臺灣高等法院臺中分院刑事判決 104年度上易字第1018號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 江政佑
上列上訴人因妨害兵役治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院10
4年度易字第315號中華民國104年8月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵緝字第42號 ），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係苗栗縣後備指揮部所列管之後 備軍人，原設籍居住在苗栗縣卓蘭鎮○○里00鄰○○00號（ 下稱上開住處），其應知後備軍人於不特定之時間，隨時會 受後備指揮部之各種召集，且居住處所遷移，應依戶籍法規 定辦理申報，詎其竟意圖避免召集處理，自某不詳時日起， 即遷移上開住處，實際上居住在苗栗市某處，而無故不依戶 籍法規相關規定向戶政事務所申報住所異動登記，致使戶政 事務所無從通報當地鎮公所，進而轉報苗栗縣後備指揮部， 致使該後備指揮部所填發，指定其應於民國103 年9 月26日 上午8 時許至址設臺中市○○區○○路0 段○○巷0 號「麗 陽營區」報到之召集符號為「精誠甲字250105號」、編號為 「0511」之教育召集令（下稱上開召集令），經由苗栗縣警 察局大湖分局卓蘭分駐所（下稱卓蘭分駐所）警員余國豪於 103 年9 月21日下午6 時30分許持以送達至被告上開住處， 並經其父江明山代為受領收執後，因無法與被告取得聯絡而 無法送達於其本人，被告因而未依該教育召集令之指定時間 前往接受前揭教育召集，因認被告涉犯違反妨害兵役治罪條 例第10條第1 項第3 款、第3 項之後備軍人居住處所遷移， 無故不依規定申報罪嫌，應依同條例第6 條第1 項科刑。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；至 有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其 認定之理由，刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款 分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰 權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有 證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認 定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而 為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所
使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書 ，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘 說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、又檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第161條第1項參照，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照 ）。再事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實，所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷 疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第81 6 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參 照）。
四、公訴意旨認被告甲○○涉有前揭犯行，係以苗栗縣後備指揮 部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執影本、苗 栗縣後備指揮部103年9月份教育召集訓練應召員報到狀況一 覽表、卓蘭分駐所警員吳文淵製作之職務報告、苗栗地方法 院92年度苗簡字第371號、96年度苗簡字第692號判決書、刑 案資料查註紀錄表等為據。被告於原審時堅決否認犯上開罪 行，辯稱：伊因工作需要，自102 年開始都租房子住在苗栗 市，沒有住在家裡，因為伊之前多次被關，家裡人不諒解， 所以不敢跟家人聯絡，伊沒有收到教育召集令，是伊父親簽 收，伊父親有中風過，也沒有告訴伊或姊妹有收到這樣的文 件，所以伊不知道有教育召集這件事，伊不是故意要逃兵， 伊退伍時營裡面只有給伊退伍令，沒有跟伊講說要注意教召 、點召這些臨時召集，若未到可能有刑事責任，伊也不知道 地址變更要陳報等語（見原審卷第20頁反面、第31頁反面至 32頁、第33頁反面）。經查：
㈠按妨害兵役治罪條例於91年6月26日修正後，其中第10條第1 項之規定，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召 集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖
避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致 使召集令無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集 處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字 第404號判決意旨參照 ）。本次修法之所以規定行為人之主 觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均 係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報， 導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪 前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部 份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定（臺灣高等法院 93年度法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。又刑 法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為 之意思，而決定為其行為之意思，皆有一定之遠因，即「動 機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審 酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之 犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分 則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構 成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之 動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要 件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（ 最高法院93年度台上字第4798號判決要旨參照）。縱令被告 係後備軍人，並有前揭居住處所遷移無故不依規定申報，致 使召集令無法送達之事實，然被告既否認犯行，而後備軍人 遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如 就學、避債、避仇、至外地工作或通緝逃亡、生性疏懶等情 ，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得 僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽 予認定後備軍人遷移居住地未申報係避免召集處理，且教育 召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒 刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活 重心之居住處所，而不依規定申報，況我國社會現況，實際 上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因具後 備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍 ，必係出於妨害兵役治罪條例第10條避免召集之意圖，顯有 悖於一般生活經驗及論理法則，被告有無避免召集之意圖， 既為犯罪之構成要件，此部分事實，自應由檢察官積極舉證 證明。
㈡被告設籍在上開住處，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可稽 （見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵緝字第42 號卷，下 稱A卷，第19頁 ）。而上開教育召集令係送達至被告上開住 處，由被告之父江明山代為收受，但因無法與被告取得聯絡
而未能送達被告本人，之後被告亦確未依照上開召集令之指 示，於指定之時間至指定之地點報到等情，有苗栗縣後備指 揮部妨害兵役案件移送報告書、教育召集令受領回執影本、 苗栗縣後備指揮部103年9月份教育召集訓練應召員報到狀況 一覽表、卓蘭分駐所警員吳文淵製作之職務報告等在卷為憑 （見104年度偵字第74號卷，下稱B卷，第13頁、第14頁反面 、第18頁）。惟上開檢察官所舉之證據，僅得證明被告確有 居住處所變更未申報及未依上開召集令之指示於指定之時間 至指定之地點報到之事實，尚無法證明被告上開所為，主觀 上之動機是否確係出於為逃避教育召集之意圖。 ㈢苗栗縣後備指揮部少校聯絡官葉松勳偕同委顧詹永慶於 103 年10月10日至被告上開住處查訪被告之父江明山，被告之父 江明山表示被告已多年未返家，其亦不知被告所在處所，無 法轉交教育召集令，有苗栗縣後備指揮部妨害兵役案件移送 報告書在卷可證（見B卷第13頁 ）；卓蘭分駐所警員吳文淵 於103年10月18日起至21 日多次至被告上開住處查訪，該籍 無人居住，鄰居表示多日未見江家人員，江家平日多居住桃 園地區，偶爾才返回戶籍地，且被告於101年11月22 日即遭 臺灣新竹地方法院檢察署通緝，已多年未於卓蘭分駐所轄區 出沒，亦有員警吳文淵職務報告在卷可佐（見B卷第18 頁） ，核與被告偵查中檢察官訊問時供稱：伊爸媽都住在桃園市 楊梅區，只有偶爾會回上開住處住1、2天等語（見A 卷第31 頁反面）相符；被告於85年間之少年時期即有竊盜非行紀錄 ，91年間有妨害兵役治罪條例、公共危險，92年間有竊盜、 妨害兵役治罪條例，96年間有妨害兵役治罪條例，97年間有 傷害，98 年間有公共危險，99年間有偽造文書，100年間有 妨害性自主等眾多前案紀錄，且自92年迄今先後多次遭通緝 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。被告辯稱：因 之前多次被關，家裡人不諒解，所以不敢跟家人聯絡，伊不 知道有教育召集這件事等語與事實相符，足見被告未與家人 聯繫，乃係多年來之慣常現象，且被告多年來既曾先後多次 遭通緝，若其確係故意隱匿行蹤，目的應係在逃避刑事責任 之追訴處罰，而非基於避免何時發生並不確定之教育召集之 主觀意圖。
㈣被告於102 年12月起至103 年10月止，確係在址設苗栗縣苗 栗市○○路000 號1 樓之星星洗車商行任職，有其提出之薪 資袋影本11個在卷可參（見原審卷第35至37頁），所辯因工 作需要至苗栗市租屋居住等語，亦堪採信。且依被告上開住 處全戶戶籍資料查詢結果顯示（見A卷第39頁 ），被告家人 包括其父江明山、其妹江欣慧、其母江曾桂蘭均仍設籍上開
住處，可見被告遷離上開地址而未申報戶籍變更之行為，並 無特別異於家人之處，況現今社會中，房東對於房客要求提 供房屋稅單供其辦理設籍登記之請求，常以各種理由加以拒 絕，因房客身家背景及履約能力，無法確定，若提供房屋稅 單予房客辦理設籍登記，除擔心個人資料外洩外，亦有日後 房客搬遷或違約時不願遷移戶籍之困擾，矧房東為避免稅捐 單位課徵所得稅，而拒絕房客設籍，以規避稅捐單位查核者 ，亦屢見不鮮。本件被告是否能將戶籍遷移至租屋處，亦非 無疑。
㈤被告前雖曾先後2 次因未居住於上開住處致未收受臨時召集 令，而遭苗栗地方法院以92 年度苗簡字第371號、96年度苗 簡字第692號判決分別判處有期徒刑6月、4月減為2月確定在 案，有各該判決書及刑案資料查註紀錄表等在卷可考（ 見A 卷第3、5、33至38頁 ）。然前開2案之臨時召集原因係服役 完畢前因案停役後之回役（按「經通緝、羈押，或經觀察勒 戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者，停服現役，稱為停役 。前項停役原因消滅時，回復現役，稱為回役。」、「臨時 召集：平時為現役補缺、停役原因消滅回役，戰時為人員補 充或在軍事警備上有需要時實施之。」，兵役法第20 條第1 項第3款、第2項、第37條第2款分別定有明文 ），與本件係 役畢後之臨時教育召集有別，亦與被告於原審法院審理時所 稱：前兩次是回役兵，沒有回去回役等語（見原審卷第31頁 反面）相符。公訴意旨據此推論被告歷經此先前二次刑事程 序後，應知身為後備軍人具有申報戶籍義務或向兵役機關說 明為何無法遷入新戶籍之原因云云（見起訴書第3 頁），然 上開二次前案紀錄距本次被移送歷時已久，且前二次係役畢 前回役之臨時召集，與本次係役畢後之教育召集有異，尚難 遽此即認被告知悉役畢後可能臨時受教育召集，遷移居住地 必須提出申報，具有逃避教育召集之主觀意圖。 ㈥公訴意旨另認被告在退伍離營前應已接受關於後備軍人權利 義務事項之完整告知，應能清楚知悉其負有申報住址變更登 記之義務，理應於變動居住處所時，隨時辦理變更登記云云 （見起訴書第2頁）。然被告堅決否認離營前曾受此告知（ 見原審卷第20頁、第31頁反面），就此檢察官並未舉證以實 其說，亦難據此即為被告不利之認定。況本件被告經發布通 緝後，因返家發現黏貼於門首之本案傳票寄存送達之送達通 知書後，方主動與轄區員警聯絡後到案，有被告104年3月19 日警詢筆錄在卷可參（見A卷第16頁 ），苟被告係基於逃避 教育召集之意圖而遷移居住處所，豈會於面臨後續刑責追訴 時卻主動到案接受刑罰制裁之理。
五、綜上所述，本件檢察官憑以認定被告涉有上開犯行之證據， 經本院調查結果，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷 疑，得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在，無從形 成有罪之確信。此外，本院復查無查他積極證據足認被告犯 本案罪行，原審為無罪之諭知，核其認事、用法並無不當。六、檢察官以①兵役法第37條規定後備軍人及補充兵應動員召集 、臨時召集、教育召集、勤務召集、點閱召集。後備軍人於 戶籍遷出遷入或住址變更時有申報之義務，後備軍人管理規 則第7條第2款亦有明文。又後備軍人居住處所遷移，無故不 依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有 效實現、維護後備軍人召集制度所必要，其僅課予後備軍人 申報義務，並未限制其居住遷徙之自由，與憲法第10條之規 定尚無違背，倘因違反申報義務致使召集令無法送達，已產 生妨害召集之結果，嚴重影響國家安全，其以意圖避免召集 論罪，仍屬立法機關自由形成之權限，與憲法第23條之規定 亦無牴觸，司法院大法官釋字第517 號解釋文闡述至明。倘 後備軍人係基於畏罪、避債或不明因素即遠走他處，遷移不 明，並自行阻斷其與原居住處所或戶籍地址之人事聯繫，顯 見其已不顧包括召集命令在內之重要訊息能否順利送達，於 此情形應認行為人主觀上業已兼具避免召集處理之意圖，而 非僅因疏漏未盡申報義務。②後備軍人對於除役前尚須依法 接受上開教育召集等命令，及應依上開規定申報戶籍變更等 事宜，此與中華民國男子依法皆有服兵役之義務同為眾所周 知之事實，本件被告前曾先後2 次因未居住於上開住處致未 收受臨時召集令，而遭判處有期徒刑確定在案，是被告歷經 該等刑事程序，難謂不知身為後備軍人負有申報住址變更之 義務，或向兵役機關說明為何無法遷入之原因。③本件被告 於遷移居住處所後，無故不依規定申報，致苗栗縣後備指揮 部無法掌握被告之動向，使其所發之系爭教育召集令無法順 利送達被告，明顯妨害役政動員之具體成效，自難謂被告主 觀上無規避兵役召集之不法意圖，妨害兵役治罪條例第10條 第3 項、第1項第3款之立法目的，在於避免後備軍人取巧規 避召集，使兵員召集機關得以隨時掌握後備軍人動態，以確 保國家兵員召集制度之順利運作，是倘若任何後備軍人違反 上開規定，且無具體正當之合理事由，致兵員召集機關無從 掌握後備軍人行蹤，而發生召集動員令無從合法送達之結果 者，自應認其有逃避動員召集之意圖為是，否則上開規定將 形同具文，嚴重妨害兵員機關動員召集之具體成效，及影響 國防安全甚鉅等為由上訴。惟查大法官會議釋字第五一七號 解釋揭櫫「至妨害兵役治罪條例第十一條第三項雖規定致使
召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要 件之適用，乃屬當然」，另本院向被告原服役單位( 原陸軍 機械化步兵二○○旅，更銜二三四旅 )詢問，有無於被告在 營或退役時告知後備軍人居住處所遷移時有申報之義務，無 故不依規定申報，致使召集令無法送達者，觸犯刑事法律， 經該旅於104年12月14日以陸十天法字第0000000000 號函覆 ：告知後備軍人居住處所遷移之申報義務非本旅權責，礙難 提供相關憑據，況意圖與故意係不同層級之構成要件要素， 縱被告對於居住處所遷移未依規定申報乙情，有所認知並容 任其發生，而具備構成要件之故意，然此構成要件之故意， 並不等同於妨害兵役治罪條例第十條所定避免召集處理之意 圖，不得跳躍式地逕行認定行為人具有避免召集處理之意圖 ，本件依卷內證據無從證明被告居住處所遷移無故不依規定 申報係意圖避免召集處理，詳如上述，檢察官上開上訴並無 理由，爰予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪
中 華 民 國 105 年 1 月 13 日