臺灣高等法院民事判決 103年度建上更㈠字第35號
上 訴 人 德寶營造股份有限公司
法定代理人 賴悅顏
訴訟代理人 李妍儀
王元甫
林俊杰
被上訴人 台灣電力股份有限公司
法定代理人 黃重球
訴訟代理人 郭鐙之律師
簡維能律師
複代理人 諶亦蕙律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年4
月19日臺灣臺北地方法院100年度建字第290號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年12月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰陸拾參萬捌仟零捌元，及自民國一００年十一月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰陸拾參萬捌仟零捌元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人之法定代理人已變更為賴悅顏，此有公司變更登記表 附卷可稽（見本院卷㈠第179頁），並於民國（下同）104年 4月22日聲明承受訴訟(本院卷㈠第177頁)，經核並無不合， 應予准許（已另提出該法定代理人之委任狀，見本院卷㈠第 183、258頁），合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）749萬8,586元，及 自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈢第一、二審（確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由被 上訴人負擔。
㈣願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審（確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人 負擔。
㈢願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件上訴人主張：伊於89年9月間與被上訴人簽訂工程採購 承攬契約（下稱系爭契約），承攬被上訴人之「金門塔山電 廠擴建計畫（第五至第八號機發電工程）C1標土木、建築及 結構工程」（下稱系爭工程），報酬共計1億4,928萬元，施 工內容包括廠房區擴建工程、煙囪新建工程及維修大樓新建 工程，業經被上訴人於99年2月8日驗收合格，工程尾款共計 910萬元，其中第27期未計價工程款342萬7,225元，加計5% 營業稅為359萬8,586元。詎被上訴人以系爭工程有廠房區擴 建工程之FM-200消防系統部分（下稱FM-200消防系統工程） 、煙囪新建工程、煙囪新建工程初驗補修工程（下稱系爭煙 囪補修工程）、維修大樓新建工程，依序逾期4日、4日、39 日、40日，依序處罰違約金80萬元、40萬元、390萬元、400 萬元，共計910萬元（下稱系爭違約金）為由，拒付上開工 程尾款。惟系爭契約並未約定驗收補修逾期得扣罰逾期違約 金，被上訴人不得扣罰系爭煙囪補修工程逾期違約金390萬 元。況被上訴人扣罰之390萬元違約金過高，應予酌減等情 ，爰依民法承攬報酬請求權之規定，求為命被上訴人給付74 9萬8,586元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算利息之判決（上訴人起訴請求910萬元本息，本院 前審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，超過 上開範圍部分，上訴人未聲明不服，已告確定）。四、被上訴人則以：上訴人就系爭煙囪補修工程逾期39日，且可 歸責，伊依系爭契約第20條第5項、第18條第2、3項約定， 處以逾期違約金390萬元，並無不合。伊應給付上訴人之上 開工程款，包括工程保留款及未計價工程款，伊之給付義務 與伊之系爭違約金債權均發生於上訴人受重整裁定前，自得 主張抵銷。且上訴人之工程款債權係附解除條件，伊於上訴 人違約時得逕自扣款。伊處罰上訴人上開390萬元違約金並 無過高等語，資為抗辯。
五、經查：上訴人於89年9月間承攬被上訴人之系爭工程，並簽 訂系爭契約，契約總價約定1億4,928萬元，施工內容包括「 廠房區擴建工程」、「煙囪新建工程」及「維修大樓新建工
程」三部份。被上訴人曾以系爭「FM-200消防系統工程」逾 期4日為由扣罰80萬元、以「煙囪新建工程」逾期4日為由扣 罰40萬元、以系爭煙囪補修工程改善逾期39日為由扣罰390 萬元、以「維修大樓新建工程」逾期40日為由扣罰400萬元 ，共計扣罰違約金910萬元。而系爭煙囪補修工程之初驗， 因有相關缺失須辦理改善，經兩造約定改善開始日期為91年 5月10日，完成期限為同年6月9日，上訴人實際完成時間為 同年8月1日，逾期53日，扣除不計違約金日數14日，逾期為 39日。又系爭工程業經被上訴人於99年2月8日驗收合格，工 程尾款尚有910萬元未給付，其中第27期工程未經被上訴人 給付之工程款債權含稅為359萬8,586元（稅前為342萬7,225 元）等情，為兩造所不爭（見本院卷㈠第27頁反面-28頁不 爭執事項一至四，並見本院卷㈡第24頁反面第12行以下）， 並有系爭契約書、工程結算驗收證明書及其附表、工程估驗 表（依序見原審卷㈠第28-36、37-44、45頁）等件附卷可稽 ，自堪信為真實。
六、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院104年2月4日 準備程序期日，同意協議簡化之爭點即㈠系爭工程已驗收合 格，煙囪補修工程僅係修補瑕疵，被上訴人按煙囪新建工程 逾期完工之標準每日10萬元扣罰上訴人390萬元違約金，佔 該分項總金額2,788萬7,443元之13.98%，其比例是否過高？ 違約金是否應予酌減？㈡系爭工程其中第27期未經被上訴人 給付之工程款債權359萬8,586元及上訴人就前揭違約金債權 390萬元可得行使之債權額（即被上訴人以該390萬元違約金 債權，扣抵系爭工程第27期估驗款，上訴人主張該違約金過 高應予酌減後，可向被上訴人行使之債權額），被上訴人於 100年12月1日主張以前揭逾期違約金910萬元予以抵銷是否 有理？為辯論範圍（見本院卷㈠第28頁反面、第172頁、卷 ㈡第24頁反面第12行以下）。茲就兩造之爭點及本院之判斷 ，分述如下。
七、系爭工程已驗收合格，煙囪補修工程僅係修補瑕疵，被上訴 人按煙囪新建工程逾期完工之標準每日10萬元扣罰上訴人39 0萬元違約金，佔該分項總金額2,788萬7,443元之13.98%， 其比例是否過高？違約金是否應予酌減？
㈠系爭契約第20條第5項約定：「初驗或驗收時，如發現與 施工圖、施工說明及規範不符者，乙方（指上訴人）應在 初驗或驗收後30天內，照圖說無償修改完成並經複驗合格 ，如不遵限辦理，其逾指定修補期限日數按照第18條規定 辦理，但逾期未改正仍在原訂履約期限內者，不在此限，
逾指定補修期限尚未修改及經修改仍不完善部分，必要時 甲方（指被上訴人）得逕行代辦修補工作，乙方應負擔之 費用，除依施工說明總則『甲方代辦補修工作費用計價辦 法』計扣外，仍由乙方負責保固。」（見原審卷㈠第32頁 反面）、第18條第2項及第3項則約定：「違約逾期竣工： 本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應照下列規定支付 甲方損害賠償額預定性違約金，其金額在乙方應得工程款 及其履約保證金、差額保證金內扣繳或通知乙方繳納。」 、「詳施工說明書貳.細則2-10.3損害賠償額預定性逾期 違約金。」（見原審卷㈠第31頁反面-第32頁），系爭契 約施工說明書貳.細則2-10.3復約定：「乙方如不依2-10. 1.3分項工程期限之規定，於規定期限內達成分項工程進 度時，每逾期1天，甲方依下列所訂違約金額在乙方尚未 領取之應得工程款及其履約保證金內扣繳之。…2.煙囪新 建工程：每天新台幣10萬元。」（見原審卷㈠第69頁反面 -第70頁）。是依前揭約定可知，系爭工程辦理初驗或驗 收時，若上訴人施作之工程有不符規定需改善者，上訴人 應於被上訴人指定之期限內改善完成，逾期未完成改善者 ，則依系爭契約施工說明書貳.細則2-10.3約定即每逾期1 天按10萬元計算違約金。惟按約定之違約金過高者，法院 得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相 當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害 情形，以為斟酌之標準。而債務已為一部履行者，亦得比 照債權人所受利益減少其數額（最高法院103年度台上字 第2435號判決意旨參照）。
㈡本件兩造就系爭工程所簽訂之系爭契約，其契約總價約定 1億4,928萬元，而系爭煙囪新建工程之分項總金額為2,78 8萬7,443元等情，有如前述，並有系爭契約及分項工程金 額一覽表附卷可參（見原審卷㈠第28-36、12頁），又系 爭煙囪補修工程之初驗，因有相關缺失須辦理改善，上訴 人因逾改善完成期限，扣除不計違約金日數後，經被上訴 人以逾期39日為由扣罰390萬元違約金等情，亦有如前述 ，是前揭違約金占系爭契約總價為2.61%（390萬元/1億4, 928萬元≒2.61%）；占系爭煙囪新建工程之分項總金額為 13.98%（390萬元/2,788萬7,443元≒13.98%）。再者，系 爭煙囪新建工程係於91年4月21日竣工，並於91年5月10日 辦理初驗，其待改善事項計有土建工程部分68項、電氣系 統部分16項，雙方約定於91年6月9日修補完成，上訴人則 於91年8月1日完成改善等情，復有分項工程初驗紀錄、分 項工程初驗補修通知單附卷可參（見本院前審卷第88-97
頁），可見上訴人確已於91年4月21日完成系爭煙囪新建 工程，並於同年8月1日完成瑕疵修補無訛。至於上訴人完 成前揭瑕疵修補所生之費用，其已自承相關單據業已遺失 ，無從提出該部分之瑕疵修補費用數額（見本院卷㈠第17 2頁倒數第3行、175頁反面第4行）。而被上訴人因上訴人 逾期完成系爭煙囪補修工程之修補，雖主張受有人事費用 280萬901元及租金、水電費13萬8,046元總計293萬8,947 元之損害云云（見本院卷㈠第263頁反面、卷㈡74-78頁） ，惟其已自認上開費用，除其所製作之日記簿外（即本院 卷㈠第85-87頁被上證5-7）外，並無其他憑據等語（見本 院卷㈠第263頁反面第4、5行），惟上開日記簿係被上訴 人所製作，其記載之內容，不唯為上訴人所否認（見本院 卷㈠第263頁反面），況依其記載內容亦不能證明，被上 訴人上開主張之損失為真實。本院參諸系爭煙囪新建工程 既已於91年4月21日竣工，僅有前揭待改善事項，未依約 定而逾期39日始完成修補，雖被上訴人未能提出並分析因 此損失之金額，惟上訴人逾期完成修補，衡情應會增加被 上訴人有關人事調度之作業及相關費用之支出，於此始符 合常情，並斟酌上訴人履行系爭契約之前揭客觀情形、91 年間臺灣甫經歷88年間921大地震及89年間（即西元2000 年）網路泡沫後之社會經濟狀況及當事人可能所受損害情 形，堪認被上訴人以逾期完工每日10萬元扣罰上訴人390 萬元違約金，佔該分項總金額2,788萬7,443元之13.98%比 例應屬過高，上訴人就此主張，並請求酌減至合理金額（ 見本院卷㈡第53頁），應屬可採，被上訴人辯稱該違約金 未逾系爭契約所附投標須知第5條規定工程契約總價20%上 限，並無過高云云（見本院卷㈡第68-74頁），並不足取 。是此部分之違約金，應酌減至按上開分項總金額10%予 以計算即278萬8,744元（元以下四捨五入），始屬允當。八、系爭工程其中第27期未經被上訴人給付之工程款債權359萬 8,586元及上訴人就前揭違約金債權390萬元可得行使之債權 額（即被上訴人以該390萬元違約金債權，扣抵系爭工程第2 7期估驗款，上訴人主張該違約金過高應予酌減後，可向被 上訴人行使之債權額），被上訴人於100年12月1日主張以前 揭逾期違約金910萬元予以抵銷是否有理？
㈠按對公司之債權，在重整裁定前成立者，為重整債權；其 依法享有優先受償權者，為優先重整債權；其有抵押權、 質權或留置權為擔保者，為有擔保重整債權；無此項擔保 者，為無擔保重整債權；各該債權，非依重整程序，均不 得行使權利。破產法破產債權節之規定，於前項債權準用
之。但其中有關別除權及優先權之規定，不在此限。取回 權、解除權或抵銷權之行使，應向重整人為之，公司法第 296條定有明文。次按破產債權人於破產宣告時，對於破 產人負有債務者，無論給付種類是否相同，得不依破產程 序而為抵銷，破產法第113條第1項亦定有明文。是公司債 權人於裁定重整時，對於公司負有債務者，得不依重整程 序而為抵銷。但如於裁定重整後，始對於公司負有債務者 ，則無公司法第296條第2項準用破產法第113條第1項規定 之餘地。又上訴人係於95年12月19日裁定准予重整，有臺 灣臺北地方法院95年度整字第2號裁定書附卷可參（見原 審卷㈠第14-20頁），上訴人嗣於101年10月3日經臺灣臺 北地方法院95年度整字第2號民事裁定重整完成等情，復 為兩造所不爭（見本院卷㈠第28頁不爭執事項七），並有 該裁定附卷可參（見本院卷㈠第19-20頁）。是依前說明 ，被上訴人如於95年12月19日前對上訴人有債權，並於斯 時對上訴人負有債務即得不依重整程序向上訴人主張抵銷 ，至於被上訴人如於95年12月19日之後，始對上訴人負債 務者，則不得主張抵銷之。
㈡被上訴人就前述之違約金債權可得行使之期日，系爭FM-2 00消防系統工程部分，為91年8月2日；「煙囪新建工程」 部分，為91年4月22日、系爭煙囪補修工程部分，為91年8 月2日、系爭維修大樓興建工程部分，為91年8月23日等情 ，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷㈠第174頁反面）， 復為上訴人所不爭（見本院卷㈠第174頁反面倒數第7行） ，是被上訴人就上開違約金債權，均為在重整裁定前成立 ，依公司法第296條第1項規定，均為重整債權，此亦為兩 造所是認（見本院卷㈠第175頁反面）。而系爭FM-200消 防系統工程、煙囪新建工程、維修大樓新建工程之違約金 債權依序為80萬元、40萬元、400萬元等情，已為兩造所 不爭（見本院卷㈠第28頁不爭事項三、卷㈠第174頁反面 、第175頁反面），至於系爭煙囪補修工程之違約金債權 則已酌減為278萬8,744元，已如前述，是被上訴人於95年 12月19日上訴人裁定重整前，對上訴人有合計798萬8,744 元之違約金債權，且依前揭說明，核屬重整債權。 ㈢系爭工程業經被上訴人於99年2月8日驗收合格，有工程結 算驗收證明書及該證明書附表（見原審卷㈠第37-44頁） 附卷可參，而該工程最末期即第27期之估驗款稅前為1,03 1萬3,712元（含稅為1,082萬9,398元），其中688萬6,487 元（含稅723萬811元）為第1期至第26期工程之保留款， 其餘342萬7,225元（含稅359萬8,586元）則為其他工程款
等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷㈡第24頁反面、第32 頁反面），至於上開保留款各期估驗時間除第26期係自93 年5月1日起至98年2月27日止外，其餘均在上訴人95年12 月19日裁定重整前等情，有被上訴人提出之估驗時間一覽 表附卷可查（見本院卷㈡第29-30頁），復為上訴人就該 估驗時間表示不爭（見本院卷㈡第32頁反面）。而兩造業 已合意第26期保留款為7萬5,091元，區分重整前為3萬7,5 46元，重整後為3萬7,545元等情，亦據渠等陳明在卷（見 本院卷㈡第40頁反面），是依前所述第1期至第26期保留 款，發生於上訴人重整前為684萬8,942元，重整後為3萬7 ,545元（以上均不含稅）。又上開其他工程款342萬7,225 元（含稅359萬8,586元）既為第27期即最末期估驗款，可 見該款項應為上訴人重整後所生之債權。依前所述，系爭 工程最末期即第27期之估驗款稅前為1,031萬3,712元（含 稅為1,082萬9,398元），其中保留款債權發生於上訴人重 整前為684萬8,942元，發生重整後為3萬7,545元（以上均 稅前），其他工程款債權342萬7,225元，則係發生重整後 。被上訴人辯稱上訴人前揭之債權，即其所負欠之債務均 發生在重整裁定前云云（見本院卷㈡第98頁），並不足取 。
㈣又系爭工程第27期之估驗款稅前為1,031萬3,712元（含稅 為1,082萬9,398元），被上訴人於扣除系爭違約金910萬 元及其他違約金74萬6,967元合計984萬6,967元後，其餘 款項98萬2,431元（1,082萬9,398元－984萬6,967元＝98 萬2,431元），則已支付，此觀該期之工程估驗表及扣收 憑證（見原審卷㈠第45-46頁）與上訴人提出之起訴狀陳 述自明（見原審卷㈠第4頁反面）。至上開以910萬元違約 金債權抵銷而未給付之款項，其中有未經被上訴人給付之 工程款債權359萬8,586元（稅前為342萬7,225元）等情， 為兩造所不爭（見本院卷㈠第28頁不爭執事項四，並見本 院卷㈡第24頁反面第12行以下）。然系爭工程第27期之估 驗款稅前為1,031萬3,712元（含稅為1,082萬9,398元）扣 除其他工程款342萬7,225元（含稅359萬8,586元），其餘 為第1期至第26期工程之保留款688萬6,487元（含稅723萬 811元），有如上述。可見依被上訴人以910萬元違約金債 權所抵銷之債務，扣除359萬8,586元工程款債務，其餘55 0萬1,414元（910萬元－359萬8,586元）應為保留款債務 。故被上訴人於系爭工程第27期之估驗時所扣除之其他違 約金74萬6,967元及已支付之98萬2,431元合計172萬9,398 元，均屬上開保留款之範疇。
㈤按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每 期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為 給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期 限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度 台上字第2435號判決意旨參照），被上訴人依系爭契約第 18條第2項約定，主張保留款債權為附有解除條件之債權 云云（見本院卷㈡第89頁），並不可採。依上所述，被上 訴人於95年12月19日上訴人裁定重整前對上訴人有798萬 8,744元之違約金債權，且屬重整債權。上訴人則於重整 裁定前，對被上訴人享有684萬8,942元（含稅為719萬1,3 89元）保留款債權，於重整裁定後，則享有3萬7,545元（ 含稅為3萬9,422元）保留款債權及其他工程款債權359萬 8,586元（含稅）。
㈥本件被上訴人係於100年12月1日就應給付給上訴人之工程 款債務，以前揭910萬元違約金債權為抵銷意思表示，且 被上訴人亦未就該違約金債權於重整程序中申報等情，為 兩造所不爭（見本院卷㈠第28頁不爭執事項五、六）。依 前所述，被上訴人於重整程序中雖未申報債權，惟於重整 裁定前，既對上訴人負有債務，即得不依重整程序，而向 上訴人主張抵銷；至於被上訴人於重整裁定後，始對上訴 人負債務者，則不得主張抵銷之。被上訴人既對上訴人僅 有798萬8,744元違約金之重整債權，故只得就其所負欠上 訴人重整裁定前719萬1,389元（含稅）之保留款債務予以 抵銷。至於其負欠上訴人重整裁定後3萬9,422元（含稅） 之保留款債務及其他工程款債務359萬8,586元（含稅）合 計363萬8,008元（3萬9,422元＋359萬8,586元＝363萬8,0 08元），則不得主張抵銷，而被上訴人竟主張予以抵銷， 扣款不發，自無可取。是上訴人依承攬報酬請求權，向被 上訴人請求給付363萬8,008元，於法有據，逾此部分之請 求，並不足取。
九、綜上所述，上訴人依承攬報酬請求權，請求被上訴人給付36 3萬8,008元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月9日（ 見原審卷㈠第167頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利 息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由 ，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之 判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原 判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分
之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免 假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
工程法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 林俊廷
法 官 王漢章
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
書記官 鄭信昱
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網