臺灣高等法院民事判決 103年度上易字第1098號
上 訴 人 祭祀公業法人新北市陳南記
法定代理人 陳清和
訴訟代理人 廖振洲律師
複 代理 人 何念修律師
柏仙妮律師
鍾佩君律師
張智鈞律師
葉子玫
被 上訴 人 戴秀清
訴訟代理人 張仁興律師
劉庭伃律師
被 上訴 人 楊福坤
戴福祥
戴淑華
呂戴娥
張戴秀枝
黃戴秀寶
戴淑美
上六人共同 黃俊智
訴訟代理人
兼上七人共同
訴訟代理人 戴福進
上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國103
年8月21日臺灣臺北地方法院102年度店訴字第2號第一審判決提
起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年12月22日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
附表所示地上權之存續期間至民國一百二十年十二月三十一日止。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部份，由被上訴人連帶負擔，第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，訴 之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事
實同一者，不在此限。本件上訴人起訴主張其為新北市○○ 區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）所有權人，該土地 登記有如附表所示地上權（下稱系爭地上權），爰依民法第 833條之1、物權編施行法第13條之1、民法第767條規定，為 先位聲明：㈠系爭地上權准予終止。㈡被上訴人應塗銷系爭 地上權登記。㈢被上訴人應拆除如附圖所示A、B建物（以下 合稱系爭建物）後將土地返還上訴人。㈣前㈡㈢項願供擔保 請准宣告假執行。並主張依民法第835條之一規定請求法院 酌定地租，為備位聲明：㈠系爭地上權於B建物範圍內終止 ，於A建物範圍內之存續期間為1年6月，每年地租為新臺幣 （下同）5萬元。㈡被上訴人應拆除B建物後將該部分土地返 還上訴人。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起一部上訴， 於本院另主張系爭地上權設定無效，追加請求確認系爭地上 權不存在，上訴人所為前開訴之追加，與原訴之基礎事實， 經核均為系爭地上權之設定與存續期間等，應屬同一，與上 開法條規定尚無不合，應予准許，先為敘明。
貳、實體部份：
上訴人主張：
㈠伊為系爭土地所有權人，系爭土地雖有系爭地上權登記，權利 人為被上訴人之被繼承人戴阿才，惟上訴人與戴阿才間並未簽 訂地上權書面契約，可見2人並未合意設定系爭地上權，復依 被上訴人所提設定地上權契約書，亦係就「租賃」予以約定， 且依第4條租金繳納期間之記載，戴阿才並未給付租金，實應 為使用借貸性質，又43年間戴阿才申請系爭地上權登記之文件 並無上訴人用印，足見該地上權之設定非上訴人之意思，且未 取
得上訴人全體派下員同意，應屬無效。上訴人自得依民法第 767條規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，拆除系爭建 物後將土地返還予上訴人。
㈡縱認系爭地上權有效，應屬未定存續期限，而自登記之43年間 起算，迄今已逾60年，依當時締約真意，地上權成立目的應僅 供當時原面積91.08平方公尺之新店區溪洲路4號房屋（下稱溪 洲路4號房屋）作為基地使用，不可再建築其他房屋，溪洲路4 號房屋現已滅失，縱仍存在，其建築完成日期為18年9月，迄 今長達89年餘，已超過耐用年限，上訴人自得依民法第833條 之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權 ，塗銷該地上權登記。另依被上訴人所稱A建物係建於71年間 ，為加強磚造，依固定資產耐用年數表其耐用年限為35年，可 知A建物之使用年限應至106年，上訴人主張酌定系爭地上權期 間3年亦屬合理等語，爰為上訴及訴之追加，先位聲明：㈠確
認兩造就系爭土地如附表所示地上權不存在。㈡被上訴人應將 系爭地上權登記予以塗銷。㈢被上訴人應將系爭建物拆除，並 將土地返還上訴人；復為第一備位聲明：㈠原判決關於駁回上 訴人在第一審先位聲明第㈠㈡㈣項部分廢棄。㈡兩造就附表所 示地上權准予終止。㈢被上訴人應塗銷系爭地上權；第二備位 聲明：㈠原判決關於駁回上訴人於第一審備位聲明第一項就終 止兩造間就系爭土地如附表所示B部分地上權及酌定如附表所 示A部分存續期間一年六個月部份廢棄。㈡兩造間就系爭土地 如附表所示地上權存續期間為3年。
被上訴人則以：
㈠被上訴人之被繼承人戴阿才於43年間向上訴人之派下員即訴外 人陳進財購得溪洲路4號房屋，上訴人同意設定系爭地上權予 戴阿才，雙方簽訂設定地上權契約書，嗣經新北市新店區地政 事務所收件，蓋用驗訖章，為上訴人於原審自認，而當事人本 得自行約定就地上權是否給付地租，且當時上訴人與戴阿才係 基於永久使用、買斷之合意設定系爭地上權，故約定無須支付 地租，上訴人指稱該契約僅為使用借貸契約，顯屬無據。縱認 系爭地上權並非有效，然其登記已逾60餘年，且兩造長期比鄰 而居，上訴人卻從未主張系爭地上權不存在，已符表見代理， 且上訴人直至本案第二審始主張系爭地上權不存在，其行使權 利顯有違誠信原則。
㈡依設定地上權契約書所載，設定地上權之面積為「該地號之全 部」，且土地登記謄本亦載系爭土地之設定地上權範圍為「全 部」，顯見系爭地上權設定範圍為土地全部，而依該土地登記 謄本所載，設定地上權之原因為「建築房屋」，而非僅限於建 築溪洲路4號房屋，甚且，該房屋於增建時，上訴人雖比鄰而 居亦未為反對之意思表示，可知系爭地上權設定即可供建築其 餘房屋，而現位於系爭土地其上之系爭建物，不僅持續使用， 且屋況良好而得長期使用，顯見系爭地上權設定之目的仍然存 續，上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，或者 請求酌定地上權存續期間為3年，顯屬無據等語資為抗辯，並 為答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
經查，上訴人主張其為系爭土地之所有權人，該土地重測前為 「安坑段溪州小段43-2地號」、面積664.14平方公尺，其上有 如附表所示之地上權登記一節，有系爭土地登記謄本、土地登 記簿可稽（原審卷一第6-8頁）。又新店區陽光段64號建物（ 重測前為207建號建物）登記以系爭土地為基地，該建物登記 面積為91.08平方公尺，建築完成日期為18年9月，陳進財於36 年7月1日登記為所有權人，於43年12月29日以買賣為原因關係 移轉登記為戴阿才所有，該建物門牌為「溪洲路4號」，之後
整編為「溪洲路184號」，此有建物登記謄本、新北市新店地 政事務所103年1月2日新北店地登字第0000000000號函、建築 改良物登記簿、門牌證明書為憑（原審卷一第11頁、第132 -133，本院卷二第35頁），堪信為真。
上訴人主張系爭地上權無效，縱認有效，其成立目的應僅供溪 洲路4號房屋作為基地使用，該房屋業已滅失，且現存之系爭 建物亦已超過耐用年限，上訴人自得依民法第833條之1、民法 物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權，退步言 之，亦得請求酌定地上權存續期間為3年，然為被上訴人否認 ，並以前揭情詞置辯，是兩造爭執事項即為：㈠上訴人主張系 爭地上權無效，是否有據？㈡系爭地上權如有效，上訴人主張 其成立之目的已不存在，應予終止，是否有據？㈢系爭地上權 如有效且未終止，上訴人請求酌定地上權存續期間，是否有據 ？茲析述如下：
㈠上訴人主張系爭地上權無效，是否有據？
⒈按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理， 依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真 實，此即所謂表見證明，因而，否認登記內容所示權利之人， 應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排 除上開經驗法則之適用。依系爭土地之人工土地登記簿謄本編 號：66之他項權利部第「貳」欄已載：「收件：民國四參年拾 貳月貳九日新店字第五五八號。姓名：戴阿才。...登記標的 ：地上權。設定日期：民國四參年九月貳五日。存續期間：不 定。地租或利息：無料。...」（本院卷一第242-244頁），可 證系爭土地已為上開地上權登記。上訴人雖指稱：依新北市新 店地政事務所104年6月8日新北店地籍字第0000000000號函文 所載「陳進財地上權塗銷登記、戴阿才設定地上權登記之他項 權利登記申請書，已逾土地登記規則第19條規定之保存期限， 業經銷毀...。」，卻隨文檢具戴阿才之前手陳進財之他項權 利登記申請書等資料，故戴阿才聲請登記系爭地上權之相關資 料，若確實已逾保存年限而銷毀不存在，怎會獨留其前手陳進 財之資料？可見上訴人與戴阿才間確無簽具地上權設定契約云 云，惟查，上開函文已明確記載：「...旨揭地號（新店區安 坑段溪州小段43-2地號土地）於民國38年間先辦理陳進財設定 地上權登記，而後於民國43年間辦理陳進財地上權塗銷登記及 戴阿才設定地上權登記（詳土地登記簿謄本編號：66之他項權 利部壹、貳、參欄），然43年他項權利登記申請書，已逾土地 登記規則第19條規定15年保存年限，業經銷毀完竣，是無從複 印提供，茲檢送人工登記簿謄本供參」，上訴人摭取該函文部 分片斷內容，遽指上訴人與戴阿財間並未簽具地上權書面契約
，系爭地上權應為無效，即非可信。
⒉而依被上訴人主張，戴阿才向陳進財購買溪洲路4號房屋，於 43年間簽訂買賣契約書，新北市政府（前為臺北縣政府）即於 建物賣渡證書驗訖，因該房屋係座落於系爭土地，故戴阿才另 與上訴人就系爭土地合意設定地上權，並簽訂書面契約等情， 並提出系爭土地登記謄本、建物讓渡證書、新北市○○段00○ 號建物登記謄本、上訴人與戴阿才於43年9月25日簽訂之設定 地上權契約書為證（原審卷第87-94頁），上訴人對上開建物 讓渡證書、設定地上權契約書之形式上真正不爭執，並稱其係 因派下員陳進財將溪洲路4號房屋出售予戴阿才，上訴人乃同 意設定系爭地上權予戴阿才等語（原審卷第109頁），上訴人 雖於本院翻異前詞，否認上開設定地上權契約書之真正，改稱 其與戴阿才間並未合意設定系爭地上權並簽定書面契約，惟觀 諸被上訴人所提之戴阿才與陳進財間於43年9月25日簽訂之地 上權設定契約書，已蓋「台北縣政府新店地政事務所土地登記 民國43年12月30日驗訖」之印文，而觀諸其所載：期間自43年 9月25日起不定期，原因為建築房屋，租金約定「無料」等內 容（原審卷第93-94頁），經核與系爭土地之人工土地登記簿 謄本編號：66之他項權利部第「貳」欄所載地上權內容相符， 是上訴人謂上訴人與戴阿才間並無地上權設定之合意亦未成立 書面契約，顯難遽信為真。
⒊復就上開不動產物權移轉之原因與過程以觀：陳進財於37年5 月20日買受座落於系爭土地其上之陽光段64號建物（重測前為 安坑段溪州小段207建號建物，門牌編定為溪洲路4號），而於 38年10月20日與上訴人就系爭土地簽定地上權設定證書，其等 並共同出具他項權利登記聲請書予臺北縣政府，聲請就系爭土 地為地上權之設定登記，而於同年11月3日為地上權登記，上 開建物並於39年6月1日登記陳進財為所有權人一節，有新北市 新店地政事務所所檢具之建物登記謄本、建築改良物登記簿謄 本、建築改良物情形填報表、建物平面圖、保證書、他項權利 登記申請書、委託書、地上權設定證書、土地人工登記簿謄本 可稽（本院卷一第194-208頁，第244頁），可知陳進財為溪洲 路4房屋與座落基地即系爭土地地上權人；又溪洲路4號房屋以 買賣為原因關係，於43年12月29日自陳進財移轉登記為戴阿才 所有，系爭土地地上權則於43年12月29日塗銷登記，同日由上 訴人設定系爭地上權予戴阿才，亦有建物登記謄本、建築改良 物登記簿謄本、人工土地登記簿謄本為憑（本院卷一第191- 197頁，第244頁），經核上開建物所有權與系爭土地地上權異 動情形，亦與被上訴人所陳上開情節相符。戴阿才既購入溪洲 路4號房屋，為取得建物座落基地之合法權源，上訴人遂塗銷
陳進財之地上權登記並設定系爭地上權予戴阿才，亦與交易慣 例相符，堪認被上訴人指稱上訴人與戴阿才間合意設定系爭地 上權並簽訂書面契約，應屬可信。
⒋至上訴人另稱上開設定地上權契約書應為使用借貸契約書，且 其上並無上訴人用印，復未得上訴人全體派下員同意，系爭地 上權之設定應屬無效云云。惟查，該契約書已載明「設定地上 權契約書」（本院卷一第93頁），且其所載內容與系爭地上權 之存續期間、地租約定等相符，已如前所述，上訴人僅以該契 約所用「租用」、「出租人」、「承租人」等字句，遽指該契 約應為使用借貸契約，難謂有據。又上開設定地上權契約書雖 無上訴人名義之印文，惟其上已由上訴人管理人陳土現等具名 並蓋用個人印文，上訴人亦稱其於43年間管理人為陳土現、陳 俊唐（本院卷二第121頁反面），故上訴人當時之管理人陳土 現等人既表明代理上訴人意旨簽具該契約書，復不能證明系爭 地上權登記未經全體派下員同意或有其他無效原因，應認該契 約書對上訴人自屬有效。
㈡系爭地上權如有效，上訴人主張其成立目的已不存在，應予終 止，是否有據？
⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目 的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目 的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存 續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。該條規定 ，於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未定有期限之地上 權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明文。復按 地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用 之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築 物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼 顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權 人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立 之目的不存在時，法院得終止其地上權，民法第833條之1立法 理由闡述甚明。
⒉經查，依系爭地上權設定登記所載內容以觀，屬未定存續期間 之地上權，此有土地登記簿謄本可稽（本院卷一第244頁）， 堪認其成立係以建築改良物為目的，且未約定僅供溪洲路4號 房屋之建築基地為限，故系爭地上權之存續自不以溪洲路4號 房屋存在為限，上訴人指稱系爭地上權僅係供溪洲路4號房屋 作為建築基地使用，現溪洲路4號房屋已滅失，該地上權因其 目的不存在而得依上開規定終止之云云，即屬無據。又現門牌 號碼溪洲路184號房屋為位於系爭之如附圖所示長方形建物，
附圖所示A部分為面積99.79平方公尺之水泥造建物，B部分則 為75.96平方公尺之磚造建物，其間相通一節，有勘驗筆錄與 原審囑託新北市新店地政事務所派員現場測量所繪製之複丈成 果圖為憑（原審卷一第157-158頁，第164-165頁），原審囑託 臺北市建築師公會派其所屬會員鑑定結果：A棟建物（即該鑑 定報告書所稱甲建物）為加強磚造建物，B棟建物（即該鑑定 報告書所稱乙建物）為磚木造平房，A棟建物一樓及二樓樓梯 間為加強磚造，二樓部分為磚構造、鋼架屋頂，B棟建物為磚 木構造，此有該公會所出具之鑑定報告書為證（外放鑑定報告 書第3頁），則依上開鑑定報告書所載，B建物雖有建築牆身不 符規範、梁木腐朽故以簡易條木斜撐之情，惟其屋頂、牆壁仍 屬完整，堪認足以遮蔽風雨，且A建物結構體樑柱並無破損之 處，門前及一樓屋內地坪也未見龜裂之處（鑑定報告書第3-4 頁，照片編號43-45，58-72），可徵系爭建物尚無毀損、滅失 而不堪居住、使用之虞，且被上訴人戴福進亦稱B部分有神明 廳、客廳等，現係由被上訴人戴福祥夫婦與子女居住，伊則偶 爾住在A部分等語（本院卷二第122頁），復參以上開鑑定報告 書所附之現場照片，房屋外有晾曬之衣物並放置熱水器等日常 居家用品，屋內則陳設有寢具、衣物、電風扇、神明桌等生活 必需品等（鑑定報告書第8頁、第10-12頁、第15頁-17頁上圖 、第22頁下圖-27頁），堪認該建物現仍供住戶居住使用中。 則審酌系爭地上權之成立係以供建築房屋為目的、現系爭建物 並無不堪居住、使用之虞，且現仍具供居住使用等情，上訴人 主張系爭地上權之成立目的已不存在，依民法第833條之1、民 法物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權，即難 謂有據。
㈢上訴人請求酌定地上權存續期間，是否有據？期間為何？ 系爭地上權係於43年10月29日設定登記，未定有期限，迄今已 逾20年，是上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13 條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間，核屬有據，而揆 諸上開說明，即應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之 種類、性質及利用狀況等情形，酌定地上權存續期間。經查， A棟建物面積為99.79平方公尺，其一樓、二樓樓梯間為加強磚 造、二樓部分為構造、鋼架屋頂，建物結構體無龜裂，但樓板 鋼筋保護層不足裸露，經整修後在正常使用情況下無安全之虞 ，防水不良、粉刷剝落之版底及外牆內面，亦可經室內裝修得 到改善，除非外力破壞，經由維修可長期使用；B棟建物面積 為75.96平方公尺之磚木構造建物，其屋架經更換或修理後仍 可正常使用，此有上開鑑定報告書可稽（該鑑定報告書第4-5 頁），以及系爭建物現仍供被上訴人戴福祥等人居住、使用，
自仍具一定使用與經濟效用，又系爭土地面積達664.14平方公 尺，系爭建物僅以其中175.74平方公尺為A、B部分建築基地， 依被上訴人戴福進所稱，其餘部分土地僅供種植花草、搭絲瓜 棚架等（本院卷二第121頁反面），本院審酌系爭地上權雖係 以供建築地上物為目的，惟迄今已達60年，現系爭建物屋況雖 已老舊，惟經整修後，現猶可供居住使用，而地上權存續期間 亦影響上訴人就系爭土地利用之經濟效益等一切情狀，認其存 續期間應至120年12月31日為適當。上訴人主張系爭地上權存 續期間應酌定為3年，至106年期滿，尚有未洽，據此，系爭地上權有效且仍存在，而戴阿才於63年7月6日過世 ，被上訴人為其繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可稽（原審 卷一第33-47頁），其等繼承取得系爭地上權，自非無權使用 系爭土地，上訴人之先位聲明，主張系爭地上權無效，請求確 認系爭地上權不存在，並依民法第767條規定請求被上訴人塗 銷該地上權登記，拆除A、B建物後將系爭土地返還上訴人，為 無理由；而系爭地上權之設立目的係供建築房屋使用，現系爭 建物尚無毀損、滅失之虞，且供被上訴人戴福祥等居住、使用 ，其設立目的即非不存在，上訴人以第一備位聲明，本於民法 第833條之1、民法物權施行法第13條之1規定請求終止系爭地 上權，被上訴人應塗銷該地上權登記，亦屬無據，惟該地上權 未定期限，且存續期間已逾20年，上訴人以第二備位聲明，主 張其得依上開規定請求酌定地上權存續期間，即非法之所不許 ，爰審酌該地上權成立之目的、溪洲路184號房屋之利用狀況 等一切情形，酌定地上權存續期間至120年12月31日。綜上所述，上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13 條1規定，請求終止系爭地上權，並請求被上訴人塗銷系爭地 上權登記，應屬無據，原審就此部分所為上訴人敗訴判決，經 核並無不合，上訴意旨指摘該部分判決不當，求為廢棄改判， 為無理由；上訴人依上開法條規定，請求酌定系爭地上權存續 期間，則屬有據，應予准許，爰酌定存續期間至120年12月31 日，原審就該部分為上訴人敗訴判決，容有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢 棄改判如主文第二項所示。又上訴人於本院為訴之追加，請求 確認系爭地上權不存在，並依民法第767條規定，請求塗銷系 爭地上權，拆除A、B建物並將系爭土地返還上訴人，為無理由 ，追加之訴應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第 85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲
法 官 匡 偉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。不得上訴。