臺灣高等法院民事判決 104年度上字第1152號
上 訴 人 祭祀公業林德光
法定代理人 林炳榮
訴訟代理人 陳鄭權律師
被 上訴人 林三
林周員
林銘正
共 同
訴訟代理人 李怡卿律師
追加 被告 詳附表
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年7月
21日臺灣桃園地方法院103年度訴字第1866號第一審判決提起上
訴，並追加被告，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為坐落於桃園市○○區○○○段○ ○○○段000○000○000○00000地號土地（下稱系爭土地） 之所有權人，被上訴人為門牌號碼桃園市○○區○○村0鄰 00號未辦理保存登記建物（下稱系爭房屋）之事實上處分權 人，系爭房屋無權占用系爭土地，妨礙上訴人所有權之行使 ，致上訴人受有相當於租金之損害，爰依民法第767條第1項 、第179條規定，求命為被上訴人拆除系爭房屋，將系爭土 地返還予上訴人；並給付上訴人新台幣（下同）294萬2,153 元及法定遲延利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭 土地之日止，按月給付4萬9,036元之判決等語。二、被上訴人則以：伊等之祖先林福對於日據時期徵得上訴人當 時之管理人同意在系爭338地號土地上興建系爭房屋，非無 權占有。又林福對為系爭房屋之原始起造人，系爭房屋事實 上處分權為林福對全體繼承人公同共有，伊等僅為林福對後 代之一，偶至系爭房屋祭祀祖先，並無居住事實；另系爭33 9、340地號土地上之茅草厝，為上訴人之派下員林子淘、林 子德、林子壽居住，伊等未占用系爭土地，亦非系爭房屋事 實上之處分權人或管理人，上訴人請求伊等拆屋還地，當事 人不適格，且被上訴人林銘正亦未因繼承取得系爭房屋之公 同共有權利。又上訴人不當得利之請求權已罹於時效而消滅 ，且請求依公告地價年息10%給付不當得利，亦屬過高等語 ，資為抗辯。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必
要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，為民事訴訟 法第451條第1項、第453條所明定。所謂第一審之訴訟程序 有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回 原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決 內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審 辯論及裁判之基礎而言（最高法院48年度台上字第127號判 例意旨參照）。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼 承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。以 公同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一 確定，故非由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同 意起訴或被訴，則於當事人之適格即有欠缺（最高法院41年 台上字第170號判例意旨參照）。原告之訴倘有欠缺要件， 但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；且訴訟標 的對於數人必須合一確定時，原告得於訴訟進行中追加其原 非當事人之人為當事人，此觀民事訴訟法第249條第1項但書 、第255條第1項第5款規定即明。再依民事訴訟法第199條第 2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上或 法律上之陳述，聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其 所為聲明或陳述有不明或不完足者，應令其敘明或補充之， 此為審判長之闡明權同時並為其義務，故審判長對於訴訟關 係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即 有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院 43年度台上字第12號判例意旨參照）。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：依被上訴人提出且之外社 地方拾穗節本資料所示，系爭房屋為林福對原始興建，林福 對死亡後，系爭房屋為林福對全體繼承人公同共有，而林福 對之子女有林田、林賽，林賽有子女林案、林坤登、林坤萍 、林坤琴，系爭房屋之繼承人至少有林田、林案、林坤登、 林坤萍、林坤琴；參以系爭房屋之稅籍證明書，其納稅義務 人有林坤萍、林坤琴，林建章、林坤玉、潘林悅、林洪淑育 、林步雲、林建巷、林娘等情，認林福對之繼承人非僅有被 上訴人。被上訴人林銘正為被上訴人林三之子，並無繼承事 由發生，對系爭房屋無事實上處分權，上訴人未以林福對之 全體繼承人起訴，當事人不適格等詞，為其判斷之基礎。惟 按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一 次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除 之權限。又依民法第1151條規定，繼承人有數人，在分割遺 產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共 有之遺產為處分，其訴訟標的對於繼承人全體，必須合一確 定，倘未列繼承人全體為當事人，其為當事人之適格即有欠
缺。系爭房屋，縱令如原審所認定為林福對所興建，則在林 福對及林福對之繼承人林田、林賽死亡後，其繼承人有無為 遺產之分割？與被上訴人（即被告）之當事人適格所關至切 。而林福對之繼承人有林田、林賽，林田於38年4月15日死 亡，其死亡時尚生存之子女有林坤木、簡林鳳、潘林悅、周 林秀，林賽於33年12月20日死亡，其死亡時尚生存之子女有 林坤玉、林坤萍、林坤琴、陳林梅、鍾林選，此有繼承系統 表、戶籍謄本足參（見本院一第39、76、96、120、138至13 9、154、163、174頁、卷二第26頁），而依系爭房屋之稅籍 證明書所載，其納稅義務人為林坤萍（持分比例25000／100 000）、林坤琴（持分比例25000／100000）、林坤玉（持分 比例25000／100000）、林建章（持分比例5000／100000） 、林建巷（持分比例5000／100000）、潘林悅（持分比例50 00／100000）、林娘（持分比例5000／100000）、林洪淑育 （持分比例2500／100000）、林步雲（持分比例2500／1000 00），有卷附房屋稅籍證明書足參（見原審卷第72至80頁） 。查林坤萍、林坤玉、林坤琴分別為林賽之長男、次男及四 男，而林建章、林建巷、潘林悅、林娘則分別為林田長子之 次男、三男、長女、次女，林洪淑育、林步雲則分別為林田 長子之配偶、長女，亦有繼承系統表足參（見本院卷二第26 頁），由系爭房屋之納稅義務人為林田長男乙房之子女及林 賽之子觀之，在林賽、林田發生繼承後，系爭房屋似係由林 賽及林田長男乙房之男性直系血親卑親屬親等近者繼承，則 林田、林賽之繼承人當時對於系爭房屋之繼承是否已有分割 協議？即有查明之必要，此涉及究竟何人對之有事實上之處 分權，攸關上訴人得否請求拆屋還地之適格當事人，且非屬 不得補正，揆諸前揭說明，原審即有依職權闡明之必要，並 予上訴人追加原非當事人之公同共有人為當事人之機會。乃 上訴人於原審請求函查系爭房屋之稅籍登記資料，以查明系 爭房屋之事實上處分權人，並請求調閱系爭房屋稅籍證明書 納稅義務人林建章等9人及其繼承人之戶籍資料，以利追加 被告（見原審卷第45、92頁），原審對此重要事實未加查明 ，且未予上訴人補正之機會，即逕以當事人不適格為由，駁 回上訴人之起訴，即有未洽。而此訴訟程序之重大瑕疵，事 關第一審訴訟程序是否應將林福對以降現尚生存且已發生繼 承事實之後代追加為被告併予審判。雖上訴人於本院追加如 附表所示之人為被告（見本院卷一第8、207頁），惟上訴人 請求廢棄發回原審，且追加被告陸少華、陸元菲、陸筱涵、 簡奕誥、林詩淵亦不同意本院審理（見本院卷二第10至11頁 ），若不將該事件發回，對當事人之審級利益有重大影響。
五、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人復不同意 由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕 疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之 必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法 院更為裁判，俾維審級利益。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正
法 官 吳素勤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
書記官 魏汝萍
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。