臺灣高等法院民事判決 104年度上易字第812號
上 訴 人 修心宮
法定代理人 黃國相
訴訟代理人 張仁興律師
被 上訴人 鍾蓮台
鍾瑞爐
鍾瑞昌
鍾秀珠
許鳳娥
鍾新灶
鍾玉鈿
鍾雲浩
鍾雲滔
鍾雲琪
鍾光燊
鍾光裕
鍾光烈
鍾永廷
上 十四 人
訴訟代理人 彭紹瑾律師
上列當事人間通行權等事件，上訴人對於中華民國104年5月28日
臺灣新竹地方法院103年度訴字第569號第一審判決提起上訴，本
院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同， 民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法 律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在 法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以 確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判 例意旨參照）。上訴人主張其對被上訴人所有坐落新竹縣芎 林鎮○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭21地號土地） 有通行權存在，為被上訴人所否認，上訴人就被上訴人所有 系爭21地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態， 而此不明確之狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，上 訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益， 合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人為系爭21地號土地之共有人，上訴人 則為坐落毗鄰之新竹縣芎林鎮○○○段○○○段0000地號土 地（下稱系爭65-3地號土地）之廟殿，因被上訴人前曾同意 上訴人於系爭65-3地號土地興建建物，並使用系爭21地號土 地部分作為對外連接通行之道路，上訴人遂於71年間，向信 眾募資興建「修心宮」寺廟，並舖設柏油道路，現系爭廟殿 已成為地方信眾及遊覽觀光之重要景點。惟於系爭廟殿興建 完成後，系爭21、65-3地號土地部分所有權人竟以上訴人無 權占有系爭21、65-3地號土地，起訴請求上訴人拆屋還地、 回復原狀等，兩造為此纏訟多年，嗣被上訴人鍾蓮台、鍾雲 琪與上訴人於原法院99年度訴字第399 號回復原狀等事件成 立訴訟上和解，就通行權之行使，約定「修心宮之信徒得以 步行方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛方式通行」， 並記明於和解筆錄。惟至103年1月14日，系爭21地號土地部 分共有人又雇用挖土機具，在系爭廟殿正前方堆砌大量廢土 、巨石，該等廢棄物之高度並已將廟殿香爐完全遮掩，令上 訴人之信徒無法通過，上訴人亦無從對系爭21地號土地行使 通行權。茲上訴人坐落之系爭65-3地號土地，對外並無適宜 之聯絡道路，被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪復就系爭21地號土地 同意上訴人之信徒得以步行方式通行使用，爰依民法第787 條、第788條、第789條、第184條、第185條規定，請求確認 上訴人就被上訴人所有系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲 案）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（面積：20平方公尺、51平方公尺 、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系爭21地號土地 如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復至與柏油道路 等高之原狀等語。
〔原審就先位之訴判決確認上訴人就被上訴人所有系爭21地 號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方 公尺）有通行權存在（不得舖設木板道），而駁回上訴人其 餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至上訴 人請求超逾上開部分，業據上訴人減縮上訴聲明，及被上訴 人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，均非本院審理範圍〕 。
並於本院聲明：
㈠原判決先位不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭21地號土 地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平 方公尺、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系爭21 地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復至 與柏油道路等高之原狀。
三、被上訴人則以：系爭65-3地號土地地目為林，系爭21地號土 地地目為田，使用分區均為山坡地保育區，不得建築建物或 工作物，亦不得開設道路，僅得供作農林使用，上訴人使用 系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積 20平方公尺）通行，已可解決其通行問題，亦符合民法第78 7 條損害最少之處所及方法，上訴人請求再確認如原判決附 圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方 公尺）有通行權，並請求被上訴人將該Ｂ、Ｃ部分回復至與 柏油道路等高之原狀，對被上訴人就系爭21地號土地之所有 權、處分權、使用權等侵害過大，自不應准許。至被上訴人 鍾蓮台、鍾雲琪固曾與上訴人成立訴訟上和解，同意上訴人 之信徒通行系爭21地號土地，惟其二人當時並未取得其他共 有人之同意，且僅基於道義同意上訴人依原判決附圖1 （甲 案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行於系爭21地號土 地（不得鋪設木板道），被上訴人不同意上訴人再使用系爭 21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積 ：51平方公尺、61平方公尺）通行，上訴人請求確認其就該 Ｂ、Ｃ部分有通行權，被上訴人並應將之回復至與柏油道路 等高之原狀，自無理由等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人為系爭21地號土地之共有人，上訴人之 廟殿坐落於系爭21、65-3地號土地如原判決附圖1 所示斜線 部分，被上訴人鍾蓮台、鍾新灶前以上訴人原法定代理人為 被告起訴請求拆屋還地等，經本院91年度上易字第110 號判 決為被上訴人鍾蓮台、鍾新灶敗訴之判決，而被上訴人鍾蓮 台、鍾雲琪以上訴人法定代理人黃國相為被告起訴請求回復 原狀等，經原法院99年度訴字第399 號受理，被上訴人鍾蓮 台、鍾雲琪與上訴人、上訴人法定代理人黃國相成立訴訟上 和解，同意上訴人之信徒得以步行方式通行使用系爭21地號 土地，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、複丈成果圖、和 解筆錄在卷可按（原審卷一第7-8頁、第94頁、第9 頁背面- 第10頁），上訴人此部分主張，堪信為真。
五、又上訴人主張其所在之系爭65-3地號土地，對外並無適宜之 聯絡道路，其除以系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案） 所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行外，亦有利用其上Ｂ 、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）通行之必要， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人得否依民法第787 條規定主張其得通行系爭21地號土 地？
⒈按民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第83
3 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權 人或典權人間及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外 本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於 所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意 不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用 之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用 借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」 之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院79年度第2 次 民事庭會議㈡決議參照）。又98年1 月23日修正公布、98年 7月23日施行之民法物權編亦依此意旨增訂民法第800 條之1 ，明定民法第774條至第800條規定，於地上權人、農育權人 、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其 他工作為利用人準用之，觀諸民法第800條之1規定亦明。上 訴人主張其於系爭65-3地號土地興建系爭廟殿，業經該土地 共有人全體同意，被上訴人鍾蓮台、鍾新灶前以上訴人原法 定代理人黃欽鳳為被告起訴請求拆屋還地等，本院91年度上 易字第110號判決業以：「其中系爭65-3地號土地係88年8月 3日分割自同地段65地號土地，65地號土地於71 年間，曾由 當時共有人全體，將65地號土地中300 平方公尺無償借予上 訴人使用，上訴人即憑以向新竹縣政府申請核發65地號土地 面積300平方公尺之水土保持證明，並在該300平方公尺上興 建如原判決附圖所示Ｃ部分面積282 平方公尺之修心宮廟宇 ，有系爭65地號全體公同共有人立具之土地使用同意書附卷 為憑」為由，認定兩造間就系爭65-3地號土地有無償使用借 貸之法律關係存在，已據本院調閱原法院89 年度訴字第685 號、本院91 年度上易字第110號拆屋還地事件案卷查明屬實 ，並有上訴人所提之本院91 年度上易字第110號判決在卷可 憑（原審卷二第30頁），足見上訴人為系爭65-3地號土地之 使用權人，揆諸前揭說明，民法第787 條規定於本件亦準用 之。
⒉又系爭廟殿坐落於系爭65-3地號土地，沿山坡地而建，其廟 殿前方兩側周圍均為系爭21地號土地，廟殿後方山坡地為新 竹縣芎林鎮○○○段○○○段00地號土地，系爭21地號土地 上現有雜草、土牆，且遍佈泥土，系爭廟殿無法與附近道路 直接相通，已據上訴人提出地籍圖謄本、現場照片為證（原 審卷一第9 頁、第11-13 頁），並經原審勘驗現場，製有勘 驗筆錄在卷可稽（原審卷一第90-91 頁），堪認系爭65-3地 號土地非經由其周圍地即系爭21地號土地，即與公路無適宜 之聯絡，而難為通常之使用，上訴人主張其得依民法第787 條規定通行系爭21地號土地，應為可採。
㈡上訴人應如何通行系爭21地號土地，方屬損害最少之處所及 方法？
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，固得 通行周圍地以至公路，惟有通行權人，應於通行必要之範圍 內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條 第2 項規定甚明，蓋鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目 的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於 必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。上訴人 所在之系爭65-3地號土地地目為林，系爭21地號土地地目為 田，其使用分區均為山坡地保育區，有土地登記謄本在卷可 憑（原審卷一第7-8 頁，原法院89年度訴字第685 號卷第33 頁）。而系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部 分（面積：20平方公尺），為上訴人之信徒目前通往系爭廟 殿之通道，復據原審勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（原 審卷一第90-91 頁）。本院審酌如原判決附圖1 （甲案）所 示Ａ部分，為上訴人之信徒目前通往系爭廟殿之通道，兩造 不爭執該通道之寬度約為0.7公尺（本院卷第122頁），則其 距離對外道路約為28.57 公尺（20÷0.7＝28.57，小數點第 三位以下四捨五入），以老年人步行速度約每小時3.2 公里 至3.9公里計算，自系爭廟殿步行至對外道路所需時間不逾1 分鐘，經原審勘驗現場結果，復認定該山坡地幅度非屬陡峭 （原審判決第10頁），此外，上訴人與被上訴人被上訴人鍾 蓮台、鍾雲琪於原法院99 年度訴字第399號回復原狀等事件 成立訴訟上和解時，亦合意「修心宮之信徒得以步行的方式 通行系爭21地號土地，但不得以車輛的方式通行」（原審卷 一第10頁），自原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分通行至對 外道路，又合於系爭21地號土地現況等情，因認上訴人之信 徒利用系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ａ部分 （面積：20平方公尺）以步行方式通行至對外道路，已足以 解決上訴人之通行問題，亦屬對被上訴人損害最少之處所及 方法。
⒉上訴人雖主張系爭廟殿供眾多信徒參拜禮佛，僅以20平方公 尺之羊腸小徑曲折通行，復不得舖設木板，對於眾多信徒將 造成通行上之危險，應認上訴人之信徒除得自原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行外，亦得通 行其上Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）等語 。惟承前所述，鄰地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇 其周圍地損害最少之處所及方法為之，系爭21、65-3地號土 地之使用分區，均為山坡地保育區，原應供農林使用，上訴 人於系爭65-3地號土地興建廟殿，茍能使其信徒通行至系爭
廟殿即屬適當，不宜過度擴張其範圍，使被上訴人無從依原 使用分區為使用，上訴人主張除原判決附圖1 （甲案）所示 Ａ部分外，其亦得通行Ｂ、Ｃ部分，倘准其所請，將使系爭 廟殿正門口周遭土地全數供上訴人通行（原審卷一第94頁） ，此顯非通行之必要範圍，對被上訴人就系爭21地號土地之 所有權侵害甚鉅，自非屬對被上訴人損害最少之處所及方法 。又上訴人之信徒僅得以步行方式通行系爭21地號土地如原 判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分，該山坡地幅度非屬陡峭， 步行時間不逾1 分鐘，已如前述，縱未舖設木板道，亦不妨 礙一般人之通行，併予敘明。
㈢上訴人得否請求被上訴人將系爭21 地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺 ）回復至與柏油道路等高之原狀？
上訴人僅得自系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示 Ａ部分（面積：20平方公尺）以步行方式通行至對外道路， 其對系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部 分（面積：51平方公尺、61平方公尺）並無通行權，業詳前 述，則上訴人以行使通行權為由，依民法第787條、第788條 、第789條、第184條、第185條規定，請求被上訴人將上開B 、C 部分之土地回復至與柏油道路等高之原狀，即非有據， 不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條、第789 條、第 184條、第185條規定，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭 21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積 ：51平方公尺、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系 爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復 至與柏油道路等高之原狀，為無理由，不應准許。原審就此 為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 李家敏