臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1061號
上 訴 人
即 被 告 溫森銶
選任辯護人 饒斯棋律師
張馨月律師
上列上訴人即被告因妨害投票案件，不服臺灣苗栗地方法院 103
年度訴字第 545號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署 103年度選偵字第15、84號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於溫森銶部分撤銷。
溫森銶共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票，未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權貳年。
犯罪事實
一、溫森銶係參選民國 103年11月29日舉行之苗栗縣第20屆南庄 鄉員林村村長選舉候選人，其與溫森群、溫森凭為兄弟關係 ，傅秋菊則為溫森凭之妻，而溫森群、溫森凭、傅秋菊（渠 等3人所涉妨害投票未遂犯行，均經原審各判處有期徒刑2月 ，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，緩刑2年，並各向 公庫支付新臺幣3萬元，褫奪公權1年確定）均非設籍在苗栗 縣南庄鄉員林村，且無實際居住及遷移至員林村長期居住之 意思。溫森銶於103年1月底、 2月初農曆春節連續假期之某 日，在其位於苗栗縣南庄鄉○○村○○○00號（下稱下員林 25號）之住處，與溫森群、溫森凭、傅秋菊等人團圓聚餐時 ，告知溫森群、溫森凭、傅秋菊其欲參選村長一事後，溫森 銶、溫森群、溫森凭、傅秋菊均知悉 103年11月29日係苗栗 縣第20屆南庄鄉員林村村長選舉之投票日，依公職人員選舉 罷免法第15條第1項規定，在各該選舉區繼續居住4個月以上 ，方為該選舉區之選舉人，渠等為使溫森銶增加票源，順利 當選，竟共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍 取得投票權而為投票之犯意聯絡，推由溫森凭攜帶自己、溫 森群、傅秋菊與不知情之黃如玉、黃啟印、溫雅惠（黃如玉 、黃啟印、溫雅惠均為溫森凭、傅秋菊之子女，此 3人部分 經檢察官為不起訴處分確定）之戶口名簿、身分證、印章、 委託書等資料，於103年5月28日至苗栗縣南庄鄉戶政事務所 （起訴書誤載為苗栗縣頭份鎮戶政事務所），申請將溫森群 、溫森凭、傅秋菊與黃如玉、黃啟印、溫雅惠等人之戶籍， 遷入苗栗縣南庄鄉○○村○○○00號（下稱下員林26號）。 溫森凭等6人均未在下員林26號實際繼續居住達4個月以上，
卻假借上開虛偽遷徙戶籍之方式，使戶政事務所人員依據該 項戶籍登記，分別將溫森群、溫森凭、傅秋菊與黃如玉、黃 啟印、溫雅惠等 6人編入苗栗縣第20屆村（里）長選舉選舉 人名冊中，渠等因而取得員林村村長選舉之選舉權，致使該 選舉區之選舉人人數為不實之增加，影響計算村長當選人得 票比率之基礎及選舉之公平性。嗣因員警於 103年9月9日前 往下員林26號查訪時，發現該處原有建物已遭夷平，正在進 行屋舍重建工程，遂先後詢問設籍於該處之溫森群等人，始 查知上情，溫森群、溫森凭、傅秋菊及不知情之黃如玉、黃 啟印、溫雅惠等人，因而均未於 103年11月29日投票日當天 前往領取選票、投票而未遂。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 之 1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨 ，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條 之 4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為 證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「 適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規 定」為要件。惟如符合第 159條之1第1項規定之要件而已得 為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最 高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列 所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟 法第 159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告 溫森銶（下稱被告）及辯護人於本院依法調查上開證據之過
程中，亦已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第 159條 第 1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告及辯護人並未於 言詞辯論終結前聲明異議，且就證據能力部分均表示沒有意 見（詳參本院卷第73頁正面，至於辯護人爭執證據能力之職 務報告與查訪紀錄表，均未為原審及本院所援用作為本案證 據），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕 疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能 力。
二、復按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造 、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證 據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告溫森銶固坦承有於 103年1月至2月間之農曆過年， 在下員林25號吃團圓飯時，與溫森群、溫森凭、傅秋菊提及 其有意願參選員林村村長，惟矢口否認有何妨害投票犯行， 並辯稱：伊有參與員林村村長選舉，溫森群、溫森凭是伊兄 弟，傅秋菊是伊弟媳，溫森群等人戶籍雖有遷入下員林26號 ，但伊並不清楚溫森群等人為何要將戶籍遷入該處，亦不知 是由何人出面辦理上開戶籍遷移事宜，伊是直到遷移戶籍完 畢後才知道，伊並沒有為增加自己選票而叫溫森群等人遷徙 戶籍云云（詳參104年8月17日本院準備程序筆錄）。選任辯 護人則為被告辯護稱：
㈠依據證人溫森群、溫森凭、傅秋菊等人歷次於警詢、偵查、 審理時之證述可知，被告對於溫森凭接洽購買下員林26號之 房地一事並不知情，嗣溫森凭買受後委託被告代為處理房屋 整修新建事宜，被告始得知溫森凭業已購置該房地；而被告 亦不知溫森凭在購置房地後已於103年5月28日辦理遷徙戶籍 之事，而係直到 103年10月17日被告與溫森凭等人製作警詢 筆錄時始知悉上情。而下員林26號原為被告先祖遺產之一， 溫森凭為求祖產土地之圓滿與完整性，才會購買下員林26號 並整修新建，另基於傳統觀念上一家團圓之目的，溫森凭復 將妻兒及胞弟之戶籍遷回出生地址隔壁之下員林26號，故縱 使被告事後得知溫森凭購買下員林26號房地並整修新建，然
而被告未曾將此事與己身選務互相連結，亦不能因溫森凭等 人自發性之遷徙戶籍，即推論被告對此與渠等有共同參與、 授意或教唆之情事。
㈡而證人溫森群於偵訊時，均表示係出於兄弟情誼相挺，並非 受被告指示、授意或教唆為遷徙戶籍，且觀諸其在該次偵訊 時所為證述之前後文意，其始終表示遷回戶籍係因出生多年 均設籍於員林村下員林，基於落葉歸根之意而遷回戶籍，進 而附帶支持胞兄，至於其回覆檢察官之「對啦，對啦，重點 是這樣。」之應答內容，係肇因於檢察官屢次誘導證人溫森 群，欲將遷徙戶籍之事導往被告授意、教唆之方向，並非可 採。且縱使證人溫森群遷徙戶籍係為支持被告，亦屬其個人 行為，與被告無關。
㈢被告於本屆員林村村長選舉中總計獲得532票，得票率為66. 33%，遠勝對手劉世宏之270票，親人間2、3票之差異就本次 選舉而言並無實益，被告於選情穩定之情況下，何須甘冒恐 遭刑事制裁甚至喪失當選人資格之高度不可預測風險，而採 取不正當手段，僅為著眼於微乎數票間？公訴意旨顯與常理 相悖。
二、惟查：
㈠被告為苗栗縣第20屆南庄鄉員林村村長選舉候選人，並居住 於下員林25號，其與溫森凭、溫森群為兄弟關係；溫森凭與 其妻傅秋菊、其子黃啟印、其女溫雅惠、黃如玉、其弟溫森 群之戶籍，均於103年5月28日遷入下員林26號，並以溫森群 為戶長，而上開戶籍遷移事宜係委由溫森凭出面辦理，惟溫 森凭、溫森群、傅秋菊、黃啟印、溫雅惠、黃如玉並未實際 居住於下員林26號，渠等雖已取得該屆員林村村長選舉之投 票權，惟均未前往領取選票及投票等情，業據證人溫森凭、 溫森群於警詢、偵查、本院審理時、證人傅秋菊、黃啟印、 溫雅惠、黃如玉於警詢及偵查中證述明確，復為被告所是認 （詳參警詢卷第 5至16頁、第20至27頁、第30至35頁、第37 至42頁，第45至48頁、第52至56頁、第59至64頁，選他卷第 66、74、84、93頁、第107至108頁、第124至125頁），並有 下員林26號全戶戶籍資料、遷入戶籍登記申請書各 1份、委 託書4份、選舉人名冊1份（詳參警詢卷第70至73頁、第78至 81頁，選偵卷第40頁）在卷可稽，就此部分之事實堪以認定 ，合先敘明。
㈡再者，被告位於下員林25號之住處，與證人溫森群、溫森凭 、傅秋菊於103年5月28日遷入之下員林26號，係緊鄰之房屋 ，且有 1面共用牆，下員林26號因屋況老舊，故於103年8月 至 9月間遭拆除重建乙節，已據被告與證人溫森群、溫森凭
、傅秋菊等人於警詢、偵訊及原審供承在卷（詳參選他卷第 66頁反面、第90頁正面、第93頁正面、第100頁正面、第107 頁正面、第 119頁正面，原審卷第39頁反面），復有下員林 26號於 103年9月9日之屋況照片附卷可稽（詳參選他卷第44 頁）。則被告既為證人溫森群、溫森凭之兄長，又為證人傅 秋菊之大伯，亦未曾因彼此交惡以致互不聯繫往來，被告對 於證人溫森凭出資購買其住處隔壁之下員林26號一事，當無 可能毫不過問。尤其不動產買賣之交易價格不菲，且房屋或 土地之使用現況、屋齡新舊、維護情形及相關設施是否堪用 ，均足以牽動房地價格之高低，即令購買者原先即有拆除重 建之計畫，衡情亦須前往建物坐落之土地勘查檢視，始能規 劃未來用途並計算所需支出之成本及費用。是以證人溫森凭 在購買前揭房地前，理應前往下員林26號進行現地勘查，抑 或委請居住於隔鄰之被告協助了解使用現況，斷無可能毫無 任何查看所欲購買房屋或土地之舉動，即匆忙出資完成交易 。而不論證人溫森凭採用上開何種方式了解屋況，均無不將 看屋經過或有意購置前揭房產之事透露予被告知悉之理，且 證人溫森凭就其購屋之事縱有對外保持低調之必要，對於自 己親生兄弟之被告則無任何保密之理由。況被告亦自承：下 員林26號這塊地之前是伊叔叔之土地，後來賣給倪姓人家， 但因倪姓人家之小孩於同年 4月份過世，沒多久倪家太太就 說要賣下員林26號之土地等語（詳參選他卷第 125頁正面） ，核與證人溫森凭於本院審理時證稱：下員林26號房地因屋 主兒子過世而有意求售乙節（詳參本院卷第 125頁正、反面 ），亦屬相符，足見被告對於隔壁鄰戶之事務知之甚詳，並 非漠不關心，則鄰戶成功賣出下員林26號，且出售對象即為 被告之胞弟溫森凭，被告豈有毫不知情之理？從而，被告於 警詢及偵審期間均一再否認於溫森凭購買前揭房地前早已知 悉此事，顯有悖於事理，已非可採；而證人溫森凭於本院審 理時證稱：伊在購買下員林26號房地之前，並未前往查看屋 況，且因原屋主要求伊絕對不要將房地買賣之事告訴別人， 必須保密，所以伊並未告知被告購置房產之事，直到過戶完 畢後間隔約 1、20天伊才進去屋內查看，發現屋況很糟糕， 才決定要重建云云（詳參本院卷第128頁正、反面、第133頁 反面、第 135頁正面），亦屬迴護被告之詞，無非冀圖掩飾 被告事先得悉其購屋之計畫，且與交易常情有違，同無足取 。
㈢至於證人溫森凭出資購買上開房地，究係為圖投資置產或因 該處原係先祖遺產，僅涉及其購買動機之問題，對於前揭所 認證人溫森凭在購屋前應已親至現場查看使用現況，或被告
早已事先得悉證人溫森凭有意購屋之計畫等情，均不生任何 影響。又證人溫森凭於購買上開房地並完成過戶手續後，既 已決定拆除原有房屋並進行重建，卻於103年5月28日先辦理 前述戶籍遷徙之登記等情，此經證人溫森凭於本院審理時證 述甚詳（詳參本院卷第 134頁反面），則由證人溫森凭前揭 作為觀察，其急於購買下員林26號房地，及其後又在房屋尚 待拆除重建之際，旋即先將自己及溫森群、傅秋菊、黃啟印 、溫雅惠、黃如玉等人之戶籍遷入該址，其目的無非在於取 得員林村村長之投票權，已甚灼然。否則，下員林26號原有 老舊屋舍早已拆除，迄員警於 103年9月9日前往拍攝現場照 片時，該處土地上僅餘留磚塊、水泥及砂土，並無任何房屋 坐落其上可供居住，溫森凭大可等候新建房屋施工完竣或落 成在即之時，始行著手進行遷移戶籍事宜，既可與其在該處 居住生活之事實相互呼應，亦可避免從遠處往來奔波之苦， 溫森凭根本毋須在該次村長選舉投票日前 4個月即設籍取得 投票權之基準日前，急於將渠等數人之戶籍遷入客觀上無法 供人居住之下員林26號。證人溫森凭雖於本院審理時又稱： 伊將上開數人之戶籍遷移至下員林26號，目的是為了衝人氣 云云（詳參本院卷第 130頁正面），然而即使該處曾因原有 屋主親人去世，而有依民間習俗消災解厄之必要，衡情亦應 藉由實際上之人潮往來或居住事實，始能提升該處之熱鬧活 絡氣氛，從而淡化哀傷晦暗之印象，而非藉由戶政機關辦理 多人戶籍遷入之行政管理作為，即可達其所稱之沖煞目的。 足見證人溫森凭前揭所述已嫌無稽，難認可採。則被告係有 意參選該次村長選舉之候選人，對於其弟溫森凭上開所為與 遷徙戶籍取得投票權之關聯性，自無從諉為不知。乃選任辯 護人竟辯稱：證人溫森凭為求祖產土地之圓滿與完整性，才 會購買下員林26號並整修新建，縱使被告事後得知溫森凭購 買上開房地並整修新建，然其未曾將此事與己身選務互相連 結等語，亦與實情不符，不足為採。
㈣而被告早於 103年農曆春節家族成員團員聚會之際，即曾向 溫森凭、溫森群、傅秋菊等人告知其有意投身角逐當年即將 舉行之苗栗縣南庄鄉員林村村長選舉，且溫森凭、溫森群、 傅秋菊等人確係基於支持被告參選員林村村長之目的，而為 前揭戶籍遷徙之舉動，此經證人溫森凭、溫森群、傅秋菊等 人於警詢及偵查中證述明確（詳參選他卷第61、62頁正面、 第66頁正、反面、第91頁正面、第93頁反面、第 103頁正面 、第107頁反面）。則證人溫森凭、溫森群、傅秋菊等3人與 被告間具有密切之血緣及親屬關係，平日往來應屬頻繁，上 開遷移戶籍之舉動既係冀圖增加被告參與村長選舉之得票數
，對於被告選情自有相當助益，渠等理應將此情即時告知被 告以示支持之意，而無隱瞞被告而私下秘行之必要。此觀證 人溫森凭於警詢時證稱：「（問：你哥哥溫森銶是否知道你 將南庄鄉○○村 0鄰○○○00號之房屋買下？何時知道？） 知道。買賣之後約 1個月。」、「（問：你於103年5月28日 將你與溫森群、傅秋菊、溫雅惠、黃如玉及黃啟印等 6人戶 籍遷入苗栗縣南庄鄉○○村 0鄰○○○00號，南庄鄉員林村 村長候選人溫森銶是否知道？）我遷入約1、2個月內就知道 ，我才告訴他。」等語（詳參選他卷第104、105頁），核與 被告於警詢及偵查中均供稱：溫森凭剛遷移戶籍時伊並不知 道，是在溫森凭戶籍遷入後約 1個多月，經由溫森凭之告知 ，伊才知道已將戶籍遷入下員林26號之事等語相符（詳參選 他卷第118、125頁），其理益明。是以選任辯護人辯稱：溫 森凭購置下員林26號房地後，已於103年5月28日辦理遷徙戶 籍之事，被告係直至 103年10月17日接受警詢時才知悉等語 ，尚屬無據，難認可採。
㈤雖證人溫森凭於偵查中證稱：「（問：誰決定遷戶籍至26號 ？）我。」、「（問：溫森銶有跟你討論遷至26號？）沒有 ，是我自己處理的。」等語（詳參選他卷第 107頁反面）， 惟溫森群等人之所以將戶籍遷入下員林26號，是因為被告希 望渠等遷移戶籍後，可以增加自己之得票數等情，業據證人 溫森群於 103年10月17日接受檢察官偵訊時證述在卷；且證 人溫森群於該次偵訊之詢答內容，先後經原審及本院當庭播 放偵訊光碟勘驗結果，證人溫森群確實應答如下： 檢察官問：我是說你講到說農曆過年的時候，你二哥講說他 有可能有那個意願要出來選舉？
溫森群答：對對對。
檢察官問：就是因為這樣才會遷戶籍？
溫森群答：對啦，基本上說現在選舉，你的戶籍……。 檢察官問：大家就是等於支持他嘛？
溫森群答：對對，支持他啦。
檢察官問：所以要遷戶籍是溫森銶講說那大家戶籍遷進來？ 溫森群答：至於我的部分，我基本上我的戶籍一直都在那裡 ，是因為遷出來了，辦房子的事情就遷出來了。 檢察官問：簡單講，就是你們這幾個人戶口會遷到26號是溫 森銶希望說你們戶籍回來，至少多了好幾票？
溫森群答：對啦，對啦，重點是這樣。
檢察官問：對不對，重點應該是這樣沒錯吧？
溫森群答：對啦。
（以上勘驗內容詳參原審卷第28頁反面，本院卷第 168頁正
面）。則依前揭檢察官訊問時之態度及語氣觀察，並無任何 威嚇、脅迫之情形可指，且證人溫森群亦非無從理解檢察官 所提出之各項問題，回答內容均能切合題旨，而檢察官更就 被告是否表達希望其弟溫森群等人將戶籍遷回員林村一事， 反覆訊問證人溫森群，以確定證人溫森群回答之真意，難認 檢察官前揭訊問有何不當誘導之可言。另按檢察官或檢察事 務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁 止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢 問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或 詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式 ，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響 證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使 為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足 使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘 導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。 然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述 ，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規 定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記 憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要， 應予容許（最高法院101年度台上字第876號刑事判決參照） 。則檢察官就本案重要事實反覆訊問證人溫森群，以求確認 其回答內容有無更易，無非希望喚起證人溫森群之記憶，而 非在於創設或重組其記憶或引發錯覺，與前揭「虛偽誘導」 或「錯覺誘導」之情形明顯有別，尚難遽指為違法或不當， 亦不能憑此而謂證人溫森群前揭應答內容全無足取。選任辯 護人率指證人溫森群上開偵訊應答內容係肇因於檢察官屢次 誘導所致，欲將遷徙戶籍之事導往被告授意、教唆之方向， 而認證人溫森群此部分之證詞並非可採等語，其所為論斷非 無可議，難認可取。
㈥準此以言，證人溫森凭、溫森群、傅秋菊等人將戶籍遷入下 員林26號一事，並非單純係渠等自發性之遷徙戶籍行為，而 是被告授意為之，已堪認定。證人溫森凭、傅秋菊一再證稱 被告對於遷徙戶籍一事並不知情云云，應屬迴護被告之詞， 已難採信。且被告至遲亦已於 103年6、7月間即證人溫森凭 等人於103年5月28日完成戶籍遷徙後之1、2個月，得知渠等 已將戶籍遷入下員林26號，並取得該次員林村村長選舉之投 票權。則被告既明知渠等遷入戶籍之下員林26號根本無從供 人居住，前揭遷移戶籍之舉動純粹係基於取得村長選舉投票 權之目的，且上開作法顯為法律所不容，並且可能涉及刑事 責任，被告對此竟無任何勸阻溫森凭、溫森群、傅秋菊等人
之舉動，反而安然維持前揭虛偽遷徙戶籍之狀態，並靜待村 長選舉投票日之到來，益見被告與證人溫森凭、溫森群、傅 秋菊等人就虛偽遷徙戶籍取得投票權之事早有犯意聯絡，僅 推由證人溫森凭著手實行而前往戶政機關辦理戶籍遷入下員 林26號之事宜，避免直接遷入被告所居住之下員林25號而招 致關注。準此以言，被告辯稱：伊並沒有為增加自己選票而 叫溫森群等人遷徙戶籍云云，及選任辯護人所辯：不能因溫 森凭等人自發性之遷徙戶籍，即推論被告對此與渠等有共同 參與、授意或教唆之情事等語，均與實情相違，不足採信。 ㈦又被告參與之 103年苗栗縣南庄鄉員林村村長選舉，屬地方 基層之小型競選事務，且依卷附苗栗縣選舉委員會公告之第 20屆村里長選舉當選人名單，及九合一選舉網路新聞之網頁 資料所示，被告在該次選舉總得票數為 532票，即已當選員 林村村長，且其得票率並高達66.33%，高於對手劉世宏所獲 得之 270張選票（詳參本院卷第51至53頁）。則值此規模不 大又僅有 2人參選對決之村長選舉，區區數張選票即有可能 決定整體選舉之優勝劣敗，且任何選民投票意向之改變，勢 將造成「彼長我消」或「我消彼漲」之微妙變化，對於被告 而言，自無不重視爭取選區內各張選票之理，遑論如本案所 示溫森凭等 6人盡皆取得投票權，對於被告更有莫大助益， 被告豈有可能對於渠等 6人是否取得投票權一事漠不關心？ 而該次選舉之開票結果，雙方差距固然已達數百票以上，惟 在投票日前選情尚未明朗之際，被告能否順利勝出或輸贏票 數之多寡均屬未定，自不能以事後開票結果大幅領先競選對 手，即反推被告於競選階段並無藉由虛偽遷徙戶籍以增加其 得票數之必要。是以選任辯護人徒執被告前揭總得票數及得 票率之領先差距，而謂被告並無採取不正手段贏得選舉之動 機等語，亦有可議，並非可取。
三、綜上所述，被告及選任辯護人前揭所辯各節，均有未洽，不 足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法 論科。
叁、論罪科刑：
一、按以往我國政治性選舉，不乏出現各種所謂「選舉奧步」之 情形，其中虛偽遷移戶籍、製造選票之方式，社會以「投票 部隊」或「幽靈人口」謔稱之，引致朝野立法委員關切，於 民國96年聯席提案修正、增定刑法第146條第2項，送司法委 員會審查，不經黨團協商，逕付二讀，旋三讀通過，據其修 正理由說明略為：「一、公職人員經由各選舉區選出，自應 獲得各該選舉區居民多數之支持與認同，始有實質代表性， 若以遷徙戶籍、但未實際居住戶籍地之方式，取得投票權、
參與投票，其影響戕害民主選舉之精神甚深。二、然行政機 關若對此未加以剔除，進而列入選舉人名冊，……若再通知 選舉人前往投票，選舉人……因（此）投票，並非屬刑法第 146 條（所定）之非法之方式，（是以司法院及法務部基於 罪刑法定主義）均認為不構成該條（之罪）。但此種新型態 行為，嚴重戕害選舉之民主性，實有必要對此種類型，立法 新增處罰之規定，以導正選舉風氣……。三、又原第 1項用 語抽象不明確，……所以增定第2項規定，並於第2項實施後 ，凡以遷戶籍方式影響選舉結果者，均不適用第 1項規定之 處罰。……四、現未實際居住於戶籍地者，有數百萬人，其 因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區 、農保、都會區福利給付優渥、增加或維持應當選席次或其 他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支 持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍 在、人不在，（而）參與投票（之情形），均須以刑罰相繩 ，是以第 2項（僅）以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍 投票者，（作）為處罰之對象。」另亦採納主管機關法務部 所為：遷徙戶籍之後，「在還沒有投票之前，就被檢察官查 到，所以不敢去投票，若說他不構成犯罪，顯然也不公平」 之意見，明定未遂犯罰之。細繹本罪之客觀構成要件，計有 3 部分，一為虛偽遷徙戶籍，二為取得投票權，三為投票。 其中第二部分，係由選務機關依據客觀之戶籍資料，造製選 舉人名冊，經公告無異議而生效，行為人根本不必有所作為 ；亦即實際上祇有第一部分及第三部分，始屬於行為人之積 極作為。而第一部分之虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投 票結果以言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投 票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同第 1項， 特將其「使投票發生不正確之結果」，再列為犯罪之構成要 件，故一旦基於支持某特定候選人之意圖，而虛偽遷徙戶籍 ，當以其遷籍之行為，作為本罪之著手。第三部分則應綜合 選舉法規、作業實務及社會通念予以理解，詳言之，投票雖 可分為領票、圈選及投入票匭等 3個動作，但既在同一投票 所之內，通常祇需短短數分鐘時間，即可逐步完成，客觀上 符合於密接之同一時、地內行為概念，自不能分割，是應合 一而為評價，一旦領票，犯罪即達既遂，此後之圈選或投入 票匭，仍在同一之投票行為概念之內（選票依法不得任意撕 毀或攜出）。至於領票之前，倘因遭犯罪調、偵查機關查辦 ，不敢前往投票，屬障礙未遂（非僅止於預備犯）；若純因 自己心理障礙（例如良心自責或害怕被發覺），未去領票， 故未實際投票者，屬中止未遂；如已領票，卻因上揭心理障
礙，當場求助選務人員妥處者，堪認具有自首之意。再公職 人員選舉罷免法第20條第 1項後段規定：「投票日前二十日 以後遷出之選舉人，仍應在原選舉區行使選舉權」，是縱然 在該「投票日前二十日以後」遷回原籍，無論係出於良心自 責或究辦彌縫，既未喪失原虛偽取得之選舉區投票權，自於 犯罪之成立，不生影響；且領票後，縱然未投票給其原欲支 持之候選人，暨該候選人是否如願當選，亦同無影響。（最 高法院101年度台上字第4041號刑事判決參照）。二、核被告溫森銶所為，係犯刑法第146條第3項、第2項、第1項 （公訴意旨及原判決均漏載第1項，惟該條第2項並未明文規 範其法律效果，屬不完全之刑罰規範，仍應援引同條第 1項 為宜）之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票 權而為投票未遂罪。公訴意旨認被告係成立刑法第29條第 1 項、第146條第3項、第 2項之教唆妨害投票未遂罪，似未究 明被告是否基於自己犯罪之意思而參與犯罪（詳如後述）， 所認尚有未洽；則被告所應適用之法條，已由刑法第29條第 1 項教唆犯之規定，變更為同法第28條之共同正犯，自應依 刑事訴訟法第 300條之規定，於社會基本事實同一之範圍內 ，變更起訴法條為前揭意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙 戶籍取得投票權而為投票未遂罪正犯之罪名。
三、又按戶籍法所謂之遷出及遷入登記，並非僅指戶籍上之異動 而已，實應包括居住處所遷移之事實行為在內，故如僅將戶 籍遷出或遷入，而實際居住所未隨之遷移，本質上即屬不實 ，戶政事務所除可依規定科以行政罰鍰外，並得以其實際上 無遷徙之事實，而逕行撤銷其遷入登記。則被告基於選舉之 目的，推由溫森凭出面辦理戶籍遷入之登記，該管公務員既 有查核之義務，縱被告為選舉而為不實之戶籍遷入，亦無刑 法第 214條使公務員登載不實事項於公文書罪之適用（最高 法院91年度第17次刑事庭會議決議參照），附此敘明。四、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯 絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識 ，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且 數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號 、98年度台上字第713 號刑事判決參照）。又按多數人出於 自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互 為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔
者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在 功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與 構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之 實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或 缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院101 年度台上字第 5199號、100 年度台上字第6096號刑事判決參照）。另按刑 法上之教唆犯，係指基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪 意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪之決意進而 實行犯罪之行為者而言。若係基於實現自己犯罪目的而參與 犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由 他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正 犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯（最高法院101 年度台 上字第1084號、100 年度台上字第978 號刑事判決參照）。 被告與業經有罪判決確定之溫森凭、溫森群、傅秋菊等人， 就本件妨害投票犯行雖非參與每一階段之犯罪實施，惟渠等 基於妨害投票之犯意聯絡，推由溫森群、傅秋菊負責交付遷 移戶籍所需之個人印章、戶口名簿、身分證件、委託書等文 件予溫森凭，再由溫森凭持往戶政機關辦理戶籍遷徙登記， 以此相互利用方式使溫森凭等 6人之戶籍虛偽遷入下員林26 號，上開各項作為均屬實現犯罪所不可或缺，且被告參與犯 罪之目的，無非在於以上開不正方法使自己得以順利當選村 長，其應係基於實現自己犯罪目的而參與謀議，並非僅有教 唆他人犯罪之意思而已，揆諸前揭說明，被告雖未親自分擔 犯罪之實行，惟其與溫森凭、溫森群、傅秋菊等人既有犯意 聯絡，被告應論以共謀共同正犯。
五、至於被告所犯之刑法第146條第3項、第2項、第1項之妨害投 票未遂罪，係以意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取 得投票權而為投票未遂，為其犯罪構成要件。而行為人基於 妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投 票日前20日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉 人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權， 已足以妨害選舉之純正及公正性，適足以影響該選舉區之選 舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現 該罪之構成要件，自應認係已著手犯罪（最高法院 101年度 台上字第 392號刑事判決參照）。顯見「虛偽遷徙戶籍」本 身即為該項罪名客觀構成要件之行為要素，行為人在時序上 必先完成前揭遷徙戶籍之行為，始能依法享有投票權，亦即 虛偽遷徙戶籍之犯罪構成要件行為，勢必存在於其取得具有 投票權人身分之前，立法者自無可能限定本罪須以具有投票 權之人作為行為主體之身分要件。換言之，法律所規範之純
正身分犯，係因其特定身分對於法益之侵害具有密切關連性 ，故而限定僅有特定身分之人始得作為該罪之犯罪主體，其 他欠缺特定身分者除依刑法第31條第 1項之規定論以共犯外 ，即難單獨犯之而論以身分犯罪。是以其特定身分之具備， 自應於著手前或犯罪當時即已存在，方能合乎身分犯罪之規 範保護目的。否則，如該犯罪主體身分於著手時尚非具備， 而須待實現犯罪構成要件後始能取得，則其特定身分之嗣後 存在，實係取決於犯罪行為能否順利著手實行，僅屬犯罪既 遂或未遂之問題，不能因此而反推該罪屬於身分犯罪，否則 勢將使身分犯之過濾犯罪功能形同虛設。觀諸刑法第144 條 第 1項係以「有投票權之人」為其行為主體要件，對照本罪 並未採相同之立法模式，即可明瞭。則刑法第146條第2項、 第 1項之罪既非因身分或其他特定關係成立之罪，即無就被 告適用刑法第31條第 1項之餘地。退步言之，縱認本罪亦得 適用刑法第31條第 1項之規定，而就非因虛偽遷移戶籍取得 投票權之被告而言，其雖無特定關係，仍依同條項前段論以 共同正犯。惟被告對於本案共同犯罪之實行，既居於主導地 位，且為實際獲得增加選票利益之人，相較於其他具有特定 關係之共同正犯，其犯罪情節並未較為輕微，亦無從依刑法 第31條第 1項但書規定予以減輕其刑，附此敘明。原判決雖