臺灣高等法院民事判決 104年度建上更㈡字第26號
上 訴 人 佑泰營造工程有限公司
法定代理人 張景耀
訴訟代理人 江倍銓律師
被 上訴人 臺北市停車管理工程處
法定代理人 謝銘鴻
訴訟代理人 葉建廷律師
王師凱律師
蔡宗儒律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100
年6月28日臺灣臺北地方法院99年度建字第149號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於105
年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣貳仟貳佰陸拾陸萬捌仟柒佰陸拾捌元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之八，餘由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣柒佰伍拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳仟貳佰陸拾陸萬捌仟柒佰陸拾捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審依兩造 於民國94年10月28日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約）及 民法第491條第1項規定，請求被上訴人給付短付工程款新台 幣（下同）3022萬5024元及自起訴狀繕本送達翌日即99年5 月6日起至清償日止之法定遲延利息。嗣於本院追加依不當 得利法律關係請求同上本息，並主張先為審理契約工程款之 法律關係，如無理由，次為審理不當得利法律關係，因請求 基礎事實同一，准許追加，合先敘明。
二、上訴人主張：伊於94年10月14日得標承攬被上訴人發包之榮 星公園游泳池改建暨地下停車場新建統包工程（下稱系爭工 程），雙方於同年月28日簽訂系爭契約。該工程已於97年4 月28日驗收合格，同年5月5日結算。被上訴人以伊逾期完工
100日為由，逕自伊應領之工程款扣抵逾期違約金3022萬502 4元，惟被上訴人扣抵之逾期違約金過高，應予酌減等情。 爰依系爭契約及民法第491條第1項規定，求為命被上訴人給 付該遭扣抵之工程款（短付工程款）3022萬5024元及加計自 起訴狀繕本送達翌日即99年5月6日起算法定遲延利息之判決 （上訴人於原審起訴超過上開請求部分，業受敗訴判決確定 ，非屬本院審理範圍）。嗣於本院審理中，追加依不當得利 之法律關係，請求被上訴人應如數返還同上本息。並於本院 上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項 之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3022萬5024元，並 加計自99年5月6日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人就系爭工程逾期100日，應給付伊懲 罰性違約金3022萬5024元，伊依約自得從工程款中扣抵，且 扣抵逾期違約金亦無過高情事等語，資為抗辯。並於本院答 辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願 預供擔保請准宣告免為假執行。
四、查上訴人於94年10月14日得標承攬被上訴人發包之系爭工程 ，雙方於同年月28日簽訂系爭契約，該工程已於97年4月28 日驗收合格，同年5月5日結算。被上訴人以上訴人逾期完工 100日為由，依系爭契約第71條第1項約定，以逾期日數按結 算總金額1/1000計算，逕自上訴人應領之工程款扣抵逾期違 約金3022萬5024元等情，有卷附系爭契約、調解成立書、工 程結算驗收證明書、工程竣工計價單、被上訴人98年5月11 日簽呈及上訴人98年5月12日領據可稽（見原審卷㈠第23至5 4頁、第164至173頁、建上卷㈠第170至172頁），並為兩造 所不爭執，堪信為真。
五、本件應審究者為上訴人依系爭契約及民法第491條第1項規定 ，請求被上訴人給付該遭扣抵之工程款（短付工程款）3022 萬5024元及自99年5月6日起至清償日止之法定遲延利息，是 否有據？若否，上訴人追加依不當得利之法律關係，請求被 上訴人應如數返還同上本息，是否有據？經查： ㈠、依系爭契約第17條（逾期之懲罰性違約金）第1項約定： 「乙方（指上訴人）未依約定期限完工時，應按逾期之日 數，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，甲 方（指被上訴人）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、 履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追 繳。但其最高金額以結算總價百分之二十為上限」（見原 審卷㈠第48頁正面），可知上訴人逾期完工時，應負給付 違約金之義務，被上訴人得自上訴人尚未支領之工程款扣
抵，上訴人於經扣抵之範圍內，承攬報酬請求權因此消滅 ，自不得請求照約全額給付承攬報酬。查系爭工程開工日 期為94年10月15日，預定竣工日期為96年5月15日，上訴 人實際竣工日為96年11月19日，為兩造所不爭執，並有卷 附工程結算驗收證明書可稽（見原審卷㈠第173頁），上 訴人亦未能舉證證明其無逾期100日完工之情事，依此計 算上訴人逾期188日完工，惟經兩造於第三次調解被上訴 人同意展延88日，是上訴人確已逾期100日完工，被上訴 人依前揭約定計算上訴人應給付之逾期違約金3022萬5024 元，並自上訴人尚未支領之工程款扣抵後，開立收據與上 訴人，有卷附工程竣工計價單、被上訴人98年5月11日簽 呈及上訴人98年5月12日領據可稽（見建上卷㈠第170至17 2頁），果爾，被上訴人已將上開應給付上訴人之工程款 ，移作上訴人交付之違約金，上訴人自無從再請求經扣抵 部分之工程款。故上訴人主張依系爭契約及民法第491條 第1項規定，請求被上訴人給付該遭扣抵之工程款（短付 工程款）3022萬5024元及自99年5月6日起至清償日止之法 定遲延利息，並無可取。
㈡、次按上訴人主張系爭契約是有分段進度，應依分段進度計 算逾期違約金；又伊承攬系爭工程之利潤僅占施工費之3. 88％即1131萬8136元，被上訴人扣罰逾期違約金3022萬50 24元，占結算總價(含物調款)10％(以不含物調款之契約 總價計算，則占10.36％)；又系爭工程之游泳池（下稱系 爭游泳池），於97年4月28日正式驗收，遲至98年6月20日 始開始營運，長期閒置荒廢，可見並無急需使用，未有若 能如期完工可得享受之利益，亦無因逾期遭受任何損害。 系爭工程之停車場（下稱系爭停車場），依被上訴人所提 97年5至8月營收資料扣除成本後，並未有利潤。又系爭游 泳池、停車場之經營係向民眾收費，屬私經濟營利行為， 與公共利益無關。另被上訴人興建系爭工程，未於招標前 與里民達成協調共識，未為完備行政程序之聽證，致里民 不滿陳情，伊不得不變更初步設計圖說達2分之1，影響系 爭工程後續承作事項，致展延工期之原因陸續顯現，被上 訴人難謂無過失。又系爭工程完工後，被上訴人違約遲延 驗收14日，亦應列入酌減違約金之考量，被上訴人扣抵之 逾期違約金顯屬過高，請求依民法第252條規定予以酌減 等語；被上訴人則抗辯約定違約金每日按結算總價1/1000 計算，乃工程契約之常態，實無過高。且系爭游泳池自98 年6月20日營運起計算100日，總營收為892萬6097元，系 爭停車場自97年5月22日營運起計算100日，總營收為284
萬1476元，又系爭停車場設有242個汽車停車位及69個機 車停車位，汽車停車費率8時至20時為每小時40元，20時 至隔日8時為每小時20元，因遲延100天所減少之收益為17 42萬4000元（40×12＋12×20 )×242×100＝00000000元 ），機車按次計費每次20元，因遲延100天所減少之收益 為13萬8000元（20×69×100＝138000），合計1756萬200 0元。足見系爭游泳池及停車場因上訴人逾期完工所受「 金錢上」之損失高達2648萬8097元（0000000＋00000 000 ＝00000000）。況系爭游泳池及停車場之使用，與公共利 益有關，衡量違約金之金額是否相當，自應將違約情節對 公共利益造成之影響納入考量等語。按約定之違約金額過 高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定。 至於約定之違約金是否過高，經依一般客觀事實、社會經 濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時， 債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院79年台上 字第1915號判例意旨參照）。查系爭契約第17條（逾期之 懲罰性違約金）第1項約定，上訴人未依約定期限完工時 ，應按逾期之日數，每日給付按結算總價1/1000計算懲罰 性違約金，且上訴人逾期100日完工，被上訴人扣罰逾期 違約金3022萬5024元如前述。又參諸系爭契約第14條第1 項約定：「除契約另有約定外，全部工程應於民國95年12 月22日前竣工，各階段工作完成期限約定如下：一、應於 決標次日起150日內取得建造執照及報請建築主管機關核 准開工。二、應於決標次日起424日內取得使用執照」（ 見原審卷㈠第29頁反面），系爭工程並無分段進度之規劃 ，或分段完工使用或移交之約定，上訴人主張應依分段進 度計算逾期違約金云云，委無可採。又被上訴人抗辯系爭 游泳池於97年4月28日驗收後，於同年6月4日點交臺北市 政府工務局公園路燈管理處，該處於同年10月3日移轉臺 北市政府勞工局管理，該局於點交前，已先自同年9月4日 起公開招標，歷經4次流標後，始於98年1月4日決標，因 期間必須經歷移交財產之程序及公開招標之程序，花費相 當時日始營運，並非長期閒置荒廢乙情，有卷附監察院調 查意見可稽（見原審卷㈠第204頁），並非全然無據，故 要難以系爭游泳池於驗收後經過一段時間後始營運，即謂 被上訴人未有若能如期完工可得享受之利益，或無因逾期 遭受任何損害。再系爭游泳池與停車場為公營造物，可提 供人民游泳、舒壓之空間，並提升停車之便利性，且被上 訴人抗辯系爭游泳池規劃為「庇護工場」，肩負提供肢體 、聽視障或智能不足等身心障礙者重建職業工作能力訓練
並教育生活能力、融入社會生活的場所乙情，亦據提出新 聞稿、委託契約書（見建上更㈠卷㈠第90至101頁）為證 ，故不能僅因其向使用者收費，即謂其與一般私人營業無 異，與公共利益無關。另被上訴人前開所述系爭游泳池及 停車場之總營收乙節，並未扣除成本，或係按停車場全部 車位停滿之營收為計算，尚難遽以認定為其因上訴人逾期 完工所受實際損害。本院審酌上訴人主張其投標時將營業 稅及包商管理費及利潤合併計算於「稅什費」項下，並於 備註欄註明「約9.48％」，其中施工費2萬5264萬1050元 ，稅什費2395萬0189元，扣除營業稅5％(即1263萬2053元 )後，利潤為1131萬8136元，以契約總價2億9180萬元（不 含已給付之物調款）計算，利潤部分僅占契約總價約3.88 ％(00000000/000000000*％＝3.8787％)，提出被上訴人 所不爭執真正之詳細總表為證(見建上卷㈠第176頁)，而 被上訴人扣罰違約金3022萬5024元，占結算總價（包含已 付物調款1045萬0247元）10％(每日千分之1，100日即百 分之10)，被上訴人亦不爭執是將上訴人的利潤抵掉(見建 上卷㈠第218頁反面)；又參以系爭工程經兩造3次調解展 延工期共232日，上訴人仍逾期100日完工，及所逾期日數 占總工期656日(合約第14條工期424日＋3次調解展延共23 2日)之15.24％；再參以上訴人所提系爭游泳池自98年6月 20日營運起至同年9月共103日之營收計903萬5213元（見 建上更㈠卷㈠第73頁榮星游泳池營運報表），扣除該段期 間之支出計867萬1222元（見建上更㈠卷㈠第101頁榮星游 泳池營運報表），利潤為36萬3991元。所提系爭停車場自 97年5月22日營運起至同年8月29日共100日之營收計284萬 1746元（見建上更㈠卷㈠第68至71頁利潤中心詳細表）， 扣除該段期間之支出計175萬9158元（見建上更㈠卷㈠第1 33頁成本統計表、第142至174頁管理人員薪資及加班費等 資料），利潤為108萬2588元；再參以系爭游泳池及停車 場為公共工程建設，能否如期完工開放使用，與附近里民 權益攸關，逾期罰款約定在督促上訴人依期限完成驗收， 以免影響公共利益，造成民怨，因上訴人逾期完工影響被 上訴人延後開放使用之時程，附近里民對被上訴人執行能 力之不滿、負面評價，且被上訴人尚遭監察院調查（見原 審卷㈠第203至206頁監察院調查意見），對被上訴人之公 信力及聲譽所造成之損害等情狀，認以此客觀事實、社會 經濟狀況、當事人所受損害，及上訴人若能如期完工，被 上訴人可得享受之利益、與公共利益等一切情事，依系爭 契約約定逾期每日按結算總價1/1000計算之違約金3022萬
5024元尚屬過高，應予酌減至4分之1即755萬6256元（000 00000×1/4＝0000000）為適當。 ㈢、再按上訴人主張經法院酌減後應返還之金額，先依系爭契 約及民法第491條第1項規定，請求被上訴人返還並加計自 99年5月6日起算之法定遲延利息。若前開請求無理由，則 依不當得利之法律關係請求被上訴人應如數返還；被上訴 人則抗辯經法院酌減後應返還之金額，其遲延利息應自本 件判決確定翌日起算等語。按約定之違約金過高者，除出 於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依 約履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規 定，酌減至相當之數額。而經法院酌減至相當之數額而為 判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預 扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，原給付 之法律上原因已不存在，債務人自得依不當得法律關係請 求債權人返還，此項給付請求權，應認於法院判決確定時 ，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違 約金所生形成力之原意（最高法院102年度台上字第1330 號、103年度台上字第286號、104年度台上字第1171號判 決意旨參照）。查被上訴人依系爭契約第71條第1項約定 ，按結算金額1/1000計算上訴人遲延完工100日逾期違約 金3022萬5024元，並於工程款扣抵後，開立收據與上訴人 ，已如前述，果爾，被上訴人已將上開應給付上訴人之工 程款，移作上訴人交付之違約金，且該違約金係被上訴人 自工程款中扣除，非出於上訴人自由意思任意給付。則倘 是項違約金有過高情事，經法院酌減後，上訴人應依不當 得利法律關係請求被上訴人返還酌減後應返還之數額，無 從再依系爭契約及民法第491條第1項規定向被上訴人請求 給付工程款，是上訴人主張依系爭契約及民法第491條第1 項規定請求酌減後應返還之金額，即屬無據。至依不當得 利之法律關係請求返還酌減後應返還之金額，則屬有據。 本件經酌減後被上訴人得依約扣抵之違約金為755萬6256 元如前述，被上訴人逾此逕自應付上訴人之工程款中扣抵 3022萬5024元，就逾扣抵部分，自判決確定之日起，即失 法律上之依據，上訴人因此受有損害，揆諸前開說明，上 訴人依不當得利之法律關係請求返還2266萬8768元（0000 0000－0000000＝00000000），核屬有據。且上訴人此項 返還請求權，應俟本判決確定時發生，並於斯時屆清償期 ，被上訴人自本判決確定翌日起始負給付遲延之責任。準 此，上訴人請求被上訴人給付3022萬5024元之本息，應認 於其請求被上訴人給付2266萬8768元，及自本判決確定翌
日起至清償日止，按年息5％計算之利息範圍內，為有理 由。逾此部分之請求，為無理由。
六、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給 付2266萬8768元及自本件判決確定翌日起至清償日止之法定 遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則 無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，未及審酌， 而為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決關 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判 如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人勝訴部 分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第463條 、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
工程法庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉
法 官 曾部倫
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 杜依玹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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