內政部警