台灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈡字第一五三號
上 訴 人 台北市政府工務局新建工程處設台北市市○路一號南區五樓
法定代理人 莊武雄
訴訟代理人 范光群律師
顧立雄律師
複代 理人 陳信至律師
被 上訴人 忠和營造工程有限公司
法定代理人 陶延生
訴訟代理人 高瑞錚律師
複代 理人 陳在源律師
參 加 人 第一商業銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段三Ｏ號
法定代理人 陳建隆
訴訟代理人 黃丕庭律師
複代 理人 蘇美蓮律師
賴盛星律師
參 加 人 中國農民銀行股份有限公司 設台北市○○○路○段八十五
法定代理人 黃清吉
訴訟代理人 蕭佳灶律師
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年一月十六日臺灣臺北地
方法院八十一年度重訴字第四一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決所命給付金額逾附表一所載本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。貳、陳述：除與原審判決及本院前審之記載相同部分，茲予以引用外，並補稱：(一)依承攬契約之性質可知，上訴人交付工地使被上訴人完成工作，係上訴人之協力 而非給付義務。倘有違反，承攬人僅得解除契約而與債務不履行無關。就上訴人 未能提供工地供被上訴人施工乙節，系爭合約已有約定其效果，依據私法自治原 則，被上訴人不能逕引民法之補充規定對上訴人為主張。縱交付工地係上訴人之
積極給付義務，然系爭契約並未規定上訴人應於何時交付工地，且無確定期限， 被上訴人復未催告上訴人交付工地，自不負遲延責任。況依其施工進度，上訴人 無遲延交付工地，施作遲延乃係被上訴人過失所致。(二)退萬步言，縱認交付工地係上訴人之積極給付義務，系爭合約亦已於八十年七月 十六日經上訴人合法解除，應無給付不能之問題。上訴人於八十年六月十日、十 二日協調會召開前，因被上訴人自開工後，即屢以物價、工資發生變動、公司財 務危機，作輟無常，經上訴人屢次催告及開會協調，均無法達到承諾之施工進度 ，且自七十九年九月起全面陷於停工，依合約第二十五條第二款，即已取得約定 解除權，惟因不忍遽以行使解除權，而改採預付款、履約保証金退還改由銀行擔 保及物價指數不依台灣地區改依台北市標準調整等紓困方式予被上訴人方便，然 其仍無力復工，故自客觀上言，被上訴人已有施工遲緩、作輟無常、人工不足等 情事，而不可能依限完工，上訴人自得隨時依合約規定解除契約。(三)兩造於八十年六月十及十二日所召開之協調會，所約定之兩項條件，性質上為上 訴人同意考慮給予提請仲裁調整單價之停止條件，並非取得解除權之停止條件， 亦非放棄已取得之解除權之停止條件，更非僅就地下停車場工程另訂完工之期限 或條件，故不論條件成就與否，均不影響上訴人已取得之約定解除權。更何況系 爭條件之一「即八十年六月份兩期工程估驗計價需完成九百萬元以上』經上訴人 於八十年七月間估驗後，已確定未成就，此為兩造所不爭，則在條件確不成就後 ，兩造間之法律關係乃是，上訴人得本於合約之解除權表示解除契約而不須考慮 是否給予被上訴人提請仲裁之機會。如依被上訴人所主張，兩造於八十年六月十 日、十二日所召開之協調會，係就系爭工程之爭議達成協議，則應認兩造已就爭 議成立和解，即兩造就地下停車場工程可施工部分，被上訴人依核定之預定進度 表施工，且應於八十一年五月前完工，八十年六月份兩期估價款需完工九百萬以 上，如有任何一項未達成，即可解除契約，如均完成，上訴人不得解除契約，並 在被上訴人提出申請後，應循行政程序就合約單價調整事宜簽報辦理仲裁，故若 認被上訴人已完成所約定之事項，上訴人之解除契約不合法，則系爭工程合約仍 應存續，上訴人不可將之另發包予他人，並應就單價調整進行仲裁，然被上訴人 仍不得執和解前有關遲延交付工地事由，向上訴人請求依原合約主張債務不履行 之損害賠償。
(四)上訴人已於八十年七月十六日表示解除系爭合約，而依合約上訴人於解除前並無 詢問保証人願否承接之義務，且保証人事實上亦早已表示不願意，故該解除權之 行使並無瑕疵，系爭合約既已歸於消滅，上訴人自不再負給付工地之義務。(五)本件工程因被上訴人違反義務未將各種新設管線埋設完畢，連帶使舊管線無法遷 移，復於舊管線遷移後又以各種理由怠工，致地下道之主體工程無法動工，故被 上訴人就本件工程延滯，亦與有過失，自不得請求上訴人賠償其此期間所受之損 失；又依系爭合約附註第二條規定，上訴人遲誤封閉道路既達七百十七天，被上 訴人如不願再繼續等待，得於停工達一百八十天後解除合約或終止合約，其竟坐 令停工達七百十七天，導致損害擴大，依民法第二百十七條第一項規定，被上訴 人對此等損害之擴大與有過失，應自負其責。
(六)關於所失利益部分，被上訴人未舉證證明其確有一億七千一百零八萬元之所失利
益，而本次發回更審前原審法院雖就被上訴人之所失利益，委託台北市土木技師 公會作成鑑定報告，惟系爭鑑定報告對於足以影響利潤評估之承攬人可能遭遇之 財務、工程技術、逾期完工、物價波動等風險之評估，及承攬人本身管理能力均 未考慮，並基於承攬人僅有利潤而無可能虧損之前提下，作成鑑定報告，不但與 前次最高法院發回意旨有違，亦經本次最高法院發回意旨加以指摘，自不足為證 。
(七)系爭工程並未要求設置拌合廠，被上訴人以其在當時同時承包數項工程，欲設立 拌合廠以降低其本身之成本，此乃其本身之營業行為，發生損害自與系爭合約之 解除無相當因果關係，且由被上訴人申請設立拌合廠之文件可知，其所以向被上 訴人提出申請，乃因其擬借用信義計劃區三號廣場之土地為拌合廠廠地，故要求 被上訴人代向公園路燈管理處提出居間協調，上訴人於居間協調後乃表示原則同 意其設置，並限制其不得向外營業，若上訴人或公園路灯管理處需用土地時，被 上訴人應自行拆除，不得異議或要求賠償，足見上訴人同意範圍係針對出借土地 而言，倘被上訴人本身有土地，根本無須經上訴人同意，故被上訴人設立拌合廠 絕非係被上訴人履約之必然損害，此部分其支出自無向上訴人求償之理。再者， 系爭合約詳細價目表中，已列有預拌混凝土項目，而所謂預拌混凝土係指已經拌 合之砂石與水泥，非未經拌合之砂石與水泥，故該項單價已含有拌合費在內，被 上訴人自無另設拌合廠之必要，其為簡省購買預拌混凝土之費用，自行設置拌合 廠，自無事後要求上訴人負擔其設廠所支出之費用之理。再退萬步言，如認上訴 人應負擔其設置拌合廠之費用，在合約解除後，被上訴人仍得取回拌合廠內之機 具設備，是其並無拌合廠機具設備之損失，此外，上訴人因自行設置拌合廠而簡 省購買預拌混凝土之成本，亦應予扣除。
(八)至於有關日常費用中之「律師、會計師勞務費』 (計十八萬三千八百四十七元) ，「技術顧問介紹、指導費』 (計四百九十二萬九千六百二十八元)，「日用品 、消費品』 (計二十三萬八千六百七十六元)「油料費、車資、過路費』 ( 計九 十四萬八千零六十九元)，「餐費』 (計二十八萬四千二百十元)，「其他』 (計 一百三十萬六千零五十八元)，均與系爭工程無涉，其請求支付，為無理由。(九)至於「各式交通用輕型車輛』「各式工程用輕、重型車輛』合計六千零三萬零三 十三元，因系爭工程並未要求被上訴人購買車輛或成立貨運公司，故被上訴人縱 有購買，亦與系爭工程無涉，退而言之，縱認此部分車輛確係為系爭工程而購買 ，惟被上訴人仍取回所有權，其並無損失可言，被上訴人雖稱此部分車輛折舊五 分之三，但其是否確已使用而有折舊五分之三，並未據其舉証証明，其主張有折 舊五分之三之損失，亦無足取。
(十)至於就支付農民銀行利息損失一億零一百九十四萬元部分，查企業向金融機構融 資以充營運所需，乃現代企業常用之財務管理方法之一，其因此所生之效益或損 失，均應由企業自行承擔，故上訴人否認被上訴人確有為本工程支付上開利息， 即便有此事實，亦與本件無因果關係，而不得令上訴人負擔。(十一)關於請求管理費部分，查系爭工程合約所列每一工作項目之單價，均包括因施 作而支出人員、機具等直接、間接費用在內，亦即合約單價已包含工程管理費 在內，故被上訴人於所受損害中再請求給付管理費，即屬重複，此外，台北市
土木技師工會作成之鑑定報告，將系爭工程相同工作項目之單價差異金額列為 被上訴人之預期利潤，亦包括管理費在內，則被上訴人不僅在工程款外再請求 管理費，復再請求包含管理費在內之預期利潤，實屬雙重之重複請求，不應准 許。
(十二)被上訴人主張其已施工完畢且已領取工程款部分，應按原單價與上訴人八十一 年度預算單價比較給付差價損失八千零七十七萬元云云，惟查此部分上訴人既 已依合約單價計付工程款，被上訴人就已受領之工程款要求依八十一年度之單 價預算比較損失，要求賠償，實為無據。再依被上訴人所言，工料上漲之時點 在七十八、九年間，則被上訴人如主張因上訴人遲延給付工地致造成其遭受工 料上漲之損害，自應依民法第五百十四條之規定，於工料上漲原因發生後一年 內主張其權利，逾期即不得再行主張。
(十三)至有關已完工尚未領取工程款、已完工之保留款、已完工但尚未結算計付之工 程款部分，因本件被上訴人係依債務不履行之法律關係而請求損害賠償，而前 開部分則屬依合約請求給付，與債務不履行之損害賠償無涉，其自不得加以請 求。
參、證據：除引用原審所提證物外，並補提預拌混凝土單價比較表乙紙、單價分析表 共四紙、虧損分析表乙紙、直接人工虧損計算表乙紙、(七七)忠和工字第二八二 號及 (七七)忠和工字第三六四號函影本各乙份、(七七)北市工新基字第一０八 一八五號函影本乙份、台北市政府八十八年九月三十日府人二字0000000 000號令影本乙份、委任狀、史尚寬、鄭玉波債法各論節本影本乙份、施啟揚 民法總則節本影本乙份、民法總則篇第四章第四節立法理由影本乙份、「忠和營 造工程有限公司承包政府機關各案公共工程執行過程概要表」影本乙份、系爭工 程合約「台北市政府工務局新建工程處廠商投保注意事項」影本乙份、上訴人估 驗詳細表影本共十一紙、最高法院十九年上字第一九六四號判例影本乙份。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
(一)上訴駁回。
(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決及本院前審之記載相同部分，茲予以引用外，並補稱：(一)民法第五０七條乃就定作人有協助義務，經定期催告仍不履行時，賦承攬人解除 契約之權，但並未排除承攬人損害賠償請求權之行使。且定作人違反協助義務， 致承攬工作無從進行，形同片面終止或解除契約，不論依民法第五百零六條、五 百十一條定作人終止、解除承攬契約應賠償承攬人所受損害之同一法理，或依債 務不履行之損害賠償之規定，定作人均應賠償承攬人所受之損害，故上訴人主張 被上訴人僅得解除契約，不得請求損害賠償，委實無據。(二)本件既非『不能開工』 (實際上被上訴人於七十七年八月一日開工，並陸續完成 總工程量百分之十四．七九) ，亦非『開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾 半年仍法施工』，只因上訴人遲不遷移管線、封閉道路、謄清工地，致被上訴人 不能就主體工程正常施工，僅能逆序零碎施工，自與合約附註第二條及施工說明 書總則第十五條之規定有別。上訴人明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構
之事權，事先未遷移即冒然發包並命承商限期開工，且明知基隆路車行地下道， 係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，即令承商開工，事後証明其設計錯誤 ，又不變更設計，致被上訴人無法進行主體工程，其應負故意及重大過失責任， 且依法不得預先免除，故縱當初合約中有是項約定，亦不能生效。(三)依據合約第二十四條，上訴人之解除權雖無任何限制，但系爭工程因上訴人遲延 交付工地致被上訴人無法進行主體工程，於七十九年十二月三日雙方已達成協議 ：基隆路車行地下道完成變更施工方式程序及仲裁後施工，一號廣場地下停車場 可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予以終止合約。復於八十年六月 十日、十二日兩度與被上訴人達成協議，承諾如被上訴人履行所示條件，上訴人 應簽報仲裁不得終止合約，而被上訴人事實上已完成該條件，自應視同排除第二 十四條之約定，而不得終止或解除合約。
(四)至上訴人主張兩造於八十年六月間所為二次協講議，性質屬和解，上訴人僅能依 和解條件為請求，和解前縱有損害賠償之請求權存在，亦因和解成立而消滅，不 得再為請求，惟查，兩造之前開協議在確認提付仲裁調整單價之程序，並未提及 就過去爭執放棄權利，或以何等具體給付放棄權利，上訴人之和解主張，顯然無 據。
(五)上訴人主張，縱令其未交付工地屬違約，被上訴人亦應於開工後一百八十日即主 動解約，被上訴人拖延二年致損失擴大，為與有過失云云，然查，本件工程開工 後，上訴人未遷移管線，交付工地，經被上訴人反應後，雙方之協調未中斷，其 間上訴人並召集相關單位會商管線遷移事宜，以利被上訴人依原設計進行工程， 嗣後兩造並達成協議送交仲裁調整工程款，則被上訴人本於信賴原則，信賴與上 訴人之上開協議及上訴人所為措施必能有效解決被上訴人所受損害，而仍履約未 解除契約，嗣上訴人反悔解約，被上訴人應無過失可言。(六)就拌合廠部分，因系爭工程混凝土之需求量龐大，為配合工程需要，上訴人依被 上訴人之要求，而同意被上訴人就地設立拌合廠，並申明不得對外營業，待被上 訴人斥巨資設置後，因上訴人違約，不能充分實現設置目的，並於八十一年七月 七日被強制拆除，則被上訴人設置拌合廠之成本及相關員工之薪資，自應屬損失 而得請求賠償。至於拌合廠之機具設備，地磅係設置用於計量進出車輛所運載之 砂石或混凝土重量用，其餘如主機耐磨鋼板、水電工資、承攬工資、馬達、pvc 管、剷土機均為工地常備機具及安裝機具所生之必要費用。再者拌合廠機具均係 向設址於高雄之潤東鐵工廠股份有限公司定製，而後運至台北安裝，被上訴人於 七十六年六月得標後，即與台北市政府商借公園管理處用地設置拌合廠，由於公 文往返費時，乃於口頭上獲得同意後，即於同年七月間向潤東鐵工廠股份有限公 司訂購拌合廠機具，故於七十七年七月間支付該公司四百餘萬元訂金。(七)系爭工程龐大繁複，技術與管理層次需求均高，被上訴人自須律師、會計師及技 術顧問等人員協助，而就車行地下道及地下停車場工程，部分項目須以高壓噴射 樁施工，因國內無該技術，而韓國大宇公司有此技術，被上訴人透過大宇公司在 台代理商舜鑫及舜成公司之介紹，完成簽約，因此給付代理商佣金四百五十萬元 ，並支付大宇公司工程預付款三十八萬八千六百二十八元，又有關連續壁之設計 ，屬本件工程之特性，上訴人為節省經費，未予規劃，至被上訴人施作地下停車
場時發生坍方，乃委託祥谷工程顧問有限公司設計解決方案以便繼續施工，支出 工程設計費四十萬元，以上開支均屬本件工程中已支出之必要項目。(八)至於『拌合廠機具設備費』、『各式交通用輕型車輛』、『各式工程用輕、重型 車輛』，並無重疊之嫌，此可由被上訴人向中國農民銀行等數家銀行申貸時所提 出之新建工程辦理融資貸款計劃書第六條施工需用預算說明中第五項新購施工設 備列有各式交通、工程用輕重型車輛及拌合場，可証明前開各項設備確係專為履 行系爭工程之用，參以各式輕重型車輛或攪拌機，購買後均登記在被上訴人公司 名下，與公司其他工地所用之車輛，乃登記在另貨運公司名下，有明顯區隔，自 足証明係供系爭工程所用。
(九)至於『管理費用』，其內容係被上訴人已支出之工地人員薪資及工地日常費用等 ，均屬實際支出成本，惟因上訴人遲延給付工地，致工程僅完成百分之十四．七 九，因而列計上開費用中之百分之八五．二一為所受損害，與核計所失利益中所 列之『預期利潤』，自屬有別。
(十)至本件工程合約單價分析表所列百分之五『經什費』及百分之五『加值營業稅』 ，係上訴人擬約時依工程發包慣例，用為核計工程總價之名目，與工程施作時實 際支出之成本及實際或預期利潤無涉。
(十一)被上訴人就系爭工程可得之預期利潤部分：１、被上訴人原為特甲級營造廠，業績良好，只因遭上訴人惡意違約，損失慘重而關 閉，致無法提出公司以前之經營績效成果，但依中華徵信所七十八年大型企業排 名，被上訴人在全國大型製造業排名第十二，依此亦足証明被上訴人原本係優良 之營造商。
２、既謂預期利潤，即非屬現實利益，本件原審委請台北市土木技師公會所鑑定者， 為預期利潤，即如上訴人未違約，被上訴人順利施工，依約於七百八十六工作天 內完工時所預期可獲之利益。
３、本件系爭工程係因遭上訴人延宕，長期無法正常施工，正常購料，又逢工料漲價 ，物價波動，至八十年上訴人解除契約時已無利可圖，但並非於七十七年時無利 可圖。
４、至上訴人指稱鑑定報告不考慮風險之評估，無異認工程承攬人只有利潤而無虧損 ，與本院前審逕依財政部營造業同業利潤標準認定預期利潤並無不同云云，然查 系爭鑑定報告已對風險之評估，不予考慮之理由，詳加說明，蓋風險發生時，其 結果對公司可能為負數，可能為正數，鑑定人一則認為本案係以目前已知之情況 評估十年前之情形，恐主觀上之認知易生偏差，再則以申請人之委託範圍係預期 利潤，對於風險之評估不予考慮，應無不妥。５、系爭鑑定報告係由台北市土木技師公會五名鑑定技師，一名工程顧問以及台北市 政府工務局新建工程處、中華顧問工程人員審慎研析之結果，與單純引用「同業 利潤標準』，不可同日而語。再依鑑定人張穗平証稱：『一般來講，自這合約本 身來看，我們認為百分之十五至二十是合理，我們是就一般情形推算，：：：， 我們只就其 (指被上訴人) 所指出以前所承包公家工程的記錄來判斷，因為他們 幾乎都如期完工，所以我們以如期完工來估算』，鑑定人余烈証稱：『我們怕有 偏頗所以也用另一種方法估算，剛才所言是投標估價法，我們另有以專業投資評
估法計算』，鑑定人既已依工程界之慣例及經驗所取之數值，且亦做了很多種變 動分析，足見其所採之數據，係有所本，且本件鑑定報告除採用估價投標法外， 另採用專業投資評估法，二種方式估算所得利潤相差無幾，益見該鑑定報告信而 有証。
６、至上訴人指稱依該鑑定報告，被上訴人因系爭車行地下道及停車場工程間合約單 價差異，所可預期之額外利潤計達一億零九十六萬六千九百八十五元，係基於錯 誤之認知及在毫無事實基礎之情況所為之認定云云，惟查，上訴人對於上開二工 程何以單價差異，辯稱係因預算不足而將原編列金額以降低不同成數之方式發包 ，因所降成數不同，單價亦有不同，並非價格較低者，已預含適當利潤，實則任 何一項工程單價之估定均含適當利潤，否則競標廠商投標為何。鑑定人張穗平就 此証稱『新工處的合約寫得很清楚，它的價格都是合理單價，既然合約條款都是 合理單價，同一項目我們再對一下它的施工規範、它的合約條文，基本上並無差 異，所以低的既是合理單價，高的就是額外利潤』，足見上訴人之辯解不足採信 。
７、上訴人又以被上訴人與下包簽訂之契約書，所載混凝土單價均高於合約單價，而 否認上開二工程有適當利潤或因單價差異所生額外利潤，惟被上訴人與下包所簽 契約時間多為七十七年七月二十三日，當時被上訴人自設拌合廠之計劃尚未獲准 (在七十七年九月十四日函請上訴人准許，同年十一月十九日經上訴人覆函同意 設立，同年十二月初設立拌合廠) ，且係機動供應零碎工程施工所需，數量有限 ，又不確定施工期限，小包價格當然偏高，上訴人執此異常情況而否認被上訴人 之可得預期利潤，自有未合。
８、上訴人復以鑑定報告認被上訴人將工程以直接工程費用扣除百分之十七．五後之 價格向下發包，故被上訴人因此有直接工程費的百分之十七．五之費用總計二億 三千六百八十四萬七千九百十九元無須支付下包，該部分亦無百分之五加值營業 稅之負擔，而認此百分之五之加值營業稅為被上訴人之預期利潤云云，惟直接工 程費之百分之十七．五之費用固無須支付下包，惟此費用中尚包括工地之間接費 用、工地安全衛生管理費及總公司管理費不足之部分共計一億一千五百零一萬三 千九百四十九元 (見鑑定報告六十八頁) ，應不得併將此部分之加值營業稅視為 利潤，故鑑定報告認直接工程費用扣除百分之十七．五後即為向下發包之合理底 價。被上訴人與小包間之合約，關於百分之五加值營業稅有可能外加，亦有可能 內含，倘係外加，本工程合約既列有該項費用，自可抵沖，則直接工程費用百分 之十七．五部分因不用付予下包，此部分之加值營業稅並無抵沖問題，自可全數 列為利潤，如係內含，則本工程合約所列該項費用全數，即成為利潤 (見鑑定報 告六十八頁) ，本件鑑定報告係假定直接工程之發包，百分之五加值營業稅全為 外加，則抵沖後預期利潤應就直接工程費用百分之十七．五部分計算，態度堪稱 保守，參以鑑定人張穗平所証稱「在間接費用裡面不當有百分之五的差距，在這 部分不需要付予包商的，：：：，既然未發包出去，因此將它當做利潤之一』， 故上訴人加以指摘，自不足採。
９、上訴人復指摘鑑定報告中未估計被上訴人於施工過程中可能損耗之混凝土數量， 率認包裹於混凝土中之鋼筋體積即為被上訴人所節省之混凝土計量云云，顯有不
當，蓋鑑定人張穗平已証稱「工程中，損耗直接難在單價裡考慮，因此在數量計 算中不再估算其損耗』，依此亦足証其指摘無據。(十二)被上訴人向銀行貸款所支付之利息，應屬損害賠償項目： 因本件承攬合約之條件嚴苛，被上訴人為求如期完工，於七十七年七月間提出「 新建工程辦理融資貸款計劃書』，向以中國農民銀行為主之數家聯貸銀行申貸六 億七千四百八十萬元，觀之該融資貸款計劃書之標題「承建台北市政府新建工程 處松山基隆路地下道等七項新建工程融資貸款計劃』、目的「為使本案工程在得 標後於施工期間獲得充分財務支援，俾能按照預定計劃依限全部順利完成』、及 貸款預計支付項目「履約保証金』『動員費』「進駐工地人事費』『工程保險費 』『新購施工設備』『先行訂購之材料部分』『施工技術指導費』等內容，可知 上開貸款乃專為履行系爭工程契約而為，現因上訴人違約，將工程發包第三人施 作，被上訴人為準備履約而申貸之上開貸款，目的即無法達成，且至今仍支付利 息，自屬受有損失甚明。
參、證據：除引用原審證物外，並補提「新建工程辦理融資計劃書」影本乙份。丙、參加人第一商業銀行股份有限公司方面陳述略以：(一)本件係因上訴人遲不遷移管線、不封閉路段、不騰清工地，致被上訴人不能就主 體工程為正常施工，僅能逆序零碎緩慢施工，致被上訴人受有鉅額損害，且上訴 人甚至於非法解除系爭工程合約致被上訴人受有損害，足見本件被上訴人請求之 損害與施工說明書總則第十五條、合約附註第二條約定之情形有別，上訴人自不 得援引上開約定作為拒卸責任之藉口。
(二)有關被上訴人已完成尚未領取之工程款為一千二百五十萬五千六百七十四元，已 完成工程之百分之五保留款為一千二百六十萬九千六百二十八元，為上訴人所不 爭執，於上訴人解除契約後，已無工程估驗款或所謂全部工程完成之問題，上訴 人自應結付予被上訴人。
(三)另就被上訴人已完成尚未結算計付之工程款一千六百九十三萬元部分，被上訴人 所請求各單項工程，於上訴人違法解約後，業經上訴人之審計人員現場清點，有 清點記錄可稽，而其單價復有各類進料憑證在卷足資證明（被上訴人於原審所呈 證十七之六），而上開價金悉按實際購置成本計算，並未計入施工費用中，並無 重複之問題，上訴人亦應結付予被上訴人，上訴人拒為給付，亦無理由。丁、參加人中國農民銀行股份有限公司方面陳述略稱：完全讚同被上訴人及鑑定報告 之意見。
理 由
一、本件上訴人台北市政府工務局新建工程處之法定代理人原為陳欽銘，上訴後已變 更為莊武雄，業據其提出台北市政府八十八月三十日府人二字第0000000 000號令影本（見本院卷一第七九、八十頁），並經莊武雄聲明承受訴訟 (見 本院卷一第二十頁)；又參加人第一商業銀行股份有限公司 (下稱第一銀行)之法 定代理人原為黃天麟，上訴後已變更為陳建隆，業據其提出公司執照影本（見本 院卷二第一三八頁），並經陳建隆聲明承受訴訟 (見本院卷二第一二一頁)，經 核無不合，均應予准許。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於七十七年六月七日，向上訴人標得台北市信義計劃
一號廣場地下停車場等七項工程，其中第六、七項工程業已完工並經驗收完畢， 另五項工程則因上訴人遲未協調有關單位遷移地下管線，致被上訴人僅能零碎逆 向施工。迨上訴人於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天 。惟封閉後僅十七天，又重新開放，仍無法施工，在此期間工料上漲幾達二倍， 兩造遂於八十年六月十日及十二日進行二次協調會作成結論，系爭工程其中一號 廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，被上訴人如於八十年六月份 兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，上訴人即簽報移付仲裁，調整工程單價 。被上訴人旋依結論趕工，但因其間連續豪雨十天，工地嚴重積水，乃申請展期 至八十年七月十二日，並於同年七月九日完工，詎上訴人竟未依約調整工程單價 ，甚而於同月十六日違法解除合約。被上訴人為承作系爭工程，投入龐大人力物 力、機具設備、履約保証金及工程週轉金等，因可歸責於上訴人之事由，不能施 工，復因上訴人非法解除契約，造成嚴重損害，並損失承攬系爭工程所可預期之 利潤，金額逾二十億元，上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，惟因金額龐 大，謹就其中五億元先行請求，爰求為命上訴人給付五億元並加付法定遲延利息 之判決等語。(原審就被上訴人請求之金額全部准許，上訴人不服聲明上訴)。三、上訴人則以：系爭工程之工地管線，牽涉埋設之單位甚廣，本應由兩造會同相關 單位協調解決，倘有延誤，亦不可歸責於上訴人。況管線之遷移影響鉅大，須完 成新設管綫後，始能遷移舊管線，而被上訴人亦有依投標須知之規定，先行勘查 現場之責任，乃被上訴人因其小包施工遲緩等問題，影響遷移進度，至無法施作 主體工程，復因其發生自身財務危機，作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完 成，施工緩慢情形並未改善，更於同年九月間全面停工，上訴人本即得解除契約 ，但因顧其生機，除改採預付款方式等紓困措施外，並准其就一號廣場地下停車 場部分施工，然被上訴人仍無法按預定進度操作，已構成解除契約之事由。至兩 造於八十年六月十日、十二日協調會之結論，係被上訴人提出於八十年六月底完 成工程估驗計價款九百萬元金額之保證，換取上訴人暫不行使解約權，及簽報上 級機關移付仲裁之同意。惟被上訴人仍無法達成保證條件，自應歸責於其本身之 過失，上訴人依法行使解除權，自無不合。又被上訴人請求受有損害之項目多與 系爭工程無關，況被上訴人就所失利益等項目亦未詳為舉證，自不足採等語，資 為抗辯。
四、本件被上訴人於七十七年六月七日，向上訴人標得台北市松山信義計劃一號廣場 地下停車場等七項工程，總工程款為十六億八千七百萬元，並於同年六月十六日 簽訂工程合約，約定被上訴人應於上訴人通知起五日內正式開工，全部工程限於 開工日起不論晴雨七百八十日完工，而上訴人已於七十七年七月二十五日通知被 上訴人自同年八月一日起開工，上開七項工程，除第六、七項工程已經完工，其 餘①松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、②松山基隆路車行地下道土木 工程、③松山基隆路車行地下道地下管線統一埋設工程、④信義計劃第二期公共 工程第三標道路新築工程、⑤信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設 工程等五項工程，業經上訴人於八十年七月十六日，以北市工新基字第一五七四 一號函解除合約，另行發包第三人承作之事實，為兩造所不爭，並有開標記錄、 工程合約約書及開工通知書及解約函在卷 (見外放証物、本院上字卷二第六三頁
)，自堪信為真實。
五、至被上訴人主張上訴人於七十七年八月一日開工後，遲延遷移管綫、封閉道路、 謄清工地達七百十七天，致其無法就主體工程施工，嗣後經雙方協調後，被上訴 人已依約完成工程進度，上訴人竟未遵雙方之協議進行仲裁調整工程單價，反而 解除契約，將系爭工程另行發包第三人施作，其行為不僅屬給付遲延、給付不完 全，亦屬給付不能，且係可歸責於上訴人之事由所致，自應依法負債務不履行之 損害賠償責任，賠償其所受損害與所失利益等語，則遭上訴人所否認，並以前開 情詞置辯，經查：
(一)系爭五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工。其中第①項松 山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程，與第③項松山基隆路車行地下道地下 管線統一埋設工程原設計即無連續壁分隔，必須同步開挖同時施工；而第②項松 山基隆路車行地下道土木工程，必須隨時配合第①項工程施工；至第④項信義計 劃第二期公共工程第三標道路新築工程則係第③項工程之週邊必要道路；第⑤項 信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程，亦須隨時配合第④項工 程施工，故在施工技術上，該五項工程亦彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可 稽（原審卷外放）。再者，依合約工程圖說、工程結構設計、及上訴人核准之施 工預定進度網狀圖（重上字㈠卷一二六頁），系爭工程係採封閉基隆路自忠孝東 路至仁愛路段之方式施工。又依松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第 二十六點規定：「本工程施工前，本處（或本處洽有關管線單位）將所有沿線地 下埋設管線遷移，承包商須配合作業」（本院上字卷㈡第六八頁）。足見上訴人 於系爭工程施工前，有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關 單位遷移之義務，至於被上訴人為承包商，則須「配合作業」；而系爭工程係以 土地上之工作物為標的，上訴人亦有提供土地，供被上訴人施工之義務至灼。因 此，如上訴人於被上訴人施工前，未能提供工地、封閉道路，或遷移地下管線， 勢將連帶影響系爭五項工程之進行，自無從歸責於被上訴人。上訴人辯稱伊無此 等積極之義務，自不可採。
(二)系爭工程係於七十七年八月一日開工，已如上述。惟上訴人迄七十九年六月三日 始行封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段；然因基隆路乃台北市東區之交通主要幹 道，於封閉後即造成附近交通癱瘓，旋於七十九年六月二十日撤封，重新開放通 車，為兩造不爭之事實。又上訴人至七十八年十二月二十八日，猶邀集電信、水 電、瓦斯等管線單位舉行會議，依會議記錄所載：「㈠自來水工程總隊部分：⒈ 基隆路（一－六號路～忠孝東路）段既有φ1200m/m 輸水幹管影響基隆路車行地 下道工程主體結構之施工部分，自來水工程總隊承諾最遲於七十九年三月十五日 前斷水並予拆遷完妥（即新管線施工完成，舊管線拆遷完畢）。⒉．．㈡台電市 區營業處部分：⒈基隆路（忠孝東路至松山國中）西側五處電桿（含電桿上架空 及地下引上等電纜線）台電承諾最遲於七十九年一月十五日前拆遷完畢。．．． 」，有該會議記錄足憑（本院上字卷㈡第七二－七五頁）。系爭工程自上訴人通 知被上訴人開工日起，至封閉道路日止，幾近二年，且封閉道路僅十七日，旋又 開放通車；而管線單位承諾新管線施工完成，舊管線拆遷完畢，亦係在七十九年 一或三月之事。被上訴人主張因道路未封閉、管線未遷移，致伊僅能零碎施工，
始終無法施作主體工程，洵非無據。
(三)台北市政府於七十九年七月二十五日以府工新字第七九０四四五一七號函覆臺 灣台北地方法院檢察署說明有關「基隆路封閉後為何又開放通車案」，其中說明 項下第二項記載：「本府興辦松山基隆路車行地下道工程，依據工程圖說規定及 工程結構設計需要，係採封閉道路方式施工，至於封閉後之交通維持以採改道方 式辦理，該工程於七十七年六月七日決標後因基隆路自來水1200m/m 幹管、電信 中繼線、台電高壓電纜、軍方通信電纜、台北瓦斯等管線及地下排水幹線均待遷 移，在未遷移前主體工程無法施工．．．」。第五項復載：「該工程承包商忠和 營造工程有限公司在基隆路管線未拆遷及道路無法封閉施工等因素影響致使主體 工程無法動工，且於此期間又適逢工料大幅上漲，造成該公司財務之莫大損失． ．．」等語（原審卷外放），明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體 工程無法施工之原因。而上訴人於七十九年十二月二十六日就松山基隆路車行地 下道土木工程部分第五十四次估驗計價時，於計價單上加註「七十七年八月一日 部分開工未涉及要徑，可不計工期，奉工務局七十七年八月九日北市工字第一九 九七０號函准予備查在案」等語，亦有該估驗計價單可稽（本院上字卷㈠第一一 三頁），足証至七十九年十二月二十六日被上訴人就要徑主體工程仍無法動工， 顯係因上訴人遲延交付工地所致，自屬可歸責於上訴人之事由。至於上訴人所引 「松山基隆路車行地下道土木工程地下管線統一埋設工程」所列有關電纜線及排 水溝等項目，均係配合管線工程，而非主要幹管工程，主要幹管未拆遷配置以前 ，配屬管線即無從進行；所提其所發之催告等函件（原審卷第四四－五四頁、本 院上字卷㈡三六－六二頁），尚不能作為有利上訴人之證明。(四)上訴人雖辯稱被上訴人自開工後屢以物價、工資發生變動，公司財務危機、作輟 無常，經其屢次催告及協調，始終無法達到承諾之施工進度，並自七十九年九月 起全面陷於停工，自客觀上言被上訴人已不可能依限完工，依合約二十五條自得 隨時解除契約云云，然查，系爭工程係因道路封閉困難影響主體工程之施工進度 及遭逢工料上漲等非可歸責於被上訴人之事由，致被上訴人無法進行主體工程， 已如前述，兩造並於七十九年十二月三日為基隆路車行地下道等相關工程基隆路 恢復通車後有關事宜召開協調會，會議記錄載明工務局處理方式為：「一、基隆 路車行地下道及一號廣場地下停車場等工程繼續辦理提請仲裁之行政程序。二、 忠和公司呈停工狀態之處理：基隆路車行地下道完成變更施工方式程序及仲裁後 施工，一號廣場地下停車場可施工部分限期復工並依照計劃進度趕工，否則予以 終止合約，目前先按原合約單價計價，如有交付仲裁再按仲裁結果處理』 ( 見 本院上字卷二第四八、四九頁) ，足証上訴人就基隆路車行地下道有辦理變更施 工方式及依行政程序進行仲裁之義務，而被上訴人則應於變更施工方式及辦理仲 裁後施工，並就一號廣場地下停車場工程就可施工部分應依計劃進度趕工之義務 。嗣後兩造復於八十年六月十日所召開之協調會，達成協議如下：「一號廣場地 下停車場工程可施工部分（佔三七．五％），忠和公司應依所送經新工處核定之 預定進度表施工，並如期於八十一年五月以前完成，且本（八十）年六月份兩期 工程估驗計價需完成九百萬元以上（按合約單價及不含物價指數補貼金額），若 無法達成，即終止合約，忠和公司絕不再提出任何異議」；復於同月十二日在台
北市議會召開之協調會上，作成結論：「本案陳情人（指被上訴人）與市府既已 於本（八十）年六月十日召開協調會，雙方同意陳情人於本年六月底前完成原契 約單價新台幣六百萬元之工程款之工程，及一號廣場地下停車場可施工部分三七 ．五％應於明（八十一）年五月底前完工，此事由陳情人自行負責」（原審卷外 放）。而被上訴人於協調會後之八十年六月十四日，即將八十年六月至八十一年 五月部分之施工預定進度表陳報上訴人，經上訴人於八十年七月十日函覆表示「 同意備查」，此有兩造不爭之各該協調會會議記錄及函件可稽（原審卷外放）， 足証被上訴人已就其無法施工達成進度之事由向上訴人提出聲請，雙方進行協議 結果，乃就一號廣場地下停車場工程之施工進度加以約定，如被上訴人無法完成 該條件，即終止合約，並未提及和解之意，或雙方各具體放棄何權利，其性質上 應屬上訴人給予提請仲裁調整單價之停止條件，故上訴人稱八十年六月十日、十 二日之協議為兩造就爭議事項成立和解，被上訴人不得再就和解前之事由，向上 訴人為請求，殊不足取。
(五)上訴人另辯稱被上訴人亦未依八十年六月十日及十二之協議，履行在八十年六月 份兩期工程估驗計價完成九百萬元以上之工程，伊依該協議仍得解除契約以及協 調會之結論並未限定施工區域，被上訴人如於第一、二、三區施工，即不受天雨 之影響云云，然查，被上訴人雖於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款工 程，較兩造所約定之八十年六月底落後，惟因已依施工預定進度表，施作第４、 ８區工程，適於八十年六月十七日至二十六日連續豪雨十天，已提出中央氣象局 雨量表為證。此期間之降雨量，是否構成系爭工程施工上之不可抗力因素，是否 可另於第１、２、３區施工而不受天雨之影響，業經原審囑託財團法人台灣營建 研究中心鑑定結果，認為：㈠第４、８區⑴根本不可能於雨天施工。⑵若仍施工 ，則依施工規範根本不准驗收。⑶由上述⑴及⑵可知任何雨量均對本區構成「不 可抗力因素」。㈡八十年六月一日至八十年七月九日為止，被上訴人已依原合約 單價完成一千零三十八萬三千五百七十四元；惟因八十年六月十七日至八十年六 月二十六日之降雨影響，其中六百二十一萬六千八百九十五元是在八十年七月一 日至八十年七月九日之間完成。㈢若依上訴人主張，於八十年六月十一日至八十 年六月三十日期間施工第１、２、３區，且依被上訴人之施工預定進度提早第１ 、２區至八十年六月十一日開始施工，則至八十年六月三十日之完成可計價金額 將為三百萬零七千三百八十二元，無法完成六百萬元之金額。㈣依合約精神及上 訴人實際上之執行方式，「不可抗力因素」事實上存在。㈤上訴人主張於第１、 ２、３區「合理且合法地」趕工，並無法達到六百萬元之協議要點。㈥八十年六 月二十日至八十年六月二十二日之水患，是因台北市區排水系統承受量不足而到 處積水，並非抽水機所能克服。㈦依合約之設計規範，被上訴人不得依上訴人在 聲請補充鑑定狀內所建議之方式趕工，否則檢驗不合格。㈧依上訴人趕工建議有 不合工程規範原理之處，也無法達到六百萬元之協議金額。有該研究中心之鑑定 報告書及再為鑑定報告書可考（原審卷外放）。則依前開說明，堪認施工期間連 續豪雨十天，已構成不可抗力因素，且水患乃台北市區排水系統承受量不足所致 ，並非抽水機所能克服，被上訴人主張已依合約第五條第三款之規定，備函申請 展延工期至七月十二日，而上訴人接函後，並無異議，猶於八十年七月一日及同
月六日派員赴工地查驗；並於七月一日至同月九日，每天派員監工，同月十日更 核准備查被上訴人於六月十四日所陳報自八十年六月至八十一年五月應完成地下 停車場可施作之百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表為證 （原審卷外放）。又兩造於八十年六月十日及同月十二日之協調會上，亦約定如 遇豪雨，為不可抗力，應自工期扣除等情，復據台北市議會法規會主任蘇正茂， 及郭憲鈴於原法院八十年度自字第九六五號刑事程序中證述明確，且為兩造所不 爭執。上開協調會所預定之工程，既因連續十天豪雨，加上排水需時二天，被上 訴人申請展期至八十年七月十二日，自屬合法正當，而被上訴人已於八十年七月 九日完成九百萬元之估驗計價款工程，殊難認其有違約之情事，此部分上訴人之 辯解，即不足取。
(六)按兩造簽訂之工程合約第二十五條第一項第三款約定：「乙方（即被上訴人）逾 規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方 （即上訴人）認為不能依限完工者」，上訴人固得隨時解除契約。惟本件被上訴 人並無逾規定期限開工之情事；且系爭工程之施工期限為七百八十日，但被上訴 人於受通知後開工，上訴人拖延幾近二年始封閉道路，且封閉道路僅十七天，旋 又開放通車，復未能提供工地、且遲未遷移管線，致被上訴人僅能零碎逆向施工 ，無法施作主體工程，遲延責任在於上訴人，應無疑義。又被上訴人依兩造協調 會之結論，完成工程款九百萬元之估驗計價金額，於扣除不可抗力之因素後，亦 未逾越期限，自無工程合約第二十五條第一項第三款之解除事由，上訴人解除兩 造間之工程合約，即難認為合法。再查，上訴人於解除兩造間合約後，已將系爭
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