臺灣高等法院民事判決 104年度上字第879號
上 訴 人 張進君
被 上訴人 杜有州
訴訟代理人 甘存孝律師
上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國104年5月
29日臺灣士林地方法院104年度訴字第428號第一審判決提起上訴
，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人雖辯稱原審所定民國104年5月18日言詞辯論期日，僅 寄送被上訴人之起訴狀繕本，漏未將開庭通知書一併送達予 上訴人，原審原應駁回被上訴人所為一造辯論之聲請，乃原 審逕依被上訴人之聲請為一造辯論判決，要有違誤云云。然 原審定於104年5月18日行言詞辯論，送達文書：「中華民國 104年5月18日言詞辯論通知書1件、1.檢送起訴狀繕本1件… …」，有送達證書在卷可憑（原審卷第66-67頁），上訴人 前開辯解自無可取。
二、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者 ，不在此限：……六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴 訟法第447條第1項但書第6款定有明文。上訴人於本院提出 被上訴人曾承諾拋棄本件請求之新防禦方法，並聲請傳喚證 人蘇繁木（見本案卷第13-14頁），惟被上訴人否認並基此 於本院聲請傳喚證人許俊仁（見本院卷第26頁），兩造前揭 新攻擊、防禦方法，如不許其等提出顯失公平，均應准其等 提出。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人吳順元前共有如附表1所示 之不動產，嗣伊就上開不動產向原法院提起分割共有物訴訟 ，訴訟繫屬中，上訴人取得吳順元就附表1所示不動產之應 有部分，且將該不動產設定新臺幣（下同）800萬元之抵押 權（下稱系爭抵押權）予蘇郭麗華。嗣原法院判決准予分割 如附表2，惟系爭抵押權轉載登記於伊分得之不動產上，伊 乃對蘇郭麗華提起塗銷抵押權登記之訴，嗣於訴訟上成立和 解，伊代上訴人給付蘇郭麗華250萬元後，蘇郭麗華同意塗 銷系爭抵押權，伊業已依約給付，並塗銷系爭抵押權。伊係 代上訴人清償其對蘇郭麗華250萬元之抵押債務，上訴人即 應返還上開款項卻未返還，爰依第三人清償、不當得利、無
因管理及第三人代位清償等之法律關係，求為命上訴人給付 250萬元並加付法定遲延利息之判決，並願供擔保請准為假 執行之宣告。
二、上訴人則以：伊於原審未受合法送達，原審所為一造辯論判 決即有違誤。且被上訴人曾明確承諾拋棄對伊之請求權，卻 於本案起訴請求伊給付250萬元，與誠信原則、禁反言有違 ，顯屬權利濫用，應予駁回云云，資為抗辯。
三、原審命上訴人給付250萬元及自103年12月6日起加計法定遲 延利息，並附條件為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明 ：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人與吳順元於92年10月間分別出資10,216,000元及75 萬元，向原法院92年度執字第2400號執行事件，拍得如附表 1所示之不動產，並於同年11月25日完成登記。其中672建號 建物，位於16樓，為1間辦公室，僅有1個出入口；858建號 建物，位於地下4樓，可使用之部分為3個停車位（車位編號 分別為490、491、492）。
㈡嗣因被上訴人與吳順元間無法協調出分割方案，上訴人因而 對吳順元提起分割共有物訴訟，由原法院93年度重訴字第14 7號受理在案。吳順元於該事件訴訟繫屬中之93年7月14日將 其就附表1所示不動產應有部分移轉登記予上訴人，並由上 訴人承當訴訟，原法院於94年5月11日以93年度重訴字第147 號判決准予分割如附表2所示，其中858建號建物部分，車位 編號490之A車位分歸被上訴人，車位編號491、492之B、C車 位分割上訴人，該判決於95年1月16日確定（見原法院100年 度重訴字第464號卷第12-22頁）。
㈢上訴人承受吳順元權利後，將其就附表1所示不動產應有部 分於93年7月15日設定800萬元之抵押權予蘇郭麗華（即系爭 抵押權）；又因原法院93年度重訴字第147號分割共有物判 決確定後，如附表1所示不動產遭臺灣土地銀行股份有限公 司（下稱土銀）聲請假扣押而無法辦理分割登記。旋被上訴 人與蘇郭麗華在余鍾柳律師見證下，於96年11月6日簽署協 議書（見原法院100年度重訴字第464號卷第23頁），由蘇郭 麗華協助被上訴人解決如附表1所示不動產分割糾葛，但因 土銀事後仍不願撤銷假扣押，而無從依前揭分割共有物確定 判決辦理分割登記，兩人另於96年12月12日簽署另一份協議 書（見同上卷第44頁）。
㈣嗣土銀撤回假扣押執行後，被上訴人依前揭分割共有物確定 判決辦理分割登記，蘇郭麗華並就其對上訴人之系爭800萬 元抵押債權，聲請就上訴人分得之不動產及分割補償金取償 後，尚不足10,717,957元（見同上卷第50頁之分配結果彙總 表）。
㈤被上訴人分得如附表2所示之不動產，於辦理分割登記時， 因系爭抵押權仍轉載登記於被上訴人分得之不動產上，被上 訴人乃對蘇郭麗華提起塗銷抵押權登記之訴，經原法院於10 1年6月27日以100年度重訴字第464號判決被上訴人敗訴，被 上訴人不服提起上訴，嗣雙方於本院101年度重上字第652號 成立訴訟上和解（下稱前案），被上訴人願於102年1月24日 代抵押債務人即上訴人給付蘇郭麗華250萬元，蘇郭麗華同 意塗銷系爭抵押權，和解成立後，被上訴人已依約給付蘇郭 麗華250萬元後，並塗銷系爭抵押權。
五、被上訴人主張其代上訴人清償對蘇郭麗華債務250萬元，上 訴人應返還上開款項卻未返還，其自可依第三人清償、不當 得利、無因管理及第三人代位清償等之法律關係，擇一向上 訴人請求，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件 爭點厥為：㈠被上訴人與蘇郭麗華於前案成立訴訟上和解時 ，雙方有無約定：被上訴人給付250萬元後，不得向上訴人 追償或請求？㈡被上訴人請求上訴人給付250萬元，是否有 理由？茲分述如下：
㈠被上訴人與蘇郭麗華於前案成立訴訟上和解時，雙方並無被 上訴人不得向上訴人追償或請求之約定：
⒈上訴人將其所有如附表1所示不動產之應有部分設定系爭抵 押權予蘇郭麗華，嗣上訴人依前揭分割共有物確定判決分得 如附表2所示之不動產後，蘇郭麗華以其對上訴人之系爭800 萬元抵押債權，聲請就上訴人分得之不動產及分割補償金取 償後，尚不足10,717,957元，已如前述。又蘇郭麗華前向原 法院聲請對上訴人為強制執行時，係執上訴人簽發之面額80 0萬元之本票、本票准許強制執行裁定、拍賣系爭抵押物裁 定為執行名義（見原法院100年度重訴字第464號卷第75-82 頁）。因此，上訴人於蘇郭麗華聲請強制執行時尚積欠800 萬元之本息，執行完畢後尚不足前揭款項等情，堪可認定。 ⒉被上訴人與蘇郭麗華於前案成立訴訟上和解，和解筆錄載明 被上訴人願於102年1月24日，代如附表所示之抵押債務人張 進君給付蘇郭麗華250萬元，蘇郭麗華同意於102年1月24日 辦理塗銷如附表所示之不動產抵押權設定登記，另和解筆錄 並無被上訴人不得向上訴人追償或請求之記載等情，有和解 筆錄可參（見原審卷第27-28頁）。是依系爭和解筆錄文意
之記載，被上訴人係代上訴人向蘇郭麗華清償系爭抵押債務 250萬元，且無被上訴人於代償後不得向上訴人請求之約定 一節，亦可認定。
⒊證人即被上訴人於前案委任之律師許俊仁到場證稱：前案成 立訴訟上和解時，伊在場，被上訴人係為了要塗銷系爭抵押 權才會同意代上訴人給付蘇郭麗華250萬元，雙方在和解當 時沒有提到被上訴人放棄對上訴人的追償或請求，反而是蘇 郭麗華的先生即訴訟代理人蘇繁木曾經質疑是否被上訴人付 了250萬元之後，蘇郭麗華對上訴人的債權就不存在，當時 法官及伊還有對其代理人解釋，就差額部分的債權還是存在 ，他還是可以向上訴人索討，和解筆錄內容第一項之文意很 清楚，是被上訴人代替上訴人清償他的債務等語（見本院卷 第50頁），益證被上訴人係為塗銷轉載登記於其分得不動產 上之系爭抵押權，始與蘇郭麗華於前案成立訴訟上和解，而 給付蘇郭麗華250萬元，以代上訴人清償系爭抵押債權。 ⒋雖證人即蘇郭麗華之夫蘇繁木到場證述：在前案和解時，當 時被上訴人與律師在場，因為被上訴人與律師有說要向上訴 人要債，伊就說這是土地、房屋買賣，怎麼能向上訴人要債 ，簽完和解筆錄之後，他們這樣講，伊就順口說了那麼一句 ，一直到簽完和解筆錄時，大家在聊，他們說要向上訴人要 債，伊才說這是賣土地房屋的錢，不能向他要云云（見本院 卷第47-49頁），然其前揭證言顯與前案和解筆錄之文意不 符，亦與證人許俊仁證述之情節不符，其證言已難採信。且 依蘇繁木前揭證述觀之，被上訴人於和解時顯無拋棄對上訴 人之權利，自無從依蘇繁木個人於和解後主觀之臆測即得推 論被上訴人與蘇郭麗華於和解時，有被上訴人不得對上訴人 為追償或請求之約定。又蘇繁木另證稱：系爭800萬元的抵 押債權在被上訴人提起前案訴訟時，債權是存在的，法官都 查過了，101年漲價的時候，上訴人有介紹標的給伊，讓伊 賺錢，在伊的腦海中，認定不要跟他要這筆錢，如果不是被 上訴人拿錢確認伊的設定範圍，他同意接受伊設定上訴人的 財產，也同意伊拍賣，重點是伊有設定了，他給伊多少算多 少，800萬元伊拿到3成，伊也甘願等語（見同上筆錄）。是 依蘇繁木前揭證言或能證明蘇郭麗華於被上訴人代償250萬 元後，有對上訴人之其餘欠款不在請求之意思，但尚無從證 明前案和解時，上訴人積欠蘇郭麗華之債務業已清償，因此 ，上訴人抗辯其前之債務均已清償，只是系爭抵押權沒有塗 銷云云，委不足採。
⒌綜上，上訴人於蘇郭麗華聲請強制執行時尚積欠800萬元之 本息，執行完畢後尚不足前揭款項，嗣被上訴人為塗銷轉載
登記於其分得不動產上之系爭抵押權，與蘇郭麗華於前案成 立訴訟上和解，而代上訴人給付蘇郭麗華250萬元，以清償 系爭抵押債權，且其等於前案成立訴訟上和解時，亦無被上 訴人不得向上訴人追償或請求之約定。
㈡被上訴人請求上訴人給付250萬元，為有理由： ⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限 度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文。所謂 就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生 法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保 債權之債權人、中人等均是（最高法院86年度台上字第46號 裁判要旨參照）。又物上保證人及擔保財產之第三取得人， 均屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，自 抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行 為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所謂 擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人 ，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人（最高法院65年台上 字第796號判例參照）。查本件基前所述，被上訴人分得如 附表2所示之不動產，於辦理分割登記時，因系爭抵押權仍 轉載登記於被上訴人分得之不動產上，準此，被上訴人所分 得之不動產上既有系爭抵押權之登記，其自屬系爭抵押權之 擔保物所有人，其就系爭抵押權所擔保抵押債權之履行即屬 有利害關係之第三人，應可認定。再者，承前所述，被上訴 人為塗銷轉載登記於其分得不動產上之系爭抵押權，與蘇郭 麗華於前案成立訴訟上和解，而代上訴人給付蘇郭麗華250 萬元，以清償系爭抵押債權，則於被上訴人清償後，在其清 償之限度內自承受蘇郭麗華之系爭抵押債權之權利，從而， 被上訴人本於承受蘇郭麗華系爭抵押債權之權利，請求上訴 人給付250萬元，洵屬有據。
⒉末查被上訴人主張依第三人清償、不當得利、無因管理及第 三人代位清償等之法律關係，擇一請求上訴人如數給付等語 。因被上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲 明單一，本院就被上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理， 既認前揭民法第312條規定之訴訟標的為有理由，自可即為 被上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要 。
六、綜上所述，被上訴人既為系爭抵押債權之履行有利害關係之 第三人，其代上訴人給付蘇郭麗華250萬，以清償系爭抵押 債權，依民法第312條之規定，在其清償之限度內自承受蘇 郭麗華之系爭抵押債權之權利，因此，其請求上訴人給付 250萬元及自支付命令送達翌日即103年12月6日（見原審卷
第45頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲 延利息，於法有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判 決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 謝永昌
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│附表1（引自士林地院93年度重訴字第147號判決附表1） │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ │
│ ├───┬────┬───┬───┬────────┤ ├──────┤ │ 兩 造 應 有 部 分 │
│號│縣 市│鄉鎮市區│ 段 │小 段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍│ │
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│1 │臺北縣│汐止市 │昊天 │ │1086 │建│25855.98 │000000000分之 │杜有州為000000000分之924548； │
│ │ │ │ │ │ │ │ │992423 │吳順元為000000000分之67875。 │
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│編│ │ │ │建 築 式 樣 主│建物面積（平方公尺） │ 權 利 範 圍 │ │
│ │ │ │ │ ├───────────┼─────────┤ │
│ │建 號│基 地 坐 落│建 物 門 牌│要 建 築 材 料│ │ 兩 造 應 有 部 分│ 備 考 │
│ │ │ │ │ │ 樓 層 面 積 │ │ │
│號│ │ │ │及 房 屋 層 數│ │ │ │
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│1 │672 │臺北縣汐止市昊│臺北縣汐止市新│鋼造26層 │第16樓層：540.76 │全部。 │含共同使用部分：│
│ │ │天段1086地號 │台五路1 段104 │ │ │杜有州為10966分之 │860,862,903建號 │
│ │ │ │號16樓 │ │ │10216；吳順元為 │ │
│ │ │ │ │ │ │10966分之750。 │ │
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│2 │858 │臺北縣汐止市昊│臺北縣汐止市新│鋼造26層 │地下4層：16187.49 │杜有州與吳順元權利│ │
│ │ │天段1086地號 │台五路1 段90、│ │ │範圍為0000000分之 │ │
│ │ │ │92、94、96、98│ │ │15324。 │ │
│ │ │ │、100 、102、1│ │ │杜有州為0000000分 │ │
│ │ │ │04、106 、108 │ │ │之15324；吳順元為 │ │
│ │ │ │、110 、112 、│ │ │0000000分之1125。 │ │
│ │ │ │114 、116 號建│ │ │ │ │
│ │ │ │築物地下4 層 │ │ │ │ │
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│ 附表2（引自士林地院93年度重訴字第147號判決附表2） │
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│土 地 坐 落 │分割後之所有權人│權利範圍 │
├─────────────┼────────┼───────────┤
│臺北縣汐止市○○段0000地號│杜有州 │000000000分之942802 │
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│臺北縣汐止市○○段0000地號│張進君 │000000000分之49621 │
├─────────────┴────────┴───────────┤
├───┬─────────┬────────┬───────────┤
│建 號│建 物 門 牌 │分割後之所有權人│權 利 範 圍 │
├───┼─────────┼────────┼───────────┤
│672 │臺北縣汐止市新台五│杜有州 │全部 │
│ │路1 段104號16樓 │ │ │
├───┼─────────┼────────┼───────────┤
│858 │臺北縣汐止市新台五│杜有州 │0000000分之10966 │
│ │路1 段90、92、94、│ │ │
│ │96、98、100 、102 │ │ │
│ │、104、106 、108 ├────────┼───────────┤
│ │、110 、112 、114 │張進君 │0000000分之5483 │
│ │、116 號建築物地下│ │ │
│ │4 層 │ │ │
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備註：上開不動產所在地之臺北縣已改制為新北市，所轄鄉鎮市則改制為區，以上仍稱改制前名稱。
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 王增華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。