臺灣高等法院民事判決 104年度上字第412號
上 訴 人 玉秀美即九福工程行
訴訟代理人 李鳴翱律師
複 代理人 駱國堯律師
被 上訴人 謝右荏即賽恩企業社
訴訟代理人 藺超群律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104
年1月30日臺灣臺北地方法院103年度建字第132號第一審判決提
起上訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決主文第三項關於命上訴人給付逾新臺幣參拾貳萬肆仟肆佰捌拾貳元本息部分，及該部分之假執行宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）101年12月27日簽訂工程 合約（下稱系爭合約），由被上訴人承攬伊向訴外人潤弘精 密工程事業股份有限公司（下稱潤弘公司）所承包「捷運內 湖站交11聯合開發大樓」消防水設備工程（下稱消防總工程 ）中之泡沫系統工程（下稱系爭工程），約定總工程款新臺 幣（下同）540萬元。詎被上訴人於102年3月間進場施工後 即嚴重遲延，甚至於102年12月10日告知因其內部問題，自 同日起拒絕進場、無條件提早解約，經伊於102年12月26日 函請被上訴人於文到2日內進場施工，亦未獲置理。被上訴 人應依系爭合約第17條約定給付總工程款15%之違約金81萬 元（即540萬元×15%），並應就遲延施工賠償伊另行發包而 支出之費用140萬2,008元〔即於二審主張支出680萬2,008元 費用（如附表4「二審請求金額」欄所載，項次9之金額原載 為30萬4,000元，上訴人更正為30萬0,400元，故逕將總金額 680萬5,608元更正為680萬2,008元）－總工程款540萬元〕 ，扣除被上訴人尚未領取之工程款46萬2,565元，被上訴人 應賠償93萬9,443元〔即140萬2,008元－46萬2,565元（僅請 求賠償46萬9,994元）〕。爰依系爭合約第17條約定及民法 第495條、第497條、第502條第1項、第227條第1項、第231 條第1項之規定請求被上訴人給付127萬9,994元（即81萬元 +46萬9,994元）。就被上訴人於原審之反訴則辯以：被上訴
人於102年12月10日會議中既同意在系爭合約尚未解決前得 暫停計價及撥款，被上訴人自無從請求給付工程款，縱得請 求，被上訴人未領之工程款僅有46萬2,565元，且經伊以被 上訴人應給付之違約金及賠償金為抵銷，伊已無積欠任何工 程款等語。
二、被上訴人抗辯：伊並無上訴人所指給付遲延情事，反係上訴 人延遲計價，至102年11月30日止，經計價之工程款合計84 萬4,315元，上訴人尚欠54萬9,065元，甚違約於102年9月2 日將部分工程（即3樓、5樓及6樓等工程）自行收回施作， 伊自得於定期催告上訴人履行後終止系爭合約，縱伊之終止 並非合法，但上訴人已於102年12月26日為解約之意思表示 ，系爭合約即告消滅，上訴人無從依該合約第17條約定行使 權利，又縱該合約繼續存在，上訴人對伊終止之意思表示既 不表同意，依系爭合約第22條約定，上訴人仍不得依第17條 約定請求給付違約金；縱上訴人有權請求，伊施作經計價之 工程款為84萬4,315元，上訴人卻請求達81萬元之違約金， 顯屬過高，應予酌減。又附表4項次1、2、3、7、8、9、11 -14、16、17、18、20、21、23、24、26、28所示支出並未 據上訴人證明為真，自無從請求賠償，縱然有之，伊既以上 訴人所欠工程款為抵銷，亦無由再為請求。並於原審提起反 訴，主張：系爭工程經計價後，扣除上訴人前所給付29萬5, 250元，上訴人尚應給付53萬0,320元工程款，爰依系爭合約 ，請求上訴人如數給付等語。
三、兩造之聲明及原審判決情形：
㈠上訴人於原審之訴之聲明：⒈被上訴人應給付上訴人127萬 9,994元，及自103年9月2日即民事準備書㈤狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣 告假執行。
被上訴人於原審之反訴聲明：⒈上訴人應給付被上訴人53萬 0,320元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日即103年 5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保 ，請准告假執行。
㈡原審駁回上訴人之請求，就被上訴人反訴之請求，則為一部 勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠上訴人之訴及假執行之聲請 均駁回；㈡上訴人應給付被上訴人40萬5,482元，及自103年 5月17日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢駁回被上 訴人其餘反訴及假執行之聲請；㈣就反訴部分為依職權及附 條件之得、免假執行宣告。
㈢上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決關 於：⑴駁回上訴人後開第⒉項之訴，及其假執行之聲請，並
訴訟費用部分；⑵命上訴人給付，及其假執行之宣告，並訴 訟費用部分之裁判均廢棄；⒉上開廢棄⑴部分：①被上訴人 應給付上訴人127萬9,994元，及自民事準備書㈤狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。②願供擔保，請 准宣告假執行；⒊上開廢棄⑵部分，被上訴人在第一審之反 訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。
〔原審認上訴人請求被上訴人賠償5萬7,083元之損害為有理 由，並准許被上訴人為抵銷之抗辯，形式上雖為上訴人本訴 敗訴，實質上屬被上訴人敗訴，惟被上訴人既未就原審駁回 被上訴人反訴逾40萬5,482元本息（含上開准許抵銷之5萬7, 083元）部分提起上訴，則被上訴人應賠償上訴人5萬7,083 元部分應已告確定〕
四、兩造不爭執之事項（見原審卷㈡第39、44頁，本院卷第80、 31-32、90頁）：
㈠兩造於101年12月27日簽訂系爭合約，由被上訴人承攬上訴 人向潤弘公司承包之消防水設備總工程中之泡沫系統工程（ 即系爭工程），約定工程總價為540萬元（見原審卷㈠第46 -58頁）。
㈡依系爭合約附件工程發包確認單，系爭工程範圍包含B3至7 樓泡沫系統二次側配管（見原審卷㈠第56頁）。其中B2A區 消防工程係上訴人與潤弘公司約定製作樣本，由潤弘公司驗 收、修改後，其他工程依該樣本施作。B2消防工程被上訴人 於102年8月6日依上訴人指示開始施作。
㈢兩造曾於102年11月30日核算計價，被上訴人並承諾進場施 工3天前送材料單。原訂於102年8月至11月30日間計價之工 程，被上訴人開立發票向上訴人請領之工程款共84萬4,315 元，上訴人於102年9月13日撥款16萬1,653元、同年10月15 日撥款13萬3,597元，共計給付29萬5,250元（見原審卷㈠第 74-77頁）。
㈣被上訴人於102年12月10日向上訴人表示終止系爭合約，並 簽署會議紀錄，上訴人於102年12月26日發函催告被上訴人 於2日內進場施作，該函於102年12月27日送達被上訴人（見 原審卷㈠第14-19頁）。
五、上訴人主張被上訴人因其內部問題拒絕進場施作系爭工程， 應依系爭合約第17條約定給付違約金81萬元，並應依民法第 495條、第497條、第502條、第227條第1項、第231條第1項 規定賠償46萬9,994元等語，惟遭被上訴人以前揭情詞置辯 ，且提起反訴請求上訴人給付積欠之工程款53萬0,320元，
是本件所應審究者為：㈠上訴人是否得依系爭合約第17條約 定請求被上訴人給付違約金？㈡上訴人是否得依民法第495 條、第497條、第502條第1項、第227條第1項、第231條第1 項規定請求被上訴人賠償損害？㈢被上訴人是否得依系爭合 約請求上訴人給付工程款？㈣上訴人以本訴請求被上訴人給 付違約金81萬元及賠償金46萬9,994元，有無理由？被上訴 人以反訴請求上訴人給付工程款40萬5,482元〔原審認定被 上訴人得請領之工程款46萬2,565元，為被上訴人所不爭執 （見本院卷第73頁背面），且准許於5萬7,083元範圍為抵銷 ，復未經被上訴人聲明不服，故以下僅以40萬5,482元（即4 62,565元-57,083元=405,482元）數額論述之〕，有無理由 ？茲析述如下：
㈠上訴人是否得依系爭合約第17條約定請求被上訴人給付違約 金？
⒈上訴人主張被上訴人於102年12月10日會議後即無故拒絕進 場施工，業據其提出會議紀錄為證（見原審卷㈠第14頁會議 紀錄），被上訴人雖不否認其於102年12月10日會議後即未 再進場施工之情，但抗辯系爭合約已經其合法終止，縱未合 法終止亦因上訴人為解約意思表示而消滅，上訴人無從依系 爭合約第17條約定請求給付違約金，又縱得請求，違約金數 額亦屬過高而應按其領得之工程款數額計算之等語。 ⒉被上訴人雖抗辯上訴人計價遲延且違約收回部分工程自行施 作，其已於102年12月10日會議時終止系爭合約，縱其終止 並非合法，該合約亦因上訴人為解約之意思表示而消滅云云 。惟按契約之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事 人一方行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行 使終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法定 終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終止權（ 最高法院102年度台上字第1191號判決意旨參照）。另按契 約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履 行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表 示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須 法律有特別明文規定時，始得據以行使（最高法院96年度台 上字第153號、100年度台上字第1632號判決意旨參照）。至 解除權之行使，則應向他方當事人以意思表示為之，此觀民 法第258條第1項規定自明。查：
⑴細繹系爭合約，第22條固有關於被上訴人得否行使終止權之 約定，亦即「未經甲方（即上訴人，下同）同意，乙方（即 被上訴人，下同）不得終止或解除契約」（見原審卷㈠第49 頁），惟上訴人業明確表示其不同意被上訴人終止或解除系
爭合約（見原審卷㈡第38頁背面、本院卷第129頁背面）， 自難認其已合法行使約定終止權。又被上訴人依民法第490 條、第505條第1項、第229條第1項、第254條規定，抗辯系 爭合約業經其合法終止，但上開規定均非被上訴人得據以終 止系爭合約之法律規定。則依上開說明，被上訴人於102年 12月10日會議中表達拒絕進場及無條件提早解約之意（見原 審卷㈠第14頁會議紀錄），顯不生合法終止系爭合約之效力 。
⑵至上訴人於103年12月10日會議後，於103年12月26日致函被 上訴人一節，固有存證信函可稽（見原審卷㈠第15-18頁） ，然上訴人僅催告被上訴人於2日內進場施工，並表示逾期 其得依系爭合約第17條扣款並請求損害賠償，已如不爭執事 項㈣所述，上訴人既未另為解除系爭合約之意思表示（見本 院卷第129頁背面），自無系爭合約已經上訴人解除可言。 ⑶是系爭合約並未經被上訴人合法終止，亦未經上訴人合法解 除甚明。被上訴人依此抗辯上訴人無從依系爭合約第17條約 定行使權利云云，為無可取。
⒊被上訴人又抗辯其於102年12月10日會議中所表達終止之意 既未得上訴人同意，依系爭合約第22條約定，即不生終止之 效力，上訴人亦不得依系爭合約第17條約定請求給付違約金 云云。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探 求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當 時及過去之事實暨交易上之習慣，本於經驗法則及誠信原則 ，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，資以檢視其 解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平（最高法院104年 度台上字第2037號判決參照）。查：
⑴依系爭合約第17條約定：「工程未經甲方（即上訴人，下同 ）或業主驗收完成前，乙方（即被上訴人，下同）不得提前 解約，否則甲方得扣乙方總工程款之15%並請求損害賠償， 乙方並得配合甲方與業主間之驗收工作」（見原審卷㈠第48 頁），上訴人既得請求扣罰總工程款之15%，並得請求損害 賠償，堪認該扣罰之金額係屬懲罰性違約金（此亦為兩造所 不爭執，見本院卷第129頁背面），係為確保被上訴人依系 爭合約債之本旨以為給付所定之強制罰。
⑵又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件 。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能 完成，如許承攬人任意終止或解除契約，將造成定作人之重 大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果 。是系爭契約第22條所定：「未經甲方同意，乙方不得終止 或解除契約」（見原審卷㈠第49頁），無非兩造基於系爭合
約性質所合意之約定終止權或解除權，與被上訴人是否債務 不履行而課予強制罰之締約目的顯然有別，殊不得將系爭合 約第17條約定之適用限縮於被上訴人終止或解除契約已得上 訴人同意之情形。
⑶故依上開契約解釋之說明，應認該強制罰約定於被上訴人債 務不履行時，即得由上訴人行使之。被上訴人之終止未得上 訴人之同意，該終止亦非合法，且未經上訴人為解約之意思 表示，已如前⒉所述，被上訴人於102年12月10日會議後即 不再進場施作，復為其所不爭執，則上訴人主張被上訴人已 有債務不履行情事，進而依系爭合約第17條約定請求被上訴 人給付違約金，自非法所不許。
⒋被上訴人另抗辯上訴人給付之工程款總額僅29萬5,250元， 上訴人卻按總工程款540萬元計算違約金，顯然過高，應酌 減至按所給付工程款計算之金額6萬9,023元。按約定之違約 金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文 。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且債務已為一部履行 者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台 上字第807號判例參照）。查，上訴人主張被上訴人未依約 定之進度施工，雖據其提出進度表（見原審卷㈡第82頁）， 並援引證人即上訴人現場工地負責人林庭亦於原審所為被上 訴人要求延後進場但未依承諾進度施工之證詞（見原審卷㈡ 第56頁正背面）為證。惟上訴人既稱被上訴人遲延施工進度 ，則在被上訴人退場再行發包時，衡情當會促請承接之包商 儘速趕工。但證人即向上訴人承攬被上訴人原所承攬之部分 工程之劉聰龍經詢及：「向上訴人承攬工作時，是中途承接 工作？上訴人對工作進度有無特別要求？」，卻證稱：「我 一開始是上訴人點工，後來是上訴人老闆的太太林庭亦問我 要不要包一部分工作來做，所以我才與我朋友來承包…我承 包的部分，上訴人並沒有特別對我有進度的要求…」（見本 院卷第130頁），則縱被上訴人有遲延施工進度情事，其遲 延情節是否重大，尚非無疑。又原訂於102年8月至11月30日 間計價之工程，被上訴人分期開立發票向上訴人請領合計84 萬4,315元工程款，上訴人於102年9月13日撥款16萬1,653元 、同年10月15日撥款13萬3,597元，合計僅給付29萬5,250元 ，既為上訴人所是認（見不爭執事項㈣），難謂上訴人無遲 延計價之情事。雖上訴人另稱其因被上訴人之遲延施工及提 前退場支出如附表項次1至26、28所示費用而受有損害，惟 上訴人就其主張之舉證尚有未足（如後㈡所述），自難認其 所稱之損害存在。是審酌被上訴人已部分履約、違約情形及
上訴人遲延計價及所受損害各節，認上訴人依系爭合約第17 條約定按系爭合約總工程款540萬元之15%扣罰81萬元，確屬 過高，應予酌減至按總工程款540萬元之1.5%計算即8.1萬元 （即5,400,000×1.5%＝81,000元）為適當。 ⒌因此，上訴人得依系爭合約第17條約定請求違約金，但其數 額過高，應予酌減至8萬1,000元。
㈡上訴人是否得依民法第495條、第497條、第502條第1項、第 227條第1項、第231條第1項規定請求被上訴人賠償損害？ ⒈上訴人主張其因被上訴人施工遲延及無故退場，另行發包而 支出施工費用共計680萬2,008元，經扣抵系爭合約總工程款 540萬元及被上訴人之工程款46萬2,656元，尚屬不足，被上 訴人應依民法第495條、第497條、第502條第1項、第227條 第1項、第231條第1項規定負損害賠償責任（各項次請求權 如附表所載）；被上訴人則抗辯上訴人未能證明支出附表4 項次1、2、3、7、8、9、11-14、16、17、18、20、21、23 、24、26、28所示之費用，自不得請求賠償等語。 ⒉按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物 或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的 者，定作人得解除契約」「「工作進行中，因承攬人之過失 ，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作 人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬 人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人 改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔」「因 可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定 期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求 賠償因遲延而生之損害」，民法第495條、第497條、第502 條第1項分別定有明文；「因可歸責於債務人之事由，致為 不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定 行使其權利」「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延 而生之損害」民法第227條第1項、第231條第1項亦有明定。 查：
⑴上訴人為繼續完成系爭工程，曾支出附表4項次4、5、6、10 、15、19、22、25所示金額及項次9中之19萬9,660元（合計 170萬7,513元，如原判決附表2所載），既為被上訴人所不 爭執（見本院卷第73頁背面、第142頁），堪認上訴人因被 上訴人提前退場而支出施作費用170萬元7,513元。 ⑵又上訴人為處理被上訴人7F泡沫工程之未完成部分，曾交由 訴外人金智亮施作，支出30萬0,400元（即附表4項次9），
業經證人金智亮證實（見本院卷第109頁背面、原審卷㈡第 200頁），上訴人已支出項次9之費用（附表4項次9之金額更 正為30萬0,400元部分見本院卷第152頁），即堪採信。 ⑶而金智亮與劉聰龍向上訴人承攬施作消防泡沫工程時，曾使 用上訴人所提供之高空作業車（即上訴人所稱自起車），復 經證人金智亮及劉聰龍證實（見本院卷第109頁背面-第110 頁、第130頁背面），上訴人以其承租高空作業車供施作消 防總工程之各分包商使用，提出高空作業車出租合約書及請 款明細（見本院卷第49-51頁），主張支出附表4項次11、16 、17之自起車費用80萬2,460元（即140,280元+104,000元+1 51,200元+276,780元+130,200元，如本院卷第51頁請款明細 所載），尚非無稽。
⑷至其餘支出即附表4項次1、2、3、7、8、12、14、18、21、 23、24、26及項次28（除自起車費用外）所示費用部分（項 次13、20已捨棄）：
①項次1「1F發包價格」、項次2「2F發包價格」、項次8「7F 以單價500元發包（C區）、項次18「B3F新站發包」，業據 上訴人提出請款單為證（見原審卷㈡第75-78頁），證人劉 聰龍亦證稱此為其完成一部分工作後所提出之請款單（指原 審卷㈡第75、76頁請款單）（見本院卷第130-131頁），則 上訴人請求低於各該請款單所載之14萬8,700元、26萬3,550 元、45萬9,600元、21萬5,900元，亦非無據。 ②項次3「3樓上訴人以單價450元協助被上訴人進度」、項次7 「6F以單價450元協助被上訴人進度」部分，被上訴人已否 認上訴人所提進度表、估價單（見原審卷㈡第82頁，本院卷 第18正背面）之真正，上訴人又未舉證以實其說，其已支出 此2項費用一節，即乏據可證，為不足取。
③項次12「B1F未完成部分預估點工金額」、項次14「B2F未完 成部分預估點工金額」、項次21「B3F-7F（含B2F、B3F）泡 沫洗管費用預估」、項次23「B3F、B2F、1F、2F、4F、5F、 7F器具保護」、項次24「耗材費用」、項次26「B2F-4F捷運 局泡沫預估點工費」等項（均併入項次28），上訴人僅提出 點工日報表（即員工簽到簿）及點工明細為證（見本院卷第 52-63頁），惟被上訴人已否認真正，上訴人復未舉證證明 之，上開各項費用之支出，亦難信實。
⑸是以，上訴人主張其因被上訴人之遲延施作及提前退場，另 行發包支出費用，於389萬8,123元（見附表「本院認定金額 」小計）之範圍雖為可採。惟該數額並未逾系爭工程未完工 部分之工程款464萬2,185元〔即系爭合約總工程金額540萬 元-上訴人已給付之29萬5,250元（如不爭執事項㈢）-兩造
不爭執已完成計價之46萬2,565元（詳後㈢所述）之金額〕 ，且上訴人另行發包予第三人施作之單價，有部分高於發包 予被上訴人施作之單價部分，經原審認定上訴人得請求被上 訴人賠償5萬7,083元，業因准許被上訴人之抵銷抗辯而消滅 （如上開三所述），被上訴人對上訴人已無損害賠償債務， 上訴人自無從依民法第495條、第497條、第502條第1項、第 227條第1項、第231條第1項規定，主張被上訴人應就其另行 發包所受之損害（即發包金額扣減540萬元之餘額）負賠償 責任。
㈢被上訴人是否得依系爭合約請求上訴人給付工程款？ ⒈被上訴人主張其得向上訴人請領46萬2,565元工程款，該數 額既為上訴人所不爭執（見本院卷第80頁），且已完成計價 ，則依民法第505條第1項規定：「報酬應於工作交付時給付 之，無須交付者，應於工作完成時給付之」及系爭合約第6 條第3款約定：「每月計價一次，每月10日為放款日，並於 當月5日前提出計價申請，若超過請款期限，則移至下期計 價」（見原審卷㈠第47頁），被上訴人自得請求上訴人如數 給付抵銷餘額之工程款40萬5,482元（即462,565元－57,083 元＝405,482元）。
⒉雖上訴人依102年12月10日會議紀錄所載：「本公司（即上 訴人，下同）表示在合約未有任何解決（方）式及未有任何 一間公司與本公司簽定合約前，與賽恩的合約（即系爭合約 ）一切計價及撥款都暫停」（見原審卷㈠第14頁），主張其 得暫停對被上訴人之計價及撥款云云。惟上訴人既稱其受有 另行發包接續施工之損害，並請求被上訴人賠償（如上所述 ），足見其已將系爭工程交由他人接續施工。此徵之上訴人 所提出其與訴外人濟民工程行103年1月14日報價單（見原審 卷㈡第79頁）、證人金智亮及劉聰龍分別證述向上訴人承攬 消防灑水工程等證詞（見本院卷第109-111、130-132頁）及 上訴人自承消防總工程已於104年2月竣工等語（見本院卷第 108頁），更堪認兩造於上開會議約定之暫停計價付款情況 業已消滅，上訴人自不得援引上開會議紀錄作為拒絕給付工 程款之理由。
⒊故而，被上訴人得依系爭合約請求上訴人給付已完成工作而 尚未支付之工程款40萬5,482元。
㈣上訴人以本訴請求被上訴人給付違約金81萬元及賠償金46萬 9,994元，有無理由？被上訴人以反訴請求上訴人給付工程 款40萬5,482元，有無理由？
⒈上訴人主張被上訴人應給付違約金81萬元及賠償金46萬9,99 4元；被上訴人則辯稱其縱應給付違約金及賠償金，其既以
得請求之工程款為抵銷，上訴人仍無從請求為給付。 ⒉按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷 或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思 表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項 分別定有明文。查，上訴人得請求之違約金為8萬1,000元（ 5萬7,083元損害金已經被上訴人抵銷，於此不贅），被上訴 人對上訴人之工程款債權為40萬5,482元，雖如前述，但被 上訴人已就違約金部分為抵銷之意思表示，經相互扣抵後， 上訴人之8萬1,000元違約金債權已告消滅。依上開規定，上 訴人以本訴請求被上訴人給付違約金及賠償金，非有理由， 被上訴人以反訴請求上訴人給付抵銷餘額之32萬4,482元（ 405,482元－81,000元＝324,482元）工程款，為有理由。六、綜上所述，上訴人雖得請求被上訴人給付違約金8萬1,000元 ，惟經被上訴人以上訴人尚未給付之工程款40萬5,482元抵 銷後，上訴人尚應給付被上訴人工程款32萬4,482元，是上 訴人依系爭合約第17條約定及民法第495條、第497條、第 502條第1項、第227條第1項、第231條第1項規定，本訴請求 被上訴人給付127萬9,994元，及自民事準備書㈤狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵非正當，不應 准許。被上訴人依系爭合約，反訴請求上訴人給付32萬4,48 2元，及自民事答辯暨反訴起訴狀繕本送達翌日即103年5月 17日（見原審卷㈠第84頁）起至清償日止，按年息5%計算之 利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，非有所據， 不應准許。原審就被上訴人之反訴，判命上訴人給付逾32萬 4,482元本息（除確定部分外），並為假執行之宣告，尚有 未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為 有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人之 本訴，原審駁回上訴人之請求及假執行之聲請，就上開被上 訴人反訴應予准許部分，判命上訴人如數給付，均無不合， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬
法 官 許純芳
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
書記官 任正人
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表4：（接續原判決附表3）
┌─┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│項│內容 │原審請求金│二審請求金│請求權基礎│原審認定金│本院認定金│證據 │
│次│ │額（單位：│額 │（見本院卷│額 │額 │ │
│ │ │新臺幣） │ │第69頁背面│ │ │ │
│ │ │ │ │、第71頁正│ │ │ │
│ │ │ │ │背面） │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │1F發包價格 │ 177,660│ 148,700│民法第497 │ 0│ 148,700│原審卷㈡第│
│ │ │ │ │條、第502 │ │ │75頁，本院│
│ │ │ │ │條第1項 │ │ │卷第130-13│
│ │ │ │ │ │ │ │2頁 │
├─┼──────┼─────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┤
│2 │2F發包價格 │ 286,178│ 263,550│ │ 0│ 263,550│原審卷㈡第│
│ │ │ │ │ │ │ │76-78頁 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┤
│3 │3F上訴人以單│ 358,150│ 358,150│ │ 0│ 0│原審卷㈡第│
│ │價450元協助 │ │ │ │ │ │82頁，本院│
│ │被上訴人進度│ │ │ │ │ │卷第48頁 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│4 │4F被上訴人自│ 48,720│ 48,720│民法第495 │ 48,720│ 48,720│原審卷㈡第│
│ │行施作但未完│ │ │條、第227 │ │ │89-129頁 │
│ │工所生後續點│ │ │條第1項、 │ │ │ │
│ │工費 │ │ │第231條第1│ │ │ │
│ │ │ │ │項 │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│5 │5F以單價400 │ 280,770│ 280,770│民法第502 │ 280,770│ 280,770│原審卷㈡第│
│ │元發包（A、B│ │ │條第1項 │ │ │89-129頁 │
│ │區） │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│6 │5F以單價550 │ 416,010│ 416,010│民法第497 │ 416,010│ 416,010│原審卷㈡第│
│ │元發包於濟民│ │ │條、第502 │ │ │79頁 │
│ │工程行（C區 │ │ │條第1項 │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┤
│7 │6F以單價450 │ 804,550│ 804,550│ │ 0│ 0│原審卷㈡第│
│ │元協助被上訴│ │ │ │ │ │82頁，本院│
│ │人進度 │ │ │ │ │ │卷第48頁背│
│ │ │ │ │ │ │ │面 │
├─┼──────┼─────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┤
│8 │7F以單價500 │ 550,200│ 459,600│ │ 0│ 459,600│原審卷㈡第│
│ │元發包（A、B│ │ │ │ │ │75頁，本院│
│ │區） │ │ │ │ │ │卷第130-13│
│ │ │ │ │ │ │ │2頁 │
├─┼──────┼─────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┤
│9 │7F以單價500 │ 799,838│ 300,400│ │ 199,660│ 199,660│原審卷㈡第│
│ │元發包（C區 │ │（原審認定│ │ ├─────┤80、81頁，│
│ │） │ │外之請求）│ │ │ 300,400│本院卷第 │
│ │ │ │ │ │ │ │109-110頁 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│10│B1F點工金額 │ 249,323│ 249,323│民法第502 │ 249,323│ 249,323│原審卷㈡第│
│ │A區、B區、C │ │ │條第1項 │ │ │89-129頁 │
│ │區（含舊站）│ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│11│B1F泡沫自起 │ 37,800│併入新增項│民法第497 │ 0│ 見項次28│原審卷㈡第│
│ │車 │ │目28 │條、第502 │ │ │87、88頁，│
│ │ │ │ │條第1項 │ │ │本院卷第 │
│ │ │ │ │ │ │ │109-110頁 │
├─┼──────┼─────┤ ├─────┼─────┼─────┼─────┤
│12│B1F未完成部 │ 152,250│ │民法第502 │ 0│ 0│無單據 │
│ │分預估點工金│ │ │條第1項 │ │ │ │
│ │額 │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│13│B2舊站以單價│ 220,710│此項捨棄 │ │ 0│ 0│原審卷㈡第│
│ │650元發包 │ │ │ │ │ │80頁 │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│14│B2F未完成部 │ 31,500│併入新增項│民法第502 │ 0│ 0│無單據 │
│ │分預估點工金│ │次28 │條第1項 │ │ │ │
│ │額 │ │ │ │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│15│B2F點工金額 │ 318,465│ 318,465│民法第495 │ 318,465│ 318,465│原審卷㈡第│
│ │（A、B、C區 │ │ │條、第227 │ │ │89-129頁 │
│ │） │ │ │條第1項、 │ │ │ │
│ │ │ │ │第231條第1│ │ │ │
│ │ │ │ │項 │ │ │ │
├─┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│16│B2F自起車費 │ 50,400│併入新增項│民法第502 │ 0│ 見項次28│原審卷㈡第│
│ │用 │ │次28 │條第1項 │ │ │87、88頁 │