損害賠償
臺灣高等法院(民事),上易字,104年度,1139號
TPHV,104,上易,1139,20160119,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上易字第1139號
上　訴　人　金鑽保全股份有限公司
法定代理人　魏明建
訴訟代理人　陳永宗
被　上訴人　李紋佩
上列上訴人因與被上訴人李紋佩間損害賠償等事件，對於中華民
國104年8月20日臺灣桃園地方法院103年度訴字第236號第一審判
決提起上訴 ，並為訴之追加，本院於104年12月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面:
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款規定自明 。所謂「請求之基 礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程 度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以 利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理 ，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字 第2號 、91年度台簡抗字第33號、95年度台上字第1573號裁 判意旨參照）。上訴人在原審與被上訴人成立招攬保全業務 契約，被上訴人受僱於伊，卻侵占依職務所代收之自由市社 區公共基金，致伊受有損害，乃依民法第184條第1項前段、 第195條第1項等規定，請求被上訴人賠償；嗣上訴本院後本 於同一基礎事實，追加民法第227條為依據， 請求被上訴人 負不完全給付之損害賠償責任（本院卷第30頁反面），核其 追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事 實同一，依首揭規定及說明，被上訴人雖不同意上訴人之追 加（見本院卷第71頁），仍應予准許，合先敘明。貳、事實方面
一、上訴人主張：被上訴人及其配偶陳松根 （下合稱陳松根等2 人），與伊成立承攬關係 ，為伊招攬業務，並自民國99年8 月起經伊派駐「自由市社區」，負責收款、存款等各項行政 工作 。詎陳松根等2人明知所代為收取之「自由市社區」公 共基金不能挪作私用，竟基於共同意圖為自己不法所有之侵 占犯意，自99年9月至100年12月間，接續侵占所收取之「自



由市社區」公共基金共新臺幣（下同）108萬9,741元，伊因 此受有商譽損害20萬元 。另陳松根等2人原應於收取「羅丹 生活家社區」、「永安香榭社區」、「香堤花園香楓社區」 、「摩登新貴社區」、「龍鳳經國大樓」所交付已含稅之服 務費後，繳納稅金共8萬2,850元，卻未繳納，致伊受有代繳 稅金之損害。 為此，依民法第184條第1項前段、第195條第 1項之侵權行為、第227條之不完全給付等規定，請求損害賠 償等語。
二、被上訴人則以：上訴人與陳松根簽立業務契約後，桃園區人 員調動分配全由陳松根負責，伊未參與任何社區總幹事、業 務，亦從未向上訴人支領薪資，非上訴人之受僱人或承攬人 ，且無侵權行為事實，上訴人不得依侵權行為、承攬等法律 關係向伊請求損害賠償等語置辯。
三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠被上訴人應給付伊137萬2,5 91元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審為上 訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴並為訴之追加，上訴 及追加聲明為：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付伊137萬 2,591元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之 訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項（見原審一卷第332頁）：（一）被上訴人與陳松根為夫妻關係。
（二）陳松根 自99年8月起受僱於上訴人並派駐「自由市社區」 ，負責收款、存款等各項行政工作。
（三）陳松根明知所收取之自由市社區公共基金不能挪作私用， 竟意圖為自己不法之所有基於侵占犯意，自99年9月至100 年12月間，接續侵占所收取之自由市社區公共基金合計10 8萬9,741元，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）檢察 署 （下稱桃園地檢署）檢察官以101年度偵緝字第1561號 起訴書提起公訴（下稱系爭侵占刑事案件起訴書），經桃 園地院於102年12月31日以102年度審易字第916號 判處有 期徒刑1年，本院於103年6月4日以103年度上易字第811號 判決上訴駁回而確定（以下分別稱系爭侵占刑事案件一審 、二審判決）（見原審一卷第35至38、309至312頁之系爭 侵占刑事案件起訴書、一審判決、二審判決）。（四）上訴人繳納「羅丹生活家社區」、「永安香榭社區」、「 香堤花園香楓社區」、「摩登新貴社區」、「龍鳳經國大 樓」支出稅金8萬2,850元。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由 ：上訴人主張陳松根等2



人夫妻 ，同為伊招攬業務，並自99年8月起經伊派駐「自由 市社區」，負責收款、存款等各項行政工作，自99年9月至1 00年12月間，接續侵占所收取之「自由市社區」公共基金共 108萬9,741元，且未繳納「羅丹生活家社區」、「永安香榭 社區」、「香堤花園香楓社區」、「摩登新貴社區」、「龍 鳳經國大樓」稅金共8萬2,850元，伊並因而另受有商譽損害 20萬元等損害，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項 、第227條等規定，請求損害賠償等語，為 被上訴人所否認 ，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：（一）上訴人得否 依民法第227條之不完全給付法律關係，向 被上訴人請求賠 償？得請求賠償金額若干？（二）被上訴人是否與陳松根自 99年9月至100年12月間，共同意圖為自己不法所有基於侵占 之犯意，接續侵占所收取之「自由市社區」公共基金合計1, 08萬9,741元？（三）如是， 上訴人得否依民法第184條第1 項前段請求給付所繳納之稅金8萬2,850元？（四）如是，上 訴人得否依民法第184條第1項前段、第195條第1項請求給付 商譽損害20萬元？茲分別論述如下：
（一）兩造間未成立承攬契約 ，上訴人不得依民法第227條不完 全給付法律關係，向被上訴人請求損害賠償。
１、上訴人於原審主張被上訴人為伊所僱佣，於賠償「自由市 社區」管理委員會108萬9,741元後 ，依民法第188條對受 僱人即被上訴人請求賠償（見原審一卷第6、7頁），嗣於 本院改主張兩造間為承攬關係 ，並追加依民法第227條不 完全給付規定請求賠償（見本院卷第30頁反面），爰就兩 造間未存有僱佣關係部分不再贅述，合先敘明。 ２、按承攬為定作人與承攬人間之契約，須定作人與承攬人雙 方互相意思表示一致，始能成立（民法第153條第1項參照 ）；另按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責 ，民事訴訟法第277條定有明文。又請求履行債務 之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應 先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其 為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為 舉證責任分擔之原則 （最高法院43年台上字第377號民事 判例參照）。是以，上訴人主張兩造合意成立承攬契約乙 情，為被上訴人所否認，上訴人自應就此事實負舉證之責 。
３、經查:
⑴、上訴人提出98年5月18日簽訂之 「金鑽保全股份有限公司 承諾書」，其上固有約定處理桃園、新竹、苗栗地區之保 全、公寓大廈、物業等管理工作（下稱系爭承攬契約，見



原法院一卷第62頁），惟其上當事人並非被上訴人而係陳 松根，自難僅憑被上訴人之配偶陳松根與上訴人簽訂有系 爭承攬契約，即推論兩造間就成立系爭承攬契約有互相意 思表示一致情事，況果被上訴人欲與上訴人成立系爭承攬 契約，要無不可逕與之簽訂之理，上訴人主張雖係與陳松 根簽訂承攬契約，惟實際運作的是被上訴人，故兩造間存 有系爭承攬契約云云，已難採信。
⑵、再者，上訴人因陳松根侵占「自由市社區」之款項後，於 101年2月16日致函陳松根（未包含被上訴人）終止系爭承 攬契約，有被上訴人提出上開存證信函在卷可稽（見原審 一卷第92頁），果兩造間有成立系爭承攬契約，上訴人終 止系爭承攬契約之存證信函豈有不通知被上訴人之理，參 之上訴人亦陳稱該存證信函係因陳松根承攬伊之保全業務 ，因發生陳松根侵占事件後，伊自有必要發出該存證信函 等語在卷（見原審一卷第174頁)，且上訴人所提出陳松根 在另案請求損害賠償事件中之答辯狀中乃陳稱，其（非與 被上訴人共同）與上訴人間簽訂有系爭承攬契約等語明確 ，則有該答辯狀在卷足憑(見原審一卷第184頁反面），足 認被上訴人辯稱未與上訴人成立系爭承攬契約，洵屬有據 。
⑶、被上訴人固陳稱有用其存摺匯款、卡片轉出、跨行轉出、 銀行匯款 、無摺存入、ATM轉帳等方式將款項轉予上訴人 ，並製作「自由市社區」財務報表、寄保勞健保保險費、 購買保全制服、支付保全薪資等情事（見原審一卷第57、 58頁），並有被上訴人提出之存摺內頁、匯款單、員工薪 資單、請款單在卷可考（影本見原審一卷第73至84、86頁 )，並核與上訴人所提之「自由市社區」99年8月財務報表 (見原審一卷第186頁）在卷相符。惟陳松根與上訴人間簽 訂有系爭承攬契約書，由陳松根為上訴人招攬保全業務， 陳松根並因而招攬「自由市社區」與上訴人簽立99年8月1 日起至100年7月31日止、100年8月1日 起至101年7月31日 止之「自由市公寓大廈保全管理服務契約書」（下稱系爭 自由市社區保全契約，見原審一卷第9至26頁)，由陳松根 代收住戶管理費應開立收據、製作住戶名冊、住戶追繳管 理費名冊等事項，而被上訴人與陳松根既為夫妻，衡諸一 般常情，夫妻間於生活上經常互為支持與協助處理事務， 自難以被上訴人協助陳松根處理收款、匯款及製作報表等 事務，即遽謂兩造間就系爭承攬契約有互為意思表示一致 之情事。
⑷、上訴人提出之被上訴人所填新進人員履歷表（見原審一卷



第192頁），主張與被上訴人間有僱傭承攬關係 （見原審 一卷第190頁）云云 ，惟觀之該履歷表乃是上訴人公司之 新進人員履歷表，亦無從據為兩造間就系爭承攬契約有互 為意思表示一致之情事。至上訴人另提之被上訴人頭銜為 「金鑽管理顧問有限公司」、「金鑽保全股份有限公司」 「總幹事」名片（見原審一卷第214頁） ，縱使確為被上 訴人所印製，然社會上印製名片本無任何限制，或資格查 驗要求，任何人均能隨意印製名片上之頭銜，實難僅憑被 上訴人名片上所印製之「總幹事」，遽認兩造間就系爭承 攬契約有互為意思表示一致之情事。再者，被上訴人與陳 松根於101年1月20日簽立之承諾書（下稱系爭承諾書）， 立據人固為被上訴人與陳松根，且載明其二人承諾「於10 1年2月起，每月還20萬元至清償自由市公共基金差額」等 語在卷，有系爭承諾書在卷可考（見原審一卷第28頁）， 亦僅能證明被上訴人於陳松根侵占「自由市社區」公共基 金後，與陳松根共同出面處理陳松根還款事宜，未能據為 論斷兩造間有於98年5月18日成立系爭承攬契約 。上訴人 迄未能提出相關證據資料以供調查證兩造間有何成立系爭 承攬契約意思表示一致之情事，上訴人空口主張系爭承攬 契約書是陳松根名字，但實際是被上訴人運作，主張與被 上訴人間成立承攬契約云云，自無可採。
４、兩造間既無成爭承攬契約 ，上訴人自不得依民法第227條 之不完全給付法律關係，向被上訴人請求賠償。（二）上訴人不得依民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人 賠償其所代為墊還之「自由市社區」公共基金共108萬9,7 41元。
１、查陳松根明知所收取之「自由市社區」公共基金不能挪作 私用，竟意圖為自己不法之所有而基於侵占之犯意，自99 年9月100年12月間，接續侵占所收取之自由市社區公共基 金合計108萬9,741元 ，經判處有期徒刑1年確定一節，為 兩造所不爭執（見不爭執事項（三）），且有系爭刑事案 件起訴書、一審判決、二審判決在卷可參（見原審一卷第 35至38、309至312頁），自堪信為真實。上訴人主張被上 訴人與陳松根共同侵占上開「自由市社區」 公共基金108 萬9,741元，請求 被上訴人為損害賠償云云，上訴人自應 就被上訴人有此侵權行為之事實，負舉證責任（民事訴訟 法第277條參照）。
２、上訴人固據提系爭自由市社區保全契約書 、陳松根於101 年1月17日簽發票面金額為124萬3,605元之本票 、被上訴 人與陳松根於101年1月20日所出具之系爭承諾書、上訴人



法定代理人簽立之切結書、「自由市社區」財務委員陳建 成101年1月20日、101年2月12日簽立收到上訴人法定代理 人交付款項收據（見原審一卷第9至31頁） 、「自由市社 區」99年8月財務報表、 被上訴人填寫之新進人員履歷表 、被上訴人頭銜為總幹事之名片、桃園縣群眾服務協會勞 資爭議調解紀錄 （見原審一卷第186、192、214、96頁） 為證，惟系爭自由社區保全契約 （見原審一卷第9至26頁 ）係陳松根為上訴人招攬所訂立之契約，「自由市社區」 99年8月財務報表（見原審一卷第186頁），僅說明被上訴 人有協助陳松根處理保全事務而製作文書報表之情形，至 被上訴人填寫之新進人員履歷表、被上訴人頭銜為總幹事 之名片，則與被上訴人是否為侵占行為無涉，系爭承諾書 固可認被上訴人於陳松根侵占「自由市社區」公共基金後 ，與陳松根共同出面處理陳松根還款事宜，惟仍不足以推 論被上訴人與陳松根有何共同侵占自由市社區公共基金之 行為，均詳如上（一）、３、⑶、⑷項所述。再，桃園縣 群眾服務協會勞資爭議調解紀錄之結果，載明「誤認事業 單位為金鑽保全公司，勞方實為受僱於李紋佩小姐個人， 經勞資雙方確認無誤」等語，固足認被上訴人確有為陳松 根處理陳松根所承攬之保全相關業務，惟尚未能證明被上 訴人有何與陳松根共同侵占「自由市社區」公共基金款項 一事。至陳松根於101年1月17日簽發票面金額為124萬3,6 05元之本票、上訴人法定代理人簽立之切結書、「自由市 社區」財務委員陳建成101年1月20日、101年2月12日簽立 上訴人法定代理人交付款項之收據，僅能證明陳松根確侵 占「自由市社區」公共基金之侵權行為，上訴人因而有交 付款項予「自由市社區」之財務委員陳建成等情。均未能 據為證明被上訴人有侵占或與陳松根共同侵占「自由市社 區」公共基金之行為。
３、又，證人即「自由市社區」財務委員陳建成，於101年6月 8日檢察官訊問時，固證稱：「被告夫妻二人 （以下逕稱 陳松根等2人） 在我居住的自由市社區負責收管理費、公 用水電費、修繕、行政事務的支出管理…陳松根當總幹事 ，李紋佩會協助陳松根一起做事」 、「我於100年12月中 因為被 陳松根等2人遲遲不將公共基金的存摺拿出檢查， 所以這次強硬要求他們一定要拿出來，經我檢查後，發現 存摺內實際餘額只剩4千多元，和陳松根等2人每個月製作 的財務報表餘額不符 ，所以我就問陳松根等2人，他們均 承認因做生意失敗，有挪用公共基金」 、「陳松根等2人 都知情，每月財務報表也都有經手」、「（李紋佩知情程



度？）他都知情，每個月財報也都有經手，只是事後都不 到場處理，而由陳松根代表」等語 （見桃園地檢署101年 度他字第1387號卷第102、103頁）。惟陳建成嗣於102年3 月27日檢察官訊問時，嗣證稱：「（你為何覺得李紋佩對 於陳松根侵占管委會金額知情？）管委會收據上面都會寫 錢是誰收的，李紋佩有在上面簽名蓋章過」等語（見桃園 地檢署101年度偵緝字第1562號卷第46頁反面）；嗣於102 年6月5日檢察官訊問時，再證稱：「李紋佩從頭到尾都沒 承認，他與陳松根共同侵占這筆錢，她都將責任推給陳松 根」等語（見桃園地檢署102年度偵續字第186號卷第43頁 ）；嗣於104年6月16日在桃園地院103年度易字第799號刑 事案件程序，則證稱：「我不清楚被告（以下逕稱被上訴 人）的工作內容」、「我有在收管理費的本子上看到被上 訴人的簽名，但是伊沒有親眼看到被上訴人收下管理費的 動作」、「（是否看過被上訴人這張總幹事李紋佩的名片 嗎？）沒有」、「（知道社區款項被侵占之後，社區除了 跟陳松根處理接洽外，還有跟其他人接洽嗎？）還有叫金 鑽公司一起來協商，都是陳松根在跟我們協商，被上訴人 有在場，但是沒有講什麼話」、「（協商時）只有陳松根 說款項是他拿去跟朋友投資，然後被虧錢」、「（社區的 所有業務)我是跟陳松根接洽」等語（見桃園地院103年度 易字第799號卷第37頁)。則陳建成前於檢察官訊問時，固 證稱被上訴人知情， 且陳松根2人均承認有挪用公共基金 ，惟嗣則證稱均係與陳松根協商，僅陳松根承認侵占，被 上訴人在場，但未說什麼，前後所述不一，已難據為推認 被上訴人有何侵占或與陳松根共同侵占「自由市社區」公 共基金之侵權行為。
４、上訴人固提出與被上訴人間之錄音光碟及譯文為證，惟觀 之上訴人所提出之譯文乃為被上訴人陳稱「我「龍鳳」會 接最主要是「摩登」那邊的人我要把他移過來，不然「龍 鳳」我也不想接，我不想讓員工失業」、「所有動作都來 「自由市」要結清，現在走的這樣子不是我願意，半年前 我就預期會發生這種狀況，對啊，真的發生了」、「我這 邊的問題真的不是大問題…我只要錢補進去就好了」等語 （見本院卷第43至45頁），僅得證明被上訴人確有上開陳 述，上開錄音光碟既無被上訴人陳稱有侵占或與陳松根共 同侵占「自由市社區」公共基金之陳述，自無從據為推論 認定被上訴人有何侵占或與陳松根共同侵占「自由市社區 」公共基金一事。
５、至上訴人法定代理人魏明建於104年3月24日，在桃園地院



103年度易字第799號刑事案件程序中，雖證述：「被告（ 即被上訴人）與陳松根都有承認挪用款項投資」等語（見 桃園地院103年度易字第799號卷第5頁)。惟魏明建乃為上 訴人之法定代理人，其因陳松根侵占「自由市社區」公共 基金後開立支票予「自由市社區」之財務委員陳建成（見 原審一卷第31頁），且上訴人因陳松根上開侵占行為與陳 松根達成和解，陳松根同意給付120萬元本息， 惟迄未履 行和解一節，亦據被上訴人陳明在卷（見本院卷第32頁） ，魏明建身為上訴人之法定代理人與上訴人利益一致而與 被上訴人間顯存龐大之利益衡突至明，自難僅憑上訴人法 定代理款魏明建之證言，據為認定被上訴人有何侵占或與 陳松根共同侵占「自由市社區」公共基金一事。 ６、綜上，上訴人主張被上訴人與陳松根共同侵占「自由市社 區」公共基金一事，既迄未能舉證以實其說，其請求被上 訴人賠償所代為墊還之「自由市社區」 公共基金共108萬 9,741元，自非可採 。上訴人既未能舉證證明被上訴人有 何侵權行為及兩造間有承攬關係，則爭點第（二）項「上 訴人得否依民法第184條第1項前段請求給付所繳納之稅金 82,850元？」 、第（三）項「上訴人得否依民法第184條 第1項前段 、第195條第1項請求給付商譽損害20萬元」， 即無贅述必要，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第195條第1項、第 227條之侵權行為、不完全給付規定，請求 被上訴人賠償損 害賠償，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，核 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 張靜女
法 官 陳章榮
法 官 許翠玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 張淑芳