臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第971號
上 訴 人 侯麗芳
訴 訟代理人 江信志律師
被 上訴人 森宇文教股份有限公司
兼法定代理人 王春敏
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月
24日臺灣臺北地方法院103年度訴字第3290號第一審判決提起上
訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊為形象溫和端正，潔身自愛之知名藝人 。被上訴人王春敏為被上訴人森宇文教股份有限公司（下稱 森宇公司）之法定代理人，利用伊良好形象之說服力及高知 名度，未經伊同意且不知情下，在森宇公司銷售陽宅住家風 水教學DVD（下稱系爭DVD）及書籍（下合稱系爭商品）之網 站（主網頁網址：http://www.syfsdvd.com/，下稱系爭網 站）上首頁明顯處設一欄位，欄位中有伊之照片，並標明「 侯麗芳代言」，點選後連結至YouTube，影音內容為伊之影 像，標示「侯麗芳代言推薦」，並輔以他人配音之廣告影音 檔案（下稱系爭影像檔），用以銷售系爭商品獲取利益，侵 害伊之肖像及姓名權，其情類似仿冒第三人之商標所獲取之 利益，應類推適用商標法第71條第1項規定，依系爭商品銷 售特價每套新台幣（下同）1880元之1500倍賠償伊財產上之 損害100萬元。又被上訴人不法侵害伊之肖像、姓名等人格 權，致伊受有精神上之痛苦，依民法第18條、第19條、第28 條、第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被上訴人 連帶賠償50萬元之非財產上之損害及法定遲延利息。二、被上訴人則以：森宇公司之股東蘇立民前設立立民視聽社， 販售立民地理風水教學錄影帶（下稱系爭影帶），民國84年 間委由訴外人飛豪傳播有限公司（下稱飛豪公司）負責人胡 清棋製作廣告，胡清棋找來上訴人代言拍攝廣告母帶（下稱 系爭母帶），並指定用於銷售系爭影帶，但無限制可使用系 爭母帶之人及期間。上訴人拍攝前已確認廣告內容，且系爭 母帶係以藍幕為背景拍攝，當知拍攝內容必經後製作業，上 訴人亦同意另覓他人配音。依蘇立民與飛豪公司之約定，系 爭母帶之著作財產權（下稱系爭著作財產權）歸屬蘇立民， 嗣蘇立民將系爭影帶著作財產權讓與森宇公司，森宇公司剪 輯系爭影帶中陽宅風水部分而製作系爭DVD，另以講義裝訂
成書籍贈送搭配行銷系爭DVD使用，而組成系爭商品，此與 系爭影帶銷售方式相同。系爭DVD推出販售前，已獲得胡清 棋之確認，系爭DVD全出自系爭影帶內容，並無更正或篡改 ，在上訴人與胡清棋接洽拍攝系爭母帶時，允諾廣告代言之 範圍，被上訴人始以系爭母帶製作系爭影像檔，置放於系爭 網站，系爭影像檔及系爭網站上標示上訴人姓名並使用上訴 人肖像，係在系爭母帶之授權範圍。又森宇公司自100年成 立後迄至104年間僅銷售6套系爭產品，上訴人請求賠償之金 額亦屬過高等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，其上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人150萬元 及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月19日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、上訴人主張王春敏為森宇公司之法定代理人，森宇公司銷售 系爭DVD，在系爭網站上首頁明顯處設一欄位，欄位中有上 訴人之照片，並標明「侯麗芳代言」，點選後連結至YouTub e，影音內容為上訴人之影像，標示「侯麗芳代言推薦」， 並輔以他人配音之系爭影像檔等情，業據其提出公司設立登 記資料、系爭影像檔光碟片（證物外放）、公證書、森宇文 教陽宅住家風水教學DVD網頁為證（見原審卷第8、13、55頁 ），且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人主張被上訴 人未經伊同意，利用其知名度及形像，銷售系爭產品，侵害 伊之肖像、姓名權等情，為被上訴人所否認，並以前開情詞 置辯。是本件應審酌者核為：森宇公司得否因讓與取得系爭 母帶及影帶之著作財產權？系爭影像檔關於上訴人代言及影 像內容是否為系爭母帶之一部分？被上訴人有無侵害上訴人 之肖像、姓名權？經查：
㈠關於森宇公司得否因讓與取得系爭母帶及影帶之著作財產權 部分：
1、按受聘人在出資人之企劃下完成之著作，除前條情形外， 以該受聘人為著作人。但契約約定以出資人為著作人者， 從其約定。依前項規定，以受聘人為著作人者，其著作財 產權依契約約定歸受聘人或出資人享有。未約定著作財產 權之歸屬者，其著作財產權歸受聘人享有。依前項規定著 作財產權歸受聘人享有者，出資人得利用該著作。為87年 1月21日修正前著作權法第 12條所明定。因之，僱用或出 資聘請他人完成著作之情形，均非不得以契約約定著作人 、著作權人及著作財產權之歸屬。
2、查蘇立民成立立民視聽社與飛豪公司於84年6月1日簽立合 約書（下稱系爭合約），約定系爭影帶由飛豪公司製作，
立民視聽社發行，製作費用為160萬元，由立民視聽社支 付，系爭影帶之傳播發行權及相關權益歸立民視聽社所有 ，有系爭合約足參（見本院卷第25頁）。又飛豪公司之負 責人即證人胡清棋證稱：系爭母帶係蘇立民委託飛豪公司 拍攝，因蘇立民覺得上訴人代言不錯，伊直接找上訴人談 ，並接洽上訴人為系爭影帶做代言，最後談好的費用是含 飛機票5萬元，拍攝前有以電話將代言內容，酬勞向上訴 人說明清楚，代言內容即系爭母帶勘驗之內容，上訴人答 應以此內容拍攝，20年前就拍攝完成系爭母帶，有跟上訴 人講拍攝完母帶後就在系爭影帶使用，但沒有談到授權多 久。當初蘇立民應該是以公司之名義委託，當時沒有講到 給誰使用，但是有說到就在系爭影帶使用等語（見原審卷 第71頁）。證人蘇立民證稱：立民視聽社係伊獨資設立， 原先要賣系爭影帶是要在電視播廣告，因伊外行，胡清棋 提議找個藝人上電視廣告，伊不認識上訴人，胡清棋說請 上訴人，伊問上訴人要多少錢，胡清棋說5萬元，伊就答 應了。胡清棋叫伊寫廣告稿，伊就寫廣告稿給胡清棋，系 爭母帶影片拍好後，伊發現上訴人講話太快，而且講的國 語也聽不太懂，伊要賣的對象主要是講閩南語的台灣人， 上訴人要胡清棋找人來做配音，都是委託胡清棋與上訴人 接洽等語（見原審卷第102頁）。自堪認系爭母帶係蘇立 民即立民視聽社委託飛豪公司拍攝，蘇立民即立民視聽社 為出資者，飛豪公司為受聘者，依上開規定，飛豪公司為 著作人，而系爭影帶廣告部分係根據系爭母帶所製成，蘇 立民與飛豪公司復約定系爭影帶之發行權及相關權益歸屬 於立民視聽社，其所謂相關權益解釋上自應包含著作財產 權。
3、蘇立民即立民視聽社於100年6月6日將系爭影帶之版權全 部讓與森宇公司，有卷附讓渡書足參（見原審卷第94頁） 。胡清棋復證稱：森宇公司在100年成立時，蘇立民或王 春敏打電話給伊，詢問系爭影帶內容沒有任何更正、竄改 的情況下，可不可以繼續使用上訴人拍攝之系爭母帶？伊 說當然可以，伊認知系爭產品與系爭影帶這是同一產品， 與上訴人當初答應拍攝廣告的系爭影帶內容都相同，不是 第二支或第三支影帶。伊拍攝系爭母帶時，跟上訴人只是 在電話中聯繫，伊有將拍攝內容文字稿（即影片的大綱內 容）傳真給上訴人確認，上訴人確認後才同意到高雄拍攝 。傳真給上訴人的文字稿內容如勘驗光碟之內容等語（見 原審卷第71頁反面至72頁）。另蘇立民證稱：森宇公司成 立後，有問胡清棋，上訴人代言的系爭母帶伊是否可以再
用，胡清棋說當初跟上訴人講的時候，上訴人說是針對系 爭影帶做代言，不是向誰代言，上訴人不是要幫蘇立民或 立民視聽社或胡清棋代言，他就是代言系爭影帶。胡清棋 說上訴人是以系爭影帶的內容為代言，只要是當時的內容 ，就可以廣告，如果新拍攝就不行，伊有問胡清棋要是剪 接呢？因為剪接以後會比較少，胡清棋說沒有關係，剪接 只是內容比較少而已，但還是以系爭影帶的內容變少而已 ，伊係拿給胡清棋剪接。伊當時賣完錄影帶，電視廣告之 後賠了很多錢，森宇公司在 100年成立，王春敏建議在網 路上賣，伊有上訴人之代言，讓渡書係伊簽的，因胡清棋 說上訴人是以系爭影帶做代言等語（見原審卷第 102頁反 面至103頁）。足認被上訴人抗辯蘇立民即立民視聽社將 自飛豪公司取得之系爭母帶及影帶之著作財產權讓與森宇 公司，且著作人飛豪公司亦同意森宇公司使用系爭母帶剪 接成系爭影像檔為可採。
4、上訴人雖主張飛豪公司為系爭母帶及影帶之著作人，伊未 與飛豪公司簽訂契約，飛豪公司亦未將系爭母帶之著作權 讓與或授權森宇公司，且就授權利用之地域、時間、內容 、利用方法或其他事項，均未約定，依著作權法第36、37 條之規定，應推定為飛豪公司未授權云云。惟按當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立 ，為民法第153條第1項所明定。上訴人同意以5萬元之報 酬代言系爭影帶，並拍攝系爭母帶，與飛豪公司縱未簽立 書面契約，亦不影響契約之成立。上訴人為系爭影帶代言 而拍攝系爭母帶，其姓名及肖像在代言範圍內，附合為系 爭影帶著作財產權之一部分，上訴人並非著作人，亦無著 作財產權，無權主張著作權法之相關權利。而系爭影帶之 著作財產權人蘇立民即立民視聽社業將系爭影帶權利讓與 森宇公司，並經由飛豪公司法定代理人胡清棋同意得使用 系爭母帶，且知被上訴人擬使用系爭母帶，已據胡清棋、 蘇立民證述在卷，不論是蘇立民或飛豪公司均認知森宇公 司欲於網路行銷系爭產品，並使用系爭母帶，並無未約定 之情形。應認被上訴人業因讓與取得系爭影帶及母帶之著 作財產權。
㈡關於系爭影像檔上訴人代言及影像內容是否為系爭母帶之一 部分之部分：
1、系爭母帶總長7分45秒，內容為：上訴人站立在藍幕背景 前、或手持盒裝錄影帶或空手，配合手勢演說台詞，以國 語發音講述：「立民地理風水錄影帶，耗費鉅資，以直升 機拍攝，配合立體模型，突破傳統教學、如臨現場，包括
推命神算，蘇立民理事長將地理風水秘訣公開，更透明化 ，讓您容易學，也容易懂，看了之後能夠到達職業水準， 使您的財運、事業、官運，一生處於不敗之地，再也不會 受到時下地理師所蒙騙、迷惑，一生受益無窮，請洽0000 00000」，上訴人並重覆上開演說數次等情，業據原審勘 驗在卷（見原審卷第70頁反面）。而系爭影像檔總長50秒 ，其內容為：第1至2秒出現以「侯麗芳代言推薦」為題之 系爭DVD排列畫面：第3至28秒為系爭母帶顯示之上訴人配 合手勢演說台詞之畫面，由第三人以國語配音，台詞內容 為：「陽宅住家教學風水DVD，唯一經過新聞局審查合格 ，全套影片在您人生事業是最佳輔助工具。陽宅住家室內 設計，如財位、貴人方位，用實際模型教學，如何佈置對 自己有利格局，借用大自然的靈動力，使人生財運、官運 能更加順遂，使大眾及初學者更能融會貫通」，上訴人站 立於如原審卷第44頁所示之證明書、大樓、住家內容格局 、圓環交通圖等畫面背景前，係系爭母帶藍幕後製效果。 ；第29秒以降為「本套DVD內容簡介」標題；第37至50秒 以「侯麗芳代言推薦」為標題，並以第1至2秒出現之系爭 DVD排列畫面為背景，陸續介紹該DVD涵蓋內容等情，亦據 原審勘驗無誤（見原審卷第80頁反面）。而系爭母帶除用 於系爭影像檔外，並無其他利用，上訴人亦僅於系爭網站 、系爭影像檔標明上訴人代言推薦之字樣等情，復為兩造 所不爭執（見原審卷第80頁），是被上訴人辯稱系爭影音 檔內容為系爭母帶之一部分，系爭DVD係系爭影帶之一部 分，在100年間重新命名為「陽宅住家風水教學DVD」，即 屬可採。
2、上訴人為系爭影帶代言，於拍攝系爭母帶時重覆演說之上 開台詞內容，就其姓名及肖像附合於系爭影帶中，已成為 系爭影帶所表彰著作物之ㄧ部分，並將供作銷售系爭影帶 之用，當有認知；又系爭影帶由蘇立民擔任編劇、胡清棋 擔任導演，出品公司為飛豪公司，申請人為立民視聽社， 於84年8月10日取得改制前行政院新聞局之錄影節目審查 合格證明，亦有證明書足參（見原審卷第44頁）。是系爭 影像檔擷取系爭母帶為內容，復供作行銷本屬系爭影帶一 部之系爭DVD之用，難認有何脫離系爭母帶原本拍攝目的 ，即未悖離上訴人同意拍攝系爭母帶時所得預期之系爭母 帶使用範圍。又依胡清棋前開證述可知，被上訴人擷取系 爭母帶製作系爭影像檔，已取得著作人飛豪公司及著作財 產權人蘇立民之同意，此一範圍當包括上訴人於拍攝系爭 母帶時所知已被系爭母帶涵蓋之上訴人姓名及肖像在內。
3、上訴人雖主張伊同意配合拍攝之商品僅限於系爭影帶，且 所同意之廣告台詞限於系爭母帶之範疇，並不包含系爭DV D及台詞之變更，系爭影音檔台詞與系爭母帶之台詞不同 ，不在其授權範圍云云。然胡清棋於原審證稱：其與上訴 人接洽為系爭影帶做代言，拍攝前有以電話將代言內容， 向上訴人說明清楚，並告知上訴人講拍攝完系爭母帶後就 在這個廣告的教學產品（即系爭影帶）使用，但沒有談到 授權多久。當初蘇立民應該是以公司之名義委託，當時沒 有講到給誰使用，但是有說到就在系爭影帶上使用，上訴 人有授權做後製的配音，是經上訴人同意才自行配音，國 台語皆有等語（見原審卷第71至72頁）。蘇立民亦於原審 證稱系爭母帶拍攝完成後發現上訴人講的話太快，而且講 的國語也聽不太懂，上訴人要胡清棋找人來做配音，都是 委託胡清棋與上訴人接洽等語（見原審卷第102頁）。可 知只要為系爭影帶教學內容之產品，應均在上訴人代言之 範圍，且另尋配音亦係經由上訴人同意，飛豪公司為系爭 母帶之著作人，依著作權法第28條規定，專有將其著作改 作成衍生著作之權利，飛豪公司復同意被上訴人使用系爭 母帶製作系爭影像檔，並同意森宇公司於系爭影像檔行銷 系爭產品，則森宇公司將系爭母帶部分台詞改編為系爭影 像檔之台詞，縱台詞與系爭母帶不同，亦難認已逾上訴人 代言授權之範圍，堪信系爭影像檔為上訴人代言及影像內 容之一部分，且未逾上訴人代言或飛豪公司授權範圍，於 法尚無不合，上訴人前開主張，亦屬無據。
㈢關於被上訴人有無侵害上訴人之肖像、姓名權部分： 1、按人格權被侵害者，以法律有特別規定為限，得請求損害 賠償或慰撫金。姓名權被侵害者，得請求法院除去其侵害 ，並得請求損害賠償。因故意或過失，不法侵害他人之權 利，負損害賠償責任。不法侵害他人之其他人格法益而情 節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當 之金額。民法第18條第2項、第19條、第184條第1項前段 、第195條第1項分別定有明文。又民法第184條第1項前段 規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他 人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為 與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠 償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。 2、系爭影像檔為系爭影帶及母帶內容之一部分，系爭產品復 為上訴人代言之系爭影帶之教學範圍，森宇公司亦因讓與 而取得系爭影帶之著作財產權，已如前述，則被上訴人取 得原著作人飛豪公司之同意，改編系爭影帶之台詞，並由
飛豪公司剪接製成系爭影像檔，並未逾上訴人同意代言或 飛豪公司之授權範圍，森宇公司在系爭網站及系爭影像檔 使用上訴人之姓名及肖像，用以行銷系爭產品，係有權使 用，上訴人主張被上訴人此部分侵害其姓名及肖像權，即 屬無據。又依上訴人提出之網頁資料，其上產品係標明「 陽宅住家風水DVD」，僅一內文記載「含一本書籍」（見 原審卷第13頁），再參酌上訴人提出經公證連結之網頁（ 見原審卷第64頁），其上則未見標示產品文字，而網站連 結部分內文代言亦係強調系爭DVD，堪認被上訴人抗辯書 籍部分係講義贈送搭配系爭DVD出售等語，非不足採，亦 難認被上訴人使用系爭影像檔有逾上訴人代言或飛豪公司 授權之範圍。至於上訴人另主張被上訴人提出原審卷第45 頁森宇公司網站頁面所使用之上訴人圖像（下稱系爭圖像 ），與上訴人在系爭母帶之穿著衣飾完全不同，並非上訴 人授權使用之圖像，侵害其肖像權部分，為被上訴人所否 認，辯稱：森宇公司100年設立時，尚未製作上訴人代言 網頁，向飛豪公司索取84年上訴人南下拍攝代言廣告時， 上訴人拍攝或贈與給飛豪公司，因被上訴人自製網頁給予 網路公司做為樣板參考，此張網頁與上訴人相片從未向外 公開作為上訴人代言系爭產品使用，被上訴人於103年3月 22日與上訴人律師聯絡以後撤掉上訴人代言森宇公司網頁 ，無法再擷圖網頁圖像，所以使用100年間被上訴人自製 網頁樣板作為答辯附件8，此網頁只作為法庭證據使用和 上訴人代言系爭產品無關，確實網頁所代言系爭產品，上 訴人肖像是母帶畫面，上訴人起訴狀所擷圖網頁畫面與母 帶畫面亦同等語（見原審卷第67頁）。倘系爭圖像已對外 公開並上網，上訴人即可自系爭網站擷取圖像並保全，然 觀諸上訴人提出其經公證連結之網頁（見原審卷第64頁） 並無使用系爭圖像，而上訴人復不能提出系爭圖像使用於 系爭網站之證明，自堪認被上訴人上開抗辯屬實，故主張 被上訴人使用系爭圖像行銷系爭產品，侵害其肖像權，亦 屬無據。
五、綜據上述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連 帶給付財產上及非財產上之損害150萬元及法定遲延利息， 即無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 魏汝萍
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