臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第876號
上 訴 人 桃園汽車客運股份有限公司
設桃園市○○區○○路○○號三樓
法 定 代 理 人 吳運豐 住同上
訴 訟 代 理 人 宋嬅玲律師
被 上 訴 人 黃冠維 住桃園市○○區○○○街○○號十七
樓
居桃園市○○區○○路○○○號三樓
之一
黃榮城 住桃園市蘆竹區龍安街二段一五五一
號
（現在法務部矯正署雲林監獄執行）
共同訴訟代理人 黃文明律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國一０三年八
月二十九日臺灣桃園地方法院一０三年度重訴字第一二六號第一
審判決提起上訴，本院於民國一０五年一月十二日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
被上訴人黃榮城為訴外人南崁起重工程有限公司（以下簡稱 南崁起重公司）之受僱人，於民國九十九年十一月十五日下 午二時三十五分許，執行業務無照駕駛六十噸輪型起重動力 機械，在桃園市○○區○○村○○路○段○○○○號因過失 撞擊上訴人所有、車牌號碼○○○－00號營業大客車，致 上訴人所有前開車輛嚴重毀損、車內乘客四人死亡、九人受 傷，上訴人於同年月十六日聲請供擔保假扣押黃榮城、南崁 起重公司及南崁起重公司負責人黃簡湘庭於新臺幣（下同） 六千萬元範圍內之財產，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以九十九年度司裁全字第一八八八號裁定准許，上訴人 乃執該裁定為執行名義，供擔保聲請假扣押債務人之財產， 再經桃園地院以九十九年度司執全字第八八四號事件受理， 於同年月二十五日查封登記黃榮城所有、坐落桃園市○○區 ○○段○○○○地號土地（下稱本件土地）；而上訴人因前 述車禍事故受有三百四十三萬七千一百八十六元之損害，經 桃園地院於一０一年十月二十六日以一００年度重訴字第二 三五號判決命黃榮城與南崁起重公司連帶如數賠償，該判決 已確定，上訴人乃執該確定判決為執行名義，強制執行黃榮
城之財產取償，僅獲清償三十六萬八千三百二十九元，尚不 足三百零六萬八千八百五十七元，經桃園地院核發一００年 度司執字第七三二六三號債權憑證；上訴人復於一０二年五 月二日以前述確定判決及債權憑證為執行名義，拍賣黃榮城 所有之本件土地取償，經桃園地院以一０二年度司執字第三 一七二七號執行事件（下稱本執行事件）受理。 詎黃榮城於前開車禍事故發生後四日之九十九年十一月十九 日，持同年十月二十日所製作之土地抵押權設定契約書，以 本件土地向地政機關申請設定以胞兄即被上訴人黃冠維為權 利人、黃榮城為債務人兼義務人、債權確定期日一二九年十 月十九日、擔保債權總金額八百萬元、擔保債權種類及範圍 為九十八年十一月間起至九十九年五月底止（包括過去所負 尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務之最高限 額抵押權（下稱本件抵押權），而於同年月二十二日登記完 畢；黃冠維即於一０二年間向桃園地院聲請拍賣抵押物，經 桃園地院於一０二年四月二日以一０二年度司拍字第一００ 號裁定准許，黃冠維復於同年五月十四日以該確定裁定為執 行名義、以附表「本票」欄所示七紙本票為債權證明文件向 桃園地院聲請拍賣抵押物強制執行，經桃園地院以一０二年 度司執字第三四七三五號執行事件受理，而於同年月二十三 日併入本執行事件。嗣本件土地經桃園地院以本執行事件拍 賣，於一０二年十月二十二日以六百六十八萬元拍定，於一 ０三年一月十日作成分配表（下稱本件分配表）並通知執行 債權人及債務人，該通知於同年月十五日送達上訴人，定於 同年二月十八日下午二時三十分實行分配，而本件分配表二 就本件土地拍賣變價所得金錢之分配次序四「黃冠維執行費 六萬四千元優先債權」、次序五「黃冠維第一順位抵押權、 優先債權八百萬元」均非真正，致本得藉本件土地變價全額 受償之上訴人未能獲分配，上訴人業於同年二月十三日聲明 異議，並於同年月二十六日提起本件分配表異議之訴，被上 訴人自應舉證證明渠等間之金錢借貸關係存在及其數額。 被上訴人所提如附表所示七筆匯款，款項均存入南崁起重公 司之帳戶、供南崁起重公司支付票款之用，黃冠維及其配偶 陳韋伶在檢察官偵查中均稱本件抵押權所擔保之債權為附表 「款項交付說明」欄所示七筆借款，還款方式為一二０紙支 票，並未提及附表「本票」欄所示之七紙本票，而該等支票 除其中二紙外，均為南崁起重公司所簽發，黃榮城亦供承「 因南崁起重公司需要款項」、「以公司名義借款」，資金用 途為供南崁起重公司營運之用，被上訴人在原審所提之還款 支票明細，用以清償前述七筆借款之九十九紙支票（見原審
卷㈠第一七六至一七八頁），復均為南崁起重公司所簽發， 至多僅能證明黃冠維與南崁起重公司間有金錢借貸關係，黃 榮城係代表南崁起重公司向黃冠維借貸，不能證明債務人為 黃榮城，且其中附表編號⑥、⑦二筆借款及本票債務發生於 九十九年六月三十日、八月三十一日，均非屬本件抵押權所 擔保期間之債權（九十八年十一月間起至九十九年五月底止 、九十九年十月二十日以後）；至被上訴人在原審所提黃榮 城所簽發、面額共五百二十八萬八千五百元之二十七紙支票 （見原審卷㈠第一四八頁），發票日均在本件抵押權設定登 記之後，且與陳韋伶先前所陳述不相符合，被上訴人復自承 該等支票均非用以清償附表所示七筆借款，仍不能證明黃榮 城於本件抵押權設定時對黃冠維有附表所示七筆金錢借貸債 務存在；況本件土地九十九年十一月二十五日經查封登記， 登記具公示性，黃冠維復為黃榮城胞弟，應已知悉，依民法 第八百八十一條之十二第一項第六款、第八百八十一條之十 四之規定，本件抵押權所擔保之債權於當時已經確定，黃榮 城所簽發之二十七紙票據債務非本件抵押權所擔保範圍。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃冠維對黃榮城本件分配表 二次序五所列之八百萬元第一順位抵押權優先債權不存在。 ㈢本件執行事件本件分配表二次序四執行費優先債權六萬四 千元、次序五第一順位抵押權優先債權六百一十三萬一千四 百七十三元應予剔除，改分配予上訴人三百三十二萬六千八 百七十八元（含本金三百零六萬八千八百五十七元、利息二 十五萬八千零二十一元）、三萬二千四百零二元（訴訟費用 ）足額受償。
二、被上訴人方面：
本件抵押權所擔保之債權即被上訴人黃冠維對被上訴人黃榮 城之金錢借貸及票據債權確係存在，黃榮城自九十六年間起 至九十九年間陸續向黃冠維借款，累計金額達一千六百五十 二萬二千元，此有黃冠維所持有、黃榮城簽發之面額共五百 二十八萬八千五百元支票二十七紙（見原審卷㈠第一四八頁 ），及南崁起重公司簽發之面額共一千一百二十三萬三千五 百元支票一一三紙（見原審卷㈠第一七六至一七九頁）可資 佐憑，附表所示七筆借款均發生於車禍事故之前，黃榮城及 南崁起重公司簽發之還款票據亦均於車禍事故發生前之九十 九年九月十日即由聯邦商業銀行託收，可見被上訴人間確有 資金往來，並非臨訟編撰。黃榮城因自九十八年間起開始無 力清償債務，遂於九十九年十月二十日與黃冠維約定以本件 土地設定抵押以為擔保，因黃榮城所提文件有欠缺，方遲至 同年十一月二十二日登記完畢，而本件抵押權設定契約書上
擔保債權種類及範圍欄載明「包括債務人對抵押權人自九十 八年十一月間起至九十九年五月底止（包括過去所負現在尚 未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務」，依民法 第八百八十一條之一第一項規定，黃冠維對黃榮城之一千六 百五十二萬二千元債權均在本件抵押權擔保範圍內，黃冠維 僅係於行使抵押權、聲請強制執行時提出附表所示七筆借款 之憑證即附表所示本票，並非指黃冠維對黃榮城僅有附表所 示七筆借款及本票債權。至陳韋伶所述固有細節上之偏差， 無悖於常情；黃榮城為南崁起重公司之實際負責人，配偶黃 簡湘庭為名義負責人，南崁起重公司為家庭成員經營之小型 公司，黃榮城為使南崁起重公司得以存續，自行向胞兄黃冠 維借貸周轉支應公司營運，並以公司票據清償，亦無悖於情 理，消費借貸關係之貸與人經由何帳戶或自何處取得資金， 借用人指定匯入何人帳戶或供何人作何用途，繫諸當事人自 行約定，不影響金錢借貸關係之成立，自難因附表所示七筆 借款均匯入南崁起重公司帳戶，而認黃榮城係以公司名義借 款充作個人借款、藉虛偽設定本件抵押權以妨礙上訴人求償 等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、本件上訴人主張：受僱南崁起重公司之被上訴人黃榮城於九 十九年十一月十五日下午執行業務發生車禍事故，上訴人經 桃園地院以九十九年度司裁全字第一八八八號裁定准許供擔 保後假扣押黃榮城之財產，而於九十九年十一月二十五日查 封登記黃榮城所有之本件土地，上訴人因前述車禍事故受有 三百四十三萬七千一百八十六元之損害，經桃園地院以一０ ０年度重訴字第二三五號確定判決命黃榮城與南崁起重公司 連帶如數賠償，上訴人執該確定判決為執行名義，前僅獲清 償三十六萬八千三百二十九元，尚不足三百零六萬八千八百 五十七元，經桃園地院核發一００年度司執字第七三二六三 號債權憑證，上訴人於一０二年五月二日再以前述確定判決 及債權憑證為執行名義，拍賣本件土地取償，經桃園地院以 本執行事件受理；但黃榮城於九十九年十一月十九日，持同 年十月二十日所製作之土地抵押權設定契約書，以本件土地 申請設定本件抵押權，於同年月二十二日登記完畢，被上訴 人黃冠維向桃園地院聲請拍賣抵押物，經桃園地院以一０二 年度司拍字第一００號裁定准許，黃冠維於一０二年五月十 四日以該確定裁定為執行名義、以附表「本票」欄所示七紙 本票為債權證明文件向桃園地院聲請拍賣抵押物強制執行， 經桃園地院以一０二年度司執字第三四七三五號執行事件受 理，而於同年月二十三日併入本執行事件，本件土地於一０ 二年十月二十二日經桃園地院本執行事件拍賣、以六百六十
八萬元拍定，於一０三年一月十日作成本件分配表，定於同 年二月十八日下午二時三十分實行分配，上訴人於法定期間 內就本件分配表二分配次序四「黃冠維執行費六萬四千元優 先債權」、次序五「黃冠維第一順位抵押權、優先債權八百 萬元」聲明異議，並提起本件分配表異議之訴等情，已經提 出桃園地院民事執行處強制執行金額分配表、桃園地院一０ 二年度司拍字第一００號民事裁定暨確定證明書、民事執行 處函、土地抵押權設定契約書、本票影本為證（見原審卷㈠ 第八至二二頁）；關於本件土地經上訴人假扣押之經過、時 間等節，核與本院職權調取之前述假扣押卷宗所載相符；關 於本執行事件之執行名義、執行經過及結果、本件分配表內 容及上訴人聲明異議時程等節，核與本院職權調取之本執行 事件卷宗所載一致；關於本件抵押權申請及登記時間、土地 抵押權設定契約書所載日期，核與原審職權查證結果吻合， 有桃園縣中壢地政事務所覆函暨土地登記申請書、抵押權設 定契約書、身份證件、印鑑證明附卷可稽（見原審卷㈠第八 六至九五頁）；關於黃冠維聲請拍賣抵押物及執行等情，亦 與本執行事件卷附桃園地院一０二年度司執字第三四七三五 號執行事件卷宗所示相符，並均經被上訴人肯認屬實，應堪 信為真實。
但上訴人主張本件分配表二就本件土地拍賣變價所得金錢之 分配次序四「黃冠維執行費六萬四千元優先債權」、次序五 「黃冠維第一順位抵押權、優先債權八百萬元」均非真正， 致本得藉本件土地變價全額受償之上訴人未能獲分配部分， 則為被上訴人否認，辯稱：本件抵押權所擔保之債權即黃冠 維對黃榮城之金錢借貸及票據債權確係存在，黃榮城自九十 六年間起至九十九年間陸續向黃冠維借款，累計金額達一千 六百五十二萬二千元，黃榮城因自九十八年間起開始無力清 償債務，遂於九十九年十月二十日與黃冠維約定以本件土地 設定抵押以為擔保，因黃榮城所提文件有欠缺，方遲至同年 十一月二十二日登記完畢，並非以公司名義借款充作個人借 款、藉虛偽設定本件抵押權以妨礙上訴人求償等語。四、茲分述如下：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配 金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出 書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表 之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債 權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債 務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十 日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議
之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存， 強制執行法第三十九條、第四十一條第一項前段、第三項 定有明文。分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分 配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存 在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在 訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法 則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法 院一０一年度台上字第九０四號裁判、二十八年上字第十 一號判例意旨參照）。本件上訴人為本執行事件之執行債 權人，對於本執行事件將執行債務人即被上訴人黃榮城所 有之本件土地變價取償，所作成之本件分配表二分配次序 四、五所載債權人即被上訴人黃冠維之抵押債權不同意， 業於分配期日（一０三年二月十八日）前之同年月十三日 向執行法院即桃園地院聲明異議、否認黃冠維債權之存在 、請求將本件分配表二次序四、五剔除，由上訴人足額受 償，復於分配期日後十日內之同年月二十六日向桃園地院 提起本件分配表異議之訴，且向執行法院為起訴之證明， 前已述及，揆諸前揭法條、說明，上訴人業已依法提起分 配表異議之訴，主張本件抵押權所擔保之債權即黃冠維對 黃榮城之金錢借貸、票據債權不存在，本件兩造爭執之點 厥為：本件抵押權所擔保之（金錢借貸、票據）債權是否 存在及其數額若干，應由主張黃冠維對黃榮城有以本件抵 押權擔保之八百萬元（金錢借貸、票據）優先債權存在之 被上訴人負舉證責任。
（二）就被上訴人黃冠維對被上訴人黃榮城有以本件抵押權擔保 之八百萬元（金錢借貸、票據）優先債權存在一節，被上 訴人主張黃冠維對黃榮城有一千六百五十二萬二千元之金 錢借貸及票據債權，為本件抵押權擔保效力所及，業提出 存款憑條存根聯、匯款申請書回條、支票影本、本票、支 票暨退票理由單、存摺影本（見原審卷㈠第四八至五四、 一四八至二九四頁），並引用證人即黃冠維配偶陳韋伶在 原審及證人即代書陳令姣另案之證述為憑，經查： １稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為 擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最 高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權， 以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限 ；最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之 最高限額範圍內，行使其權利；最高限額抵押權所擔保之 原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：㈤ 最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物；㈥抵押物因他債
權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所 知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者；最高限額 抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔 保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利；最 高限額抵押權，除第八百六十一條第二項、第八百六十九 條第一項、第八百七十條、第八百七十條之一、第八百七 十條之二、第八百八十條之規定外，準用關於普通抵押權 之規定；抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者， 得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法 第八百八十一條之一第一、二項、第八百八十一條之二第 一項、第八百八十一條之十二第一項第五、六款、第八百 八十一條之十四、第八百八十一條之十七、第八百七十三 條亦有明定。
２本件抵押權設定登記不唯記明以黃冠維為權利人、以黃榮 城為債務人兼義務人、權利種類為最高限額抵押權，且載 明擔保債權總金額八百萬元、擔保債權種類及範圍為九十 八年十一月間起至九十九年五月底止（包括過去所負尚未 清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務，債權擔保 確定期日為一二九年十月十九日，設定契約書其他約定事 項第一條並記載：「立抵押權設定契約書人所提供之本抵 押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（ 債權人）為擔保對債權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等一切債務 」，有卷附土地抵押權設定契約書（見原審卷㈠第十六至 十九頁）、拍賣抵押物執行卷附他項權利證明書可考，本 件抵押權為最高限額抵押權甚明，而被上訴人於九十九年 十月二十日所訂立之抵押權設定契約書既記載「擔保債權 種類及範圍：九十八年十一月間起至九十九年五月底止（ 包括過去所負尚未清償）及將來所負‧‧‧」、「本抵押 物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（債 權人）現在（包括過去所負現在尚未清償）將來所負‧‧ ‧」，文義自包括九十九年五月後至同年十月二十日抵押 權設定契約書作成當時已發生或尚未清償之債權，亦即本 件抵押權所擔保之原債權為「黃冠維對黃榮城所享有、發 生於九十八年十一月起至九十九年五月止、及計至九十九 年五月止尚未清償、以及九十九年六月以後將來（最遲至 一二九年十月十九日止）之借款、票據、保證債權」，黃 冠維得於該等債權已屆清償期而未受清償時，在八百萬元 範圍內行使其權利、聲請法院拍賣抵押物、就其賣得價金 受清償。
３而上訴人於九十九年十一月十六日聲請供擔保假扣押黃榮 城、南崁起重公司及南崁起重公司負責人黃簡湘庭於六千 萬元範圍內之財產，經桃園地院以九十九年度司裁全字第 一八八八號裁定准許，上訴人即執該裁定為執行名義，供 擔保聲請假扣押債務人之財產，再經桃園地院以九十九年 度司執全字第八八四號事件受理，於同年月二十五日查封 登記黃榮城所有之本件土地，前已提及，本件抵押權之抵 押物已於九十九年十一月二十五日因他債權人即上訴人聲 請假扣押強制執行經法院查封，而桃園地院就本件土地為 查封登記後，於同年十二月十三日通知黃榮城、同年月十 五日在本件土地上揭示查封公告，此經本院職權調閱桃園 地院九十九年度司執全字第八八四號假扣押執行事件卷宗 審認屬實，本件土地查封既經登記公示，復通知黃榮城、 在本件土地上揭示查封公告，而黃榮城為抵押權人黃冠維 之胞弟、雙方關係良好、往來密切頻繁，此為被上訴人所 不爭執，應認黃冠維至遲於九十九年十二月十五日黃榮城 受執行法院通知並在本件土地上揭示查封公告時，即已知 悉抵押物即本件土地因他債權人聲請強制執行而經法院查 封，本件抵押權所擔保之原債權於九十九年十二月十五日 確定，其後繼續發生之金錢借貸債權或取得之票據上之權 利則非本件抵押權擔保效力所及。
４本件抵押權所擔保之原債權既於九十九年十二月十三日確 定，黃冠維持有黃榮城所簽發、以聯邦銀行大竹分行為付 款人之二十七紙支票（詳見原審卷㈠第一四八至一七五頁 明細及支票暨退票理由單），除其中發票日九十九年十一 月三十日、面額十萬一千元、票據號碼ＵＡ六五二二七九 一號之支票因發票日在原債權確定日前、所示票據債權為 本件抵押權擔保效力所及外，其餘二十六紙、面額共五百 一十八萬七千五百元之支票發票日均在原債權確定後，所 示票據債權自非本件抵押權擔保效力所及；至黃冠維持有 南崁起重公司所簽發、以聯邦銀行大竹分行為付款人之一 一三紙支票部分（詳見原審卷㈠第一七六至二九二頁明細 及支票暨退票理由單），該等支票之發票人均為南崁起重 公司、非本件抵押權所擔保債務之債務人黃榮城，黃榮城 無庸依該等支票文義負責、並非黃榮城之票據債務，黃冠 維就該等支票所示票據債權顯非本件抵押權擔保效力所及 。
黃冠維另持有黃榮城與南崁起重公司共同簽發，如附表「 本票」欄所示、發票日分別為九十八年十一月三十日、十 二月三十一日、九十九年三月三十一日、四月三十日、五
月三十一日、六月三十日、八月三十一日、均未載到期日 、面額依序為一百六十萬元、一百五十萬元、一百六十萬 元、一百三十萬元、七十萬元、六十萬元、一百三十萬元 、票據號碼三六０三七九、三六０三八０、三六０三八三 至三六０三八六、三六０三八八號之本票七紙，並據以行 使本件抵押權、拍賣抵押物即本件土地（詳見桃園地院一 ０二年度司執字第三四七三五號拍賣抵押物執行事件卷宗 第十二至十四頁本票原本），附表所示本票之真正，並經 黃榮城坦認無訛，而依票據法第一百二十條第二項規定， 未載到期日之本票視為見票即付，參諸票據具無因性，黃 冠維行使附表所示本票之票據上權利不以與發票人黃榮城 間有基礎原因關係存在為前提（最高法院四十九年台上字 第三三四號判例、七十三年度第一次民事庭會議決議㈡意 旨參照），易言之，縱黃冠維所稱其取得附表所示本票之 原因關係不存在（僅係假設），仍無礙黃冠維對黃榮城行 使附表所示本票之票據上權利，則附表所示本票之發票日 均在本件抵押權所擔保之原債權九十九年十二月十五日確 定日之前，所示票據債權亦為本件抵押權擔保效力所及， 堪以認定。
５況黃冠維取得附表所示本票之原因關係為黃冠維與黃榮城 間如附表所示七筆金錢借貸關係、黃榮城為擔保或清償而 簽發交付，此經被上訴人陳明在卷，並有存款憑條存根聯 、匯款申請書回條、支票影本附卷可稽（見原審卷㈠第四 八至五四頁），前述七筆款項不唯匯款日期、金額均與附 表所示本票之發票日、面額相符，且要皆為黃冠維配偶陳 韋伶依黃冠維之指示，為貸款予黃榮城，自行籌措金錢匯 入黃榮城指定之南崁起重公司帳戶（其中附表編號②為陳 韋伶簽發發票日為九十九年六月三十日、以聯邦商業銀行 南崁分行為付款人、票據號碼ＵＡ二四三０六五二號支票 交付予黃榮城，由黃榮城存入南崁起重公司帳戶提示兌現 ），此經陳韋伶在原審到庭證述詳明（見原審卷㈠第六七 、六八頁筆錄）。
陳韋伶前開證述與一００年二月二十二日、三月三日黃榮 城在檢察官訊問時，所供稱：「他（黃冠維）是我哥哥‧ ‧‧之前欠他錢，自三年多前買吊車，向他借八百五十萬 元‧‧‧先前我哥哥經營吊車業所剩下的鐵板、鋼索等賣 給我‧‧‧剩下就是跟他借周轉金‧‧‧我不知道今天來 開庭要問這個‧‧‧」、「‧‧‧月底我太太說欠錢，我 就打電話給我哥哥借，為了要付別人要提示支票帳戶的票 款」等語，以及黃冠維一００年三月三日在檢察官訊問時
所稱：「他（黃榮城）跟我借錢，借款情形如庭呈資料明 細‧‧‧他說要付票款，因為票要屆期提示，我請我太太 陳韋伶匯款給南崁起重公司‧‧‧都是以手機打電話給我 說他要付票款，所以我匯錢給他‧‧‧從銀行的存款裡面 提出借他，至於哪家銀行要問我太太」等語大致相符（見 臺灣桃園地方法院檢察署一００年度他字第一號案件卷第 七十、七一、七三至七五頁筆錄），斯時黃榮城發生車禍 事故僅三個月餘，被上訴人均係首度因本件抵押權之設定 遭上訴人提出告訴而接受檢察官訊問，黃榮城猶誤認該次 傳喚係關於其車禍事故所涉犯之業務過失致死及業務過失 傷害案件，所述應較未經勾串、潤飾、刪改，較為可採， 亦即被上訴人始終供陳係由黃榮城向黃冠維借款，以支應 所經營之南崁起重公司營運需要，並非黃榮城代表南崁起 重公司向黃冠維借款。
而如附表所示七筆款項確如期入黃榮城指定之南崁起重公 司設在聯邦商業銀行聯邦商業銀行大竹分行、帳號０八二 一００００一九二二號之帳戶，此亦經原審查證明確，有 聯邦商業銀行客戶基本資料暨存摺存款明細表可按（見原 審卷㈡第一、四、七、十五、十七、二二、二七、三四、 七三、七五、七六、八十、八一、八四、八六、九十頁） ；佐以黃冠維所持有、南崁起重公司簽發之（原審卷㈠第 一七六至二九二頁）一一三紙支票至遲於九十九年九月十 日車禍事故前即由銀行託收，此經檢察官查證屬實（見臺 灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵續一字第三六號案件 卷第六三至七九頁），黃冠維交付金錢一節，顯非臨訟編 撰。
又南崁起重公司登記負責人即黃榮城配偶黃簡湘庭（業於 一００年十一月二十四日與黃榮城離婚），亦於一００年 三月九日在檢察官偵訊時證稱：「黃榮城是我先生、黃冠 維是我二伯‧‧‧（問：黃榮城向黃冠維借貸妳都清楚？ ）都知道。好像是九十八年還是九十七年，共借九百多快 一千萬‧‧‧我先生打電話給二伯，二伯的太太陳韋伶匯 款，其中有一、二次是我去他家拿支票‧‧‧借款的用途 是公司軋支票，是公司用在維修、貸款或其他支出‧‧‧ 」（見臺灣桃園地方法院檢察署一００年度他字第一號案 件卷第九四、九五頁筆錄），所述借款當事人、方式、情 節與被上訴人前開所提存款憑條存根聯、匯款申請書回條 、支票影本以及陳韋伶、被上訴人之陳述大致吻合。 再者，為被上訴人辦理本件抵押權設定登記事務之代書陳 令姣於一０二年五月二十四日在檢察官偵訊時具結證稱：
「（問：當時委託妳設定抵押權時，是何人與妳接洽？） 黃冠維夫妻、黃榮城‧‧‧當天黃冠維夫妻先到場，黃榮 城還未到，我聽見黃冠維的老婆跟黃冠維說：你弟弟都已 經借那麼多錢了，難道不用叫他設定抵押權嗎？（問：本 案何故不是設定一般抵押權，而是設定最高限額抵押權？ ）因為黃榮城經常跟黃冠維借錢，據我所知，借貸的金額 常高達八、九百萬元，當天我幫他評估，覺得他金額設定 再高沒有用，因為土地沒有那個價值，一方面也是幫他們 省規費‧‧‧」（見臺灣桃園地方法院檢察署一０二年度 偵續字第十二號案件卷第四一頁筆錄），復於同年十二月 四日再次具結證稱：「他們是在辦理本件抵押權登記的前 一天晚上來找我的，當時是黃冠維及陳韋伶先到事務所， 他弟弟黃榮城後到‧‧‧當時他們兩夫妻說黃榮城欠他們 一千多萬元，黃冠維跟我說他弟弟有一塊地，相關資料很 早就放在他那裡，他們夫妻跟我討論要設定多少的額度， 我說那塊地價值不高、不要浪費規費，所以不要設定那麼 高，實際上他們借貸是一千多萬元，隔天我就去辦設定‧ ‧‧我要更正我剛才所說的，應該是以原因發生日期的前 一天晚上他們來講的，也就是九十九年十月十九日晚上來 我事務所講的，只是後來十一月才去登記‧‧‧（問：為 何沒有立刻去登記？）我要回去翻卷宗才會知道‧‧‧我 現在看到這個手稿【偵續卷第四四頁】我可以確定他們是 在九十九年十月二十日晚上來找我‧‧‧當時是黃冠維、 黃榮城在我的面前對帳‧‧‧」（見臺灣桃園地方法院檢 察署一０二年度偵續一字第三六號案件卷第三九至四一頁 筆錄），陳令姣為代書，與兩造均無任何故舊親誼或宿怨 仇隙，衡情應無甘冒偽證罪責為虛偽陳述之可能或必要， 所述自屬客觀可採，則被上訴人、陳韋伶於車禍事故發生 前二十六日之九十九年十月二十日，即主張借貸關係存在 在被上訴人間，而非南崁起重公司與黃冠維間，陳令姣始 依被上訴人之主張、陳述為被上訴人辦理本件抵押權設定 登記事宜。
參諸金錢借貸契約非要式契約，雙方貸與及借用金錢之意 思合致並交付借款後即成立生效，貸與人款項從何而來、 指示何人以何種方式交付借款、借用人借款之用途、指定 將借款交付予何人，要非所問，實務上借用人指示貸與人 逕將借款交付予第三人之情形，所在多有（例如：不動產 買受人以不動產設定抵押擔保，向金融機構貸款，並指示 金融機構將所貸與之款項逕匯交不動產出賣人，以清償買 受人之價金債務），無礙金錢借貸契約係存在於貸與及借
用金錢意思合致之雙方間，且南崁起重公司登記負責人為 黃榮城配偶黃簡湘庭，迭已敘及，黃冠維、黃冠維配偶陳 韋伶與黃簡湘庭均無甚密切往來，如非黃榮城以胞弟身分 向黃冠維借款，難期黃冠維願貸與黃簡湘庭所經營之公司 逾八百萬元鉅款。
綜上，黃榮城為所經營之南崁起重公司營運需要，屢次以 電話向黃冠維借款，經黃冠維指示配偶陳韋伶匯款至黃榮 城指定之南崁起重公司帳戶，附表所示七筆金錢借貸關係 存在於被上訴人之間、由黃榮城向黃冠維借用，並非南崁 起重公司向黃冠維借用，則附表所示七筆金錢借貸債權均 於本件抵押權所擔保之原債權九十九年十二月十五日確定 日前發生，亦為本件抵押權擔保效力所及，已足認定。 ６至被上訴人主張黃冠維對黃榮城除附表所示七筆借款債權 外，尚有其他借款債權為本件抵押權擔保效力所及部分， 仍為上訴人否認，被上訴人迄未能提出其他任何交付借款 之證據，自難遽採。本件抵押權所擔保之原債權於九十九 年十二月十五日確定，原債權確定時，黃冠維對黃榮城有 十萬一千元之支票債權、如附表「本票」欄所示八百六十 萬元之本票債權、如附表所示之八百六十萬元金錢借貸債 權，為本件抵押權擔保效力所及，黃冠維得於該等債權已 屆清償期而未受清償時，在八百萬元範圍內行使其權利、 聲請法院拍賣抵押物、就其賣得價金受清償。
五、綜上所述，本件抵押權所擔保之原債權於九十九年十二月十 五日確定，原債權確定時，抵押權人即被上訴人黃冠維對債 務人黃榮城有十萬一千元之支票債權、如附表「本票」欄所 示八百六十萬元之本票債權及如附表所示之八百六十萬元金 錢借貸債權，均為本件抵押權擔保效力所及，黃冠維得於該 等債權已屆清償期而未受清償時，在八百萬元範圍內行使其 權利、聲請法院拍賣抵押物、就其賣得價金受清償，從而， 上訴人請求確認黃冠維對黃榮城本件抵押權所擔保之八百萬 元優先債權不存在，進而請求剔除本件分配表二次序四執行 費優先債權六萬四千元、次序五第一順位抵押權優先債權六 百一十三萬一千四百七十三元，改分配予上訴人足額受償， 洵屬無據，不應准許。原審就上開不應准許之請求，所為上 訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後認對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此 敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 26 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 賴秀蘭
法 官 洪文慧
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
書記官 張淨卿
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為
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