臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上訴字第1010號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃羿棋
選任辯護人 蘇文俊律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院104年度訴字第62號，中華民國104年6月10日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第27979、28
876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、黃羿棋知悉愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得 持有純質淨重達20公克以上及販賣，竟意圖營利，基於販賣 第三級毒品之犯意，先於民國103年10月26日18時55分許， 在臺中市北屯區崇德路3段與山西路3段交岔路口之7-11便利 商店前，向真實姓名年籍不詳、綽號「小草」之成年男子( 無證據證明為未滿18歲之人），以第三級毒品愷他命30公克 共新臺幣(下同)1萬元、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲 基卡西酮之毒品咖啡混合包10包共3,000元之價格，購入而 非法持有該純質淨重達20公克以上之第三級毒品，並於同日 18時55分許後某時，以其所有並持用之門號0000000000號行 動電話下載微信(WeChat) APP通訊軟體與林書煒聯絡毒品交 易會面事宜後，在臺中市○○區○○路0段000號「采岩汽車 旅館」內，以愷他命8公克及毒品咖啡混合包10包共5,700元 之價格販賣予林書煒，黃羿棋當場將上開第三級毒品交付予 林書煒，與林書煒約定於103年10月28日交付購毒金額。嗣 於103年10月28日22時許，在臺中市○區○○○路0段000號 前，林書煒交付部分購毒金額4,400元予黃羿棋，經警執行 巡邏勤務，發現渠等行跡可疑加以盤查，當場自黃羿棋身體 及車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得如附表一編號㈠至 ㈣、附表二編號㈠、㈡所示黃羿棋所有販賣所餘之愷他命2 包、K盤1個、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張 ）、分裝袋1包及現金4萬600元，並自林書煒身體及隨身包 內扣得如附表二編號㈢、㈣所示林書煒購自黃羿棋之愷他命 及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品咖啡混 合包等物。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影 ，但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之 被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外 ，其不符之部分，不得作為證據，此項規定，於司法警察官 或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之；又實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法 第100條之1第1項、第2項、第100條之2、第158條之4分別定 有明文。惟上開規定，考其立法目的，在於建立詢問筆錄之 公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌 疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳 述相符。故司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上 開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審 酌司法警察官或司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀 情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上 防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該 證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察官或司法警察如 依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障 與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之，而 非即認為無證據能力(最高法院88年度台上字第5762號、89 年度台上字第3618號、95年度台上字第6719號、96年度台上 字第4908號判決意旨參照)。又所謂「陳述與錄音或錄影之 內容不符」，應指該筆錄記載與被告之語意相反，或有紀錄 人擅自匿飾增減之虛偽情節，始足當之，倘係由紀錄人將一 問一答之內容，精簡為連貫之敘述而不影響被告陳述之真意 者，即不得謂該筆錄記載與錄音、錄影內容不符。查本判決 所引用被告於103年10月29日、同年11月4日、同年11月10日 警詢、103年10月29日偵訊時之供述部分，雖被告陳稱：我 在警察局的時候，當初被抓到時，我照我的意思講，筆錄就 一直被卡掉，警察要我照著他的講云云（見本院卷第87頁反 面)。惟原審已就上揭除103年11月10日警詢外其餘期日之警 詢、偵訊錄影錄音進行勘驗，勘驗結果略以：本案被告分別 於警詢、偵訊時，其勘驗內容與被告各該詢問、訊問筆錄內 容相符；筆錄內記載警察、檢察官發問後，均先後有打字聲 音，被告再為回答，被告於警詢時回答全程以坐姿方式接受 訊問，於檢察官偵訊時則全程以站姿方式接受訊問，精神狀 態正常，有問有答，整體過程神色自若，態度從容，語氣自 然，身體或四肢並無特殊之舉動，臉部亦無特殊之表情，並
無被告所述遭逼迫或脅迫之情等語，有勘驗筆錄1份在卷可 稽(見原審卷第37至49頁)，足認上揭各次訊問程序係經攝影 器材連續錄音錄影，並未中斷，且警察、檢察官均係採一問 一答方式訊問，再將整體問答結果，以前後連貫之文義記載 在訊問筆錄，尚無被告所述之真意與筆錄記載內容不符，被 告供述時亦語氣平和，主動供述，並無任何異常之情事，且 各該筆錄內所載之被告陳述與錄音亦無不符。又據證人即臺 中市政府警察局第二分局永興派出所警員張國隆於原審審理 時具結後證稱：伊在製作筆錄前，並無恐嚇威脅被告，亦無 對被告施以強暴脅迫，且無以不正方法要求被告應如何陳述 語(見原審卷第63頁)。再者，各該警詢及偵訊筆錄於製作完 成後復均交由被告親閱內容，經其確認無訛後，始簽名於筆 錄之末，有各該警詢及偵訊筆錄頁末共4紙在卷可稽（見警 卷一第12頁、27979號偵卷第25、28、10頁反面），且觀之 被告於103年10月29日之警詢筆錄內容，被告否認販賣毒品 情事，辯稱扣案如附表一編號㈣所示在伊右邊口袋內之現金 4,400元，是伊今晚(即103年10月28日)向在埔里的朋友的廟 口借的，嗣又改口承認身上的4,400元是伊跟林書煒交易毒 品金額，不是剛剛說的向在埔里的朋友的廟口借的云云(見 警卷一第5至12頁)，更難認被告之自白有何非出於自由意志 可言。依上說明，被告於警詢、偵訊之陳述，即無不得作為 證據之情形。又被告於103年11月10日在警詢之供述，因未 尋得錄音錄影光碟，有偵辦刑案職務報告書1紙在卷可稽(見 原審卷第50頁)，固可認係屬實施刑事訴訟法程序之公務員 因違背法定程序取得之證據，惟因被告所涉犯係販毒重罪案 件，而103年11月10日該次警詢筆錄內容僅涉及被告指認其 供出之毒品來源「小草」一情（見27979號偵卷第26至28頁 ），與被告出售第三級毒品予林書煒之認定無涉，且違背法 定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，有害審判之公平 ，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦應認有 證據能力。
二、除前述說明外，本判決所引用被告以外之人於審判外所為之 言詞或書面陳述，被告及其辯護人就該等陳述之證據能力， 未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院審酌該言詞或 書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定 本案之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：10
3年10月26日被告是與林書煒一起向「小草」購買毒品愷他 命與含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品咖啡 混合包，並無營利之意圖及販賣之行為云云。經查： ㈠被告有於103年10月26日前揭時、地向「小草」購入愷他命 30公克及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品 咖啡混合包10包後，以扣案行動電話之通訊軟體與林書煒聯 絡並在臺中市○○區○○路0段000號「采岩汽車旅館」內， 將價格共計5,700元之愷他命8公克及毒品咖啡混合包10包交 付予林書煒，嗣於同年月28日22時許當場為警查獲，從被告 右邊口袋內扣得之現金4,400元，就是林書煒交付部分購毒 之價款4,400元，案發扣得如附表一編號㈠與附表二編號㈢ 、㈣所示愷他命及毒品咖啡混合包，係一次向「小草」購入 之第三級毒品，附表一編號㈠所示愷他命係被告所剩餘之毒 品，附表二編號㈢、㈣所示愷他命及毒品咖啡混合包，是被 告轉拿給林書煒等情，業據被告供承在卷（見警卷一第5至1 2頁、27979號偵卷第22至25、第9至10頁反面、第14、36至3 7頁、原審卷第28至30、49、60至62頁、第65頁反面至第78 頁反面、97頁、本院卷第84頁反面、85、86頁）。並與證人 林書煒於偵訊時坦承施用愷他命，並證稱：有於103年10月 26日在釆岩汽車旅館，向黃羿棋購買10包毒品咖啡混合包及 1包愷他命，但林書煒沒給被告錢，被告說讓林書煒先欠， 被告與林書煒約定103年10月28日還錢，結果遭警方查獲的 錢（被告右邊口袋內扣得之現金4,400元）是林書煒要還被 告（見28876號偵卷第14頁反面、15頁）；於原審證稱：103 年10月26被告有以上開通訊軟體與林書煒聯絡並在「采岩汽 車旅館」內，將愷他命8公克及毒品咖啡混合包10包交付予 林書煒，嗣於同年月28日22時許，林書煒交付上開購毒價金 5,700元之其中4,400元予被告，附表二編號㈢、㈣所示愷他 命及毒品咖啡混合包，是103年10月26日買來後施用剩的等 語（見原審卷第79頁反面、85頁反面、86、87頁反面、89頁 ）；及證人毛家蓉於本院證稱：毛家蓉為林書煒之女朋友， 103年10月28日林書煒被警方查獲時在場，林書煒有說要去 還被告錢等語（見本院卷第89頁），互核相符。 ㈡又，上開扣案如附表一編號㈠所示被告購入部分轉賣後剩餘 之白色結晶2包、附表二編號㈢所示林書煒103年10月26日買 來後施用剩餘之白色結晶1包及附表二編號㈣所示之毒品咖 啡混合包10包，經送鑑定結果，白色結晶均檢出含有第三級 毒品愷他命成分，毒品咖啡混合包均檢出含有第三級毒品3, 4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院10 3年11月7日草療鑑字第衛生福利部草屯療養院103年11月7日
草療鑑字第0000000000、0000000000、0000000000、000000 0000號鑑驗書各1份在卷可稽(見28876號偵卷第28至32頁、 原審卷第11頁)。此外，復有職務報告2紙、臺中市政府警察 局第二分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、扣押物 品照片、門號0000000000號之遠傳資料查詢1紙暨雙向通聯 紀錄11頁、亞太行動資料查詢1紙、現場監視器錄影畫面翻 拍照片3張、車輛詳細資料報表等（見警卷一第1至2、24至 27、28至32、39、44、39至40、42至43、45至49頁、28876 號偵卷第20、21至27頁、27979號偵卷第29至30、34頁）， 及案發當場為警查獲如附表一、二所示物品扣案可佐。是被 告前揭販入第三級毒品後，將上開愷他命8公克及毒品咖啡 混合包10包共計5,700元之價格轉賣予林書煒，被告交付毒 品並已收受部分價款之事實，堪予認定。
㈢被告雖以合資說置辯，惟查：
1.被告於警詢時稱：林書煒扣案之毒品(即如附表二編號㈢、 ㈣所示愷他命、毒品咖啡混合包)全部都是伊向「小草」拿 的，伊再於103年10月28日當日轉賣給證人林書煒云云(見警 卷一第11頁)；於偵訊時辯稱：林書煒於103年10月26日與「 小草」見面，「小草」有給林書煒咖啡包，當下林書煒沒有 付錢，伊當時不在場，但是伊幫林書煒聯絡「小草」，伊於 當日並沒有與林書煒一起去「采岩汽車旅館」，是林書煒與 「小草」在那邊約見面，伊只是代聯絡云云(見27979號偵卷 第9頁反面至第10頁)；嗣後於原審及本院審理時，翻異前詞 辯稱：103年10月26日伊是與林書煒一起去向「小草」買愷 他命及毒品咖啡包，錢是伊出的云云(見27979號偵卷第36頁 反面、原審卷第29、62頁、本院卷第83頁反面、84頁)，被 告對於林書煒扣案之毒品係以何方式取得及於何時交付予林 書煒等節，被告時而稱係轉賣予林書煒，時而稱僅係代為聯 繫，時而稱係屬合資，就交付上開毒品予林書煒之時間，被 告先後供詞互斥予盾，並不相合。另關於扣案如附表一編號 ㈣所示現金其中之4,400元，被告於同一日警詢先稱：扣案 如附表一編號㈣所示在伊右邊口袋內之現金4,400元，是伊 今晚(即103年10月28日)向在埔里的朋友的廟口借的(見警卷 一第9頁)，嗣又改口承認身上的4,400元是伊跟林書煒交易 毒品金額，不是剛剛說的向在埔里的朋友的廟口借的云云( 見警卷一第10頁)；於偵訊時改稱：現金4,400元，是伊幫林 書煒聯絡與「小草」交易毒品，是林書煒自己要給伊的云云 (見27979號偵卷第9頁反面至第10頁)；於原審審理時再翻異 前詞，辯稱：伊與林書煒共同向「小草」購賣愷他命30公克 共1萬元、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒
品咖啡混合包10包共3,000元，現金4,400元是林書煒向「小 草」購毒的款項云云(見原審卷第68至78、97頁)，被告前後 供述內容亦反覆莫衷一是，惟販賣第三級毒品確屬重罪，意 圖脫免，畏於面對，乃人性之常，被告上開辯解實有疑義。 2.被告辯稱本案係與林書煒共同向「小草」購買愷他命及毒品 咖啡混合包云云。然被告與林書煒究係於何時、何地向「小 草」購買毒品及其等以何方式前往購買毒品一節，被告於原 審係陳稱：伊於103年10月26日下午6時許，開伊車搭載林書 煒一起去「采岩汽車旅館」開房間，係伊於當日下午3、4時 許用微信(WeChat)與林書煒聯絡，是伊聯絡林書煒，問伊要 不要一起出來，伊於下午3時許才載到林書煒，伊去林書煒 逢甲住家樓下待一下，林書煒才上伊車，當日下午3時至6時 許之期間，伊等就在臺中市區晃，在路上繞來繞去，伊約於 當日下午5時許，以伊持用行動電話所下載微信(We Chat)之 APP通訊軟體與「小草」聯絡，微信(WeChat)有一個語音通 話功能，就是直接可以撥電話予「小草」，伊與「小草」約 於當日下午6時至7時許間某時，在「采岩汽車旅館」旁的7 -11便利商店碰面，「小草」的車係停在7-11便利商店的停 車格，伊與林書煒一起從汽車旅館走出去上「小草」的車， 當面點錢，「小草」當面把毒品給伊；伊與林書煒都坐在後 座，伊坐在左後方，就是駕駛座後面，林書煒坐伊旁邊，就 是副駕駛座後面，「小草」坐駕駛座，交易完後就回到「采 岩汽車旅館」，林書煒就拿走其購買部分，伊已經有請「小 草」事先分好伊與證人林書煒購買的毒品，伊拿到愷他命時 總共有2包，分別為8克、22克，待到休息時間結束，伊就載 林書煒回云云家(見原審卷第65頁反面至第75頁反面）；林 書煒則證稱：被告係於103年10月26日晚上7、8時許，以門 號0000000000號行動電話所下載微信(WeChat)之APP通訊軟 體與伊聯絡，伊係自己騎摩托車約晚上8時許至「采岩汽車 旅館」，被告則自己開車前往；伊跟被告講伊想拿毒咖啡、 愷他命，然後再由被告使用微信(WeChat)傳訊息給「小草」 ，被告發出聲音，伊不知道講什麼，伊向被告講伊要愷他命 8公克、毒品咖啡混合包10包，然後錢先欠著，伊不知道愷 他命8公克、毒品咖啡混合包10包要多少錢；「小草」於當 日晚上9、10時許，開車到「采岩汽車旅館」門口，就是汽 車旅館招牌外面，並非旁邊7-11便利商店的停車格，伊坐在 後面而已，就是副駕駛座後面，被告則坐在副駕駛座，伊不 太記得被告購買的量，伊只知道伊的部分，伊是跟被告說伊 要愷他命8公克，被告拿多少錢給「小草」，伊沒有仔細看 ，「小草」交付的愷他命只有1大包30公克，伊和被告就到
「采岩汽車旅館」內，被告從1大包30公克愷他命中，直接 用目視方式，用小袋子分裝8公克給伊云云(見原審卷第78頁 反面至第95頁反面)，林書煒並當庭手繪被告及林書煒與「 小草」於103年10月26日在「采岩汽車旅館」附近進行毒品 交易之車輛停放地點與位置現場圖(見原審卷第105頁)。經 比對被告與林書煒上揭供述內容，被告與林書煒雙方係於何 時、以何種交通工具前往「采岩汽車旅館」、二人共同或單 獨前往「采岩汽車旅館」、又被告與林書煒係共同於何時、 何地進入「小草」所駕駛車輛、當時人員乘坐位置為何、「 小草」交付予被告之愷他命有無事先分裝、乃至於嗣後在「 采岩汽車旅館」內，被告係以徒手另行分裝愷他命8公克交 予林書煒，抑或逕取出已分裝好之愷他命8公克予林書煒等 情節，被告與林書煒二人之供述，竟無一相合。況且，依卷 附被告與「小草」毒品交易之監視器畫面(見27979號偵卷第 29至30頁)，顯示被告係於103年10月26日監視器時間19時6 分32秒許(與標準時間慢13分鐘，正確時間為18時53分32秒 許)駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車到達臺中市北屯區崇 德路3段與山西路3段交岔路口之7-11便利商店前等待毒品上 手「小草」，於103年10月26日監視器時間19時8分25秒許( 與標準時間慢13分鐘，正確時間為18時55分25秒許)，被告 所稱「小草」駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車到達並停 車在該路口之7-11號便利商店前，於103年10月26日19時28 分18秒許，「小草」駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車交 易毒品完畢後離去。惟林書煒所繪現場位置圖，「小草」所 駕駛上開車輛則係停車在「采岩汽車旅館」旁，而非路口之 7-11便利商店，核與上開被告與「小草」毒品交易監視器客 觀呈現之畫面，顯然不符。則證人林書煒此部分附合被告合 資說，陳稱伊係在「小草」到後始與被告一同走到汽車旅館 外「小草」停車處與「小草」交易毒品云云，核與前揭於偵 訊及原審審理中證述之內容不合，亦與上開客觀事證不符， 顯係事後迴護被告之詞，應無可採信。自仍應以證人林書煒 於偵訊及原審審理中所證述於103年10月26日在釆岩汽車旅 館，向被告購買上開第三級毒品愷他命及毒品咖啡混合包之 證述較為可採。本件自無從依證人林書煒此部分合資購買之 證述採為有利於被告之認定。被告辯稱係屬合資購買云云， 應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
㈣被告辯護人於本院為被告辯護稱：林書煒於警詢、偵查中稱 被告販賣毒品給他，是因為承辦員警告知於證人林書煒若不 指認被告販賣，就會連同毛家蓉一起移送地檢署，並於證人 林書煒面前撥打電話予毛家蓉，這個目的我們推想應該要林
書煒不指證黃羿棋的話，要把毛家蓉一起偵辦，藉此要求證 人林書煒為不利被告之陳述，所以證人林書煒於偵查中及警 詢中的陳述不可採等語。惟查，證人即臺中市政府警察局第 二分局永興派出所警員張國隆於原審審理時具結後證稱：伊 沒有打電話給證人毛家蓉，證人毛家蓉當時人在派出所，怎 麼打電話給證人毛家蓉等語(見原審卷第63頁)。辯護人於本 院另聲請傳訊證人毛家蓉，惟證人毛家蓉到院證稱：103年1 0月28日林書煒被警方查獲，因為伊也在場，所以一起去警 局製作筆錄，但當時（林書煒與被告）他們在車子上，伊在 車子外面，距離外面大約3、4公尺，林書煒說要去還被告錢 ，所以他們有約在那邊，並沒有聽到他們或看到他們在做什 麼，做完筆錄回家後，有接到一通電話，對方沒有特別表示 他是誰，只是說可能要請伊回警局一趟，好像說有哪裡不清 楚之類的，因為有點久了，有點忘記了，最後也不了了之， 打電話給伊的作用，可能是需要林書煒指證黃羿棋，林書煒 指證黃羿棋是為了要保護伊，但伊並不知道是否有相關，伊 事後也沒有再回去警局。伊對於當時林書煒被扣案的咖啡及 愷他命怎麼來、向誰買、林書煒有無施用毒品習慣及施用何 種毒品，伊不知情也未見過，且伊手機換過了，當時的手機 記錄並無留存，伊忘記當初打來之電話號碼等語（見本院卷 第89至93頁）。則證人毛家蓉謂其有接獲電話，核與證人張 國隆之證述不符，證人毛家蓉既無留存手機記錄亦忘記電話 號碼，已無從查證，且證人毛家蓉只知林書煒說要去還被告 錢，對於本案犯罪事實概無所知，103年10月28日在場當日 也沒有聽到或看到林書煒與被告交易毒品，事實上證人毛家 蓉也沒有再回去警局，所稱林書煒指證黃羿棋是為了要保護 伊，乃其主觀臆測之詞，且其臆測亦無任何現實根據，無從 採為有利被告之認定。被告辯護人上開辯解，即難採憑。至 證人毛家蓉於警詢之陳述，本院並未援引為被告有罪之認定 ，併予指明。
㈤按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處(最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照)。 本案依被告自承其於103年10月26日向「小草」購入愷他命 重量為30公克，價格為1萬元，毒品咖啡混合包的買價則為 10包共3,000元，共計13,000元，伊以愷他命8公克、毒品咖 啡混合包10包合計價格5,700元轉售予林書煒，則被告販入 、售出間，已有價差，且被告亦明白供述：伊把毒品給林書
煒的好處是賺到喝咖啡包的錢等語（見28876號偵卷第11頁 ），被告主觀上有販賣第三級毒品之營利意圖甚明。 ㈥綜上所述，被告所辯各節，俱無可採。被告前揭販賣第三級 毒品愷他命及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之毒品咖啡混合包 之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第3項販賣第三級毒品規定已修正，總統以104年2月4日華總 一義字第00000000000號令公布，自同年2月6日起施行，依 修正後之新法，將販賣第三級毒品之法定刑從「5年以上有 期徒刑」提高為「7年以上有期徒刑」，比較新舊法之結果 ，以舊法有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3項規定論處。又被告行為後，藥事法第83條規定已修 正，總統以104年12月2日華總一義字第00000000000號令公 布，自同年12月4日施行，而修正前藥事法第83條第1項販賣 偽、禁藥罪之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金。」修正後將得併科處罰金之上限提高 至5千萬元，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利 於被告，應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。 ㈡愷他命及3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦屬管制藥品管理 條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。藥品之製造 或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行 政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。被告 所販賣之愷他命係白色晶體，非注射針劑，且上開愷他命、 3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮，並無醫師處方，自非合法調劑 、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違 法製造之偽藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可 資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，以決定適用之法律。本案被告所為販賣 愷他命、3,4亞甲基雙氧甲基卡西酮，除各應成立修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時 構成修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，均為一犯罪 行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事 法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下
有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，修正前毒品危害防 制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑為「5年以 上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，均顯較修正前藥 事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕 法」之法理，被告販賣第三級毒品愷他命、3,4亞甲基雙氧 甲基卡西酮之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第 4條第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99 年度台上字第2041號判決意旨參照）。
㈢是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 販賣第三級毒品罪。又行為人持有毒品之目的，既在於販賣 ，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持 有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有 毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販 賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪（最高法院101年度 第10次刑事庭會議決議參照)。被告販賣前意圖販賣而持有 第三級毒品愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，不另論罪 。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。 須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，此所謂之「自白」 ，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦 即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含 毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為 何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施 用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人 至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述， 始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資 購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云 ，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑 規定之適用（最高法院104年度台上字第1216號判決意旨參 照）。經查，被告於103年10月29日警詢時供稱：伊係於103 年10月24日向「小草」拿毒品，10月28日轉賣林書煒遭查扣 ，否認有其他販賣第三級毒品犯行(見警卷一第10至11頁)； 於103年10月29日偵訊時辯稱：只有愷他命是昨天（28日） 當場給林書煒，...林書煒於103年10月26日與伊友人「小草 」見面，「小草」有給林書煒咖啡包，當時林書煒沒有付錢 ，伊當時並不在場，伊僅係於當日下午4時許，幫林書煒聯 絡「小草」，103年10月26日伊沒有賣毒品給林書煒云云(見 27979號偵卷第9頁反面至第10頁)；嗣於103年11月10日偵訊
時、原審及本院審理中均改稱：103年10月26日伊是與林書 煒一起去跟藥頭買愷他命及毒品咖啡包云云(見27979號偵卷 第36頁反面至第37頁、原審卷第29頁、本院卷第83頁反面) ，以上，被告始終否認103年10月26日販賣第三級毒品愷他 命與3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯行，俱無從認定被告在 偵查中或審判中有就上揭販賣第三級毒品之犯行自白。是本 案並無被告於偵查及審判中均自白之情形，自無毒品危害防 制條例第17條第2項規定之適用。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公 務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最 高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。次按毒品危 害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對 向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯） 關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、 共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使 調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序， 並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99 年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查：被告雖於警詢 、偵訊時供稱：扣案之愷他命與毒品咖啡混合包之來源係向 綽號「小草」之人所購得，且於警詢時指認編號5即第三人 方健鴻係上揭毒品之來源，有臺中市政府警察局第二分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表2紙在卷可稽(見27979號偵卷第31至32 頁)，惟據臺中市政府警察局第二分局函覆原審略以：該分 局業於104年2月8日針對「小草」涉嫌販賣毒品案，實施通 訊監察，尚未查獲具體犯罪等情，有該分局104年2月10日中 市警二分偵字第0000000000號函1紙在卷可稽(見原審卷第20 頁）。復經該局函覆本院略以：該分局針對方健鴻（微信暱 稱"-草-"）手機0000-000000自104年2月8日10時起至104年3 月9日10時止實施通訊監察，經通訊監察後，未發現有犯罪 之事證等情，亦有該分局104年8月19日中市警二分偵字第00 00000000號函暨檢附之職務報告各1紙在卷可稽(見本院卷第 54至56頁)。是本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正
犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用，附予敘明。
三、原審以被告上開犯行罪證明確，經比較新舊法及重法優於輕 法之法理，認被告所為係犯104年2月4日修正公布前毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，適用刑法第2 條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款、第2款，毒品危 害防制條例第4條第3項(修正前)、第19條第1項等規定，說 明被告始終否認上開犯行，且本案並未因被告供出毒品來源 而查獲之情形，而無毒品危防制條例第17條規定適用之理由 及依據，並以被告之責任為基礎，審酌被告之素行、販毒戕 害國民之身心健康，對社會秩序潛藏相當程度之危害，所為 殊有不該，被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、數 量、價格、所得，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀 ，量處有期徒刑5年6月，沒收從刑併執行之，以資懲儆。並 說明：扣案如附表一編號㈠至㈣所示之物，依序為被告販賣 剩餘之第三級毒品愷他命2包、供販毒聯絡用之行動電話1支 、被告預備分裝毒品用之分裝袋1包、販毒實際收取之對價 4,400元，應分別依刑法第38條第1項第1款（附表一編號㈠ 、㈢）、毒品危害防制條例第19條第1項（附表一編號㈡、 ㈣）之規定，均宣告沒收。其餘扣案如附表二所示物品，K 盤、現金部分因無證據證明與本案被告犯罪有何關聯，林書 煒所有購自黃羿棋之愷他命及毒品咖啡混合包部分，業經被 告販賣予林書煒供林書煒個人施用，故不於本判決宣告沒收 。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。原審判 決雖未及比較藥事法第83條第1項修正前後之規定，然與前 揭經新舊法比較後所應適用者無異，原審判決之結論自應予 以維持，併予敘明。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪指摘 原判決不當，為無理由，應予以駁回。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告於103年10月28日22時許，駕駛車牌號 碼0000-00號自用小客車在臺中市○區○○○路0段000號前 與林書煒見面，被告以第三級毒品愷他命每包（含袋重約8 公克）2,700元、含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西 酮之毒品咖啡混合包每包300元之價格，販賣第三級毒品愷 他命1包(含袋重約8公克)及含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧 甲基卡西酮之毒品咖啡混合包10包予林書煒，被告即與林書 煒約定改期交付購毒款而完成交易云云。
二、公訴人認被告此部分另涉毒品危害防制條例第4條第3項販賣 第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵訊時之供述、證 人林書煒之證述、毛家蓉於警詢之證述，及被告與林書煒於
103年10月28日當場為警查獲且有自林書煒身上查扣如附表 二編號㈢、㈣所示之愷他命1包及毒品咖啡混合包10包等為 其論據。
三、惟查，原審及本院審理中訊據被告則堅決否認涉有此部分犯 行，被告於原審審理時供稱：伊並沒有於103年10月28日販 賣第三級毒品予林書煒，當天晚上，伊忘了幾點，約19、20 時許，伊使用微信(WeChat)通訊軟體向林書煒表示伊需要用 到錢，因為伊要錢繳罰單；當時林書煒在健行路與梅川東路 附近「三媽臭臭鍋」那邊吃飯，伊問林書煒伊要去向其拿錢 ，林書煒說好，伊就直接將車停放路邊，林書煒開車搭載毛 家蓉，伊開伊車，伊向林書煒告知伊車停在哪裡，林書煒就 過來找伊，林書煒上伊車後，坐在副駕駛座，現場沒有其他 男人，毛家蓉沒有坐進車內，伊當天沒有拿愷他命給林書煒 等語(見原審卷第76至78頁反面)；於本院審理時供稱：103 年10月26日買毒當下林書煒說他沒錢，過兩天再給我錢，過 兩天就是28號，28日當天是林書煒要還他錢，並沒有再販賣 給他，103年10月26日時候，林書煒已經有帶他的毒品去了 等語（見本院卷第84頁反面、86頁）。以上，被告供述其於 103年10月28日當日與證人林書煒見面，係為向其收取證人 林書煒前於103年10月26日所購買毒品之價金，103年10月28