臺灣高等法院民事判決 102年度勞上字第98號
上 訴 人 翁孝順
訴訟代理人 謝碧鳳律師
上 訴 人 神差電腦有限公司
兼
法定代理人 李新太
共 同
訴訟代理人 陳亮佑律師
複代理人 雷麗律師
唐榮澤
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國102年7月30
日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第40號第一審判決，各自提
起上訴，上訴人翁孝順並減縮起訴聲明，及為訴之追加，經本院
於104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人丙○○後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請；並㈡命上訴人神差電腦有限公司給付逾新臺幣肆拾玖萬零參佰肆拾柒元部分本息，及該部分假執行之宣告；暨㈢訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上訴人神差電腦有限公司、甲○○應再連帶給付上訴人丙○○新臺幣玖萬壹仟陸佰捌拾元，及自附表所示之利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人甲○○應再給付上訴人丙○○新臺幣肆拾玖萬零參佰肆拾柒元，及自民國一０四年六月二十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人甲○○與原審判命上訴人神差電腦有限公司應給付之新臺幣肆拾玖萬零參佰肆拾柒元本息，其中一人為給付後，另一人於給付範圍內免給付義務。上開廢棄㈡部分，上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人神差電腦有限公司、甲○○其餘上訴，及上訴人丙○○其餘上訴、追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含追加之訴部分），由上訴人神差電腦有限公司、甲○○連帶負擔百分之九十七，餘由上訴人丙○○負擔。
本判決上開第二項、第三項所命給付，於上訴人丙○○分別以新臺幣參萬零伍佰陸拾元、肆萬玖仟元供擔保後，各得假執行；但上訴人甲○○如分別以新臺幣玖萬壹仟陸佰捌拾元、肆拾玖萬零參佰肆拾柒元供擔保後，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按公司法第113條準用同法第84條第1項規定，清算人之職務 包括了結現務，收取債權、清償債務，分派盈餘或虧損，分 派賸餘財產等，清算人必完成上揭各項事務，其清算事務始 能認為已完結，清算程序始為合法終結。次按公司於清算完 結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第93條 第1項、第331條第4項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案 性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司 是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法 清算」，並依非訟事件法第37條規定，向法院辦理清算終結 登記而定。所謂清算終結係指清算人就清算程序中應為之清 算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備案為依據 （最高法院92年度台抗字第621號、89年度台抗字第388號、 104年度台上字第2024號民事裁判意旨參照）。再按公司之 清算人就任後，明知而不通知債權人報明債權，有違公司法 第88條之規定，縱已辦申報完結手續，亦不生清算完結之效 果，公司人格仍然存續（最高法院70年度台抗字第433號民 事裁定意旨參照）。是公司於清算完結後，清算人向法院所 為之聲報，係屬非訟事件，法院所為准予備查之意思表示， 並無實體確定公司清算事務是否已完結之效力，已向法院聲 報清算終結獲准備查之公司，如尚有未辦完之事務，該公司 就了結該項未辦完事務之範圍內，自仍應視為未解散，公司 人格仍然存續，而有權利能力。查，本件上訴人神差電腦有 限公司（下稱神差公司）雖經股東同意於民國（下同）101 年11月26日解散，上訴人甲○○（下稱甲○○）於101年12 月5日就任為該公司之清算人，經臺灣新北地方法院（下稱 新北地院）於101年12月11日發函准予備查在案；嗣甲○○ 於102年5月3日向新北地院聲報清算終結，經該法院以上訴 人丙○○（下稱丙○○）向神差公司請求給付資遣費等事件 ，仍於法院訴訟中，尚未判決確定，神差公司尚有債務未清 償，並未了結現務為由，於102年8月6日發函不准予備查； 甲○○復於103年5月5日向新北地院聲報清算終結，經該法 院於103年6月4日發函准予備查在案；此有新北地院101年度 司司字第544號、102年度司司字第213號、103年度司司字第 238號卷宗，及神差公司之公司設立、變更登記案卷附卷可 稽。惟甲○○於101年12月5日就任神差公司清算人後，迄至 103年5月5日向新北地院聲報清算終結之期間，神差公司與 丙○○間請求給付資遣費等事件，尚未經本院判決，亦即神 差公司尚有本件訴訟未了結，依前揭說明，神差公司就本件 訴訟，即應視為公司法人人格仍然存續，而有當事人能力， 合先敘明。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不 在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明 文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第 446條第1項所明定。另前開規定所稱請求之基礎事實同一， 係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求 利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之 訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同 一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩 請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解 決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號民事裁判 意旨參照）。經查：
㈠丙○○於原審起訴主張伊於任職神差公司期間，甲○○未依 就業保險法規定，讓其參加就業保險，且未依勞動基準法規 定，給予特別休假未休工資，並未經丙○○同意即片面減少 工資，違反勞動基準法等規定，致丙○○受有資遣費新臺幣 （下同）441,000元、特別休假未休工資99,400元、失業給 付302,400元等損害，而甲○○為神差公司之法定代理人， 自應依公司法第23條第2項規定，與神差公司負連帶賠償責 任。嗣於本院追加主張甲○○為神差公司之清算人，於執行 清算事務期間，明知神差公司對丙○○負有前開債務未清償 ，在將機房客戶轉讓予訴外人隆盛國際資訊有限公司（下稱 隆盛公司），及出售機房機器設備後，未將所得收入清償對 丙○○之債務，即向新北地院聲報清算終結，其違法執行清 算事務，致伊受有無法受償之損害，其自得依公司法第23條 第2項規定，請求甲○○負賠償責任等語〔見本院卷㈢第32 頁至第33頁、卷㈣第23頁至第25頁〕。茲核丙○○於本院所 為上開訴之追加所主張之事實雖為甲○○違法執行清算事務 ，致伊受有無法自神差公司所有財產受償之損害，惟丙○○ 所主張之損害，與其於原審所主張之資遣費441,000元、特 別休假未休工資99,400元、失業給付302,400元等損害相同 ，二者之基礎事實同一，且丙○○主張之事實及證據資料， 於追加之訴仍得加以利用，並無害於甲○○程序權之保障， 揆諸前開規定，丙○○於本院所為上開訴之追加，於法並無 不合，自應准許之。
㈡又丙○○於原審起訴請求神差公司、甲○○應連帶給付資遣 費441,000元、特別休假未休工資99,400元，嗣於本院減縮 請求資遣費420,347元、特捌休假未休工資92,800元，而將 原起訴聲明神差公司、甲○○應連帶給付丙○○842,800元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息，減縮為神差公司、甲○○應連帶給付丙○○815,54 7元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息〔見本院卷㈢第60頁背頁、第61頁、第74頁至第75 頁〕。茲丙○○前揭所為核屬減縮起訴之聲明，依上揭規定 ，並無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、丙○○主張：
㈠伊於91年4月23日受雇神差公司，負責架設資訊機房，及機 房管理、維護等工作，約定每月工資42,000元，並享有勞、 健保等保障，嗣後始知甲○○未經渠同意，逕將其勞、健保 投保於新北市不動產服務職業工會，伊因不諳相關規定，未 能及時反對。嗣後其曾多次要求甲○○改以神差公司為投保 單位，皆遭甲○○以公司員工只有2人，依勞保法規定無須 設立投保單位云云拒絕，迄至100年7月1日始將伊改為加入 新北市電腦工程人員職業工會並投保勞、健保。又伊於受雇 工作滿1年後，神差公司曾給予特別休假，詎自滿第2年起， 伊有事請特別休假均遭扣薪，未再給予特別休假；伊自96年 度至100年度止，共有71日之特別休假，扣除已請21日特別 休假均遭扣薪22,800元外，尚有50日之特別休假未休，神差 公司自應依法給付50日特別休假未休工資共計70,000元，及 違法扣薪之21日薪資22,800元。嗣神差公司於101年10月9日 發放101年9月份薪資時，竟未經伊同意片面短付薪資6,000 元，經雙方先於101年10月23日經新北市政府勞工局調解不 成立後，伊即於101年10月24日寄發郵局存證信函，以神差 公司片面減薪為由，依勞動基準法第14條第1項第6款規定， 終止伊與神差公司間之勞動契約，並請求補回短付工資、資 遣費、特別休假未休工資等，惟未獲置理。嗣後再於101年 11月21日經新北市政府勞工局調解，神差公司同意給付短付 工資共10,529元部分，並已於101年12月5日為給付，另資遣 費、特別休假未休工資、失業給付損害部分則未達成協議。 是神差公司尚應給付特別休假未休工資92,800元、資遣費42 0,347元、及101年12月21日起至102年9月21日止，共9個月 之失業給付302,400元，合計815,547元。又甲○○為神差公 司之法定代理人，其違反法令致丙○○受有損害，自應與神 差公司負連帶賠償責任。
㈡又神差公司經股東同意於101年11月26日解散，甲○○於101 年12月5日就任為該公司之清算人，經新北地院於101年12月 11日發函准予備查在案，詎甲○○於執行清算事務期間，明 知神差公司對丙○○負有前開債務未清償，在將機房客戶轉
讓予隆盛公司，及出售機房機器設備後，未將所得收入清償 對丙○○之債務，即向新北地院聲報清算終結，其違法執行 清算事務，致丙○○受有無法受償之損害，自得依公司法第 23條第2項規定，請求甲○○負賠償責任。
㈢另伊業已合法終止勞動契約，故於101年10月25日未前往神 差公司上班，並未構成曠職事由，亦否認有受神差公司之委 任辦理就業保險之事實。
二、神差公司、甲○○則以：
㈠丙○○於91年4月份到職，工作內容為機房維護，每月薪資 32,000元、津貼10,000元（包含特別休假補助每月4,000元 、誤餐津貼3,000元、交通補助費3, 000元），共計42,000 元。至於丙○○特別休假未休，係因其個人每次請假，都是 以病假或事假為由，從未主張請特別休假，非屬可歸責於神 差公司；再者，丙○○於任職期間，每逢農曆過年前夕，都 會提早2日休假，甲○○並未予以扣薪，此應屬特別休假性 質，故丙○○不得再請求特別休假未休之工資。嗣神差公司 因業務不佳，為維持公司基本營運，遂與公司員工乙○○及 丙○○共同協議減少津貼，當時大家均能體認公司困境，故 神差公司對丙○○減少津貼6,000元，確有經過其同意。又 丙○○受神差公司委任辦理就業保險，卻未依伊指示辦理， 是其受有無法請領失業給付，係其自行造成，自不得向神差 公司請求失業給付之損害；且其本身與有過失，應與其請求 之金額相抵。另丙○○並未提出其於每個月向公立就業服務 機構辦理求職登記，是其請求9個月之失業給付為無理由。 再者，本件僱傭契約存在於丙○○與神差公司之間，甲○○ 並無違反保護他人之法律，自毋庸與神差公司負連帶賠償責 任。另神差公司因丙○○無故離職，致機房無人管理，不堪 虧損，甲○○只得結束公司營業，客戶並由隆盛公司所吸收 ，並無針對神差公司進行脫產行為，故不須與神差公司負連 帶賠償責任。
㈡神差公司為一人公司，主要從事股票期貨交易觀測服務，公 司內部並設有機房，可及時獲得股票交易資訊，並以第一手 資訊提供給廣大客戶了解。詎丙○○於101年10月25日12時 之後曠職且無故離職，未辦理交接，放任股票開盤當中不顧 ，導致機房空轉多時，無人看顧而當機，造成造成報價中斷 ，影響客戶損失甚大。神差公司並因公司無法營運而受有非 營業上之損失91,111元，及營業上之損失98 9,149元，自得 請求上訴人丙○○賠償營業上損失60萬元，及業務過失10萬 元。又丙○○自行稱要辦理就業保險，神差公司已同意其自 行辦理，且委任丙○○辦理就業保險，惟其未依神差公司之
指示辦理，致受有無法請求失業保險給付30 2,400元，係由 丙○○自行造成，自應由其自行負擔等語，資為抗辯。三、原審判命神差公司、甲○○應連帶給付丙○○210,720元， 及附表所示之利息起算日起至清償日止，按年息5％計算之 利息；神差公司應給付丙○○540,400元，及自102年1月4日 起至清償日止，按年息5％之利息；而駁回丙○○其餘之請 求，及神差公司、甲○○之請求。兩造各自對其敗訴部分聲 明不服，提起上訴，丙○○並減縮起訴聲明，及為訴之追加 ，並上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回其後開㈡、㈢之訴 部分廢棄。㈡神差公司、甲○○應再連帶給付丙○○91,680 元，及自102年1月4日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。㈢甲○○應再給付丙○○513,147元，及自102年5月15日 起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣神差公司、甲○ ○之上訴均駁回。神差公司、甲○○則為答辯及上訴聲明： ㈠丙○○之上訴及追加之訴均駁回。㈡原判決不利部分廢棄 。㈢廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。㈣丙○○應給付1,002,400元，及自反訴起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
四、兩造不爭執事項：
㈠丙○○於91年4月23日受僱於神差公司，並於91年5月17日加 入新北市不動產服務職業工會投保勞、健保，投保薪資為19 ,200元，自91年7月1日起投保薪資改為42,000元；另自100 年7月1日改為加入新北市電腦工程人員職業工會投保勞、健 保，投保薪資為42,000元，有丙○○勞工保險被保險人投保 資料表（明細）附卷可參〔見原審101年度司重勞調字第62 號卷（下稱原審重勞調卷）第8頁〕。
㈡丙○○於101年10月24日三重中興郵局第132號存證信函，以 神差公司片面減薪6,000元，且未為丙○○投保就業保險為 由終止勞動契約，前開存證信函並於翌日（即25日）送達神 差公司；此有上開存證信函及掛號郵件收件回執各1份在卷 可參〔見原審重勞調卷第9、10頁、本院卷㈡第199頁〕。 ㈢丙○○與神差公司於101年11月21日在新北市政府勞工局進 行勞資爭議調解，調解事由為丙○○於91年4月23日受僱於 神差公司，約定每月薪資為42,000元，在職期間，神差公司 未替丙○○投保勞、健保及就業保險，神差公司未經丙○○ 同意片面減薪6,000元，經丙○○以前揭郵局存證信函終止 勞動契約，並請求神差公司給付9月份短付工資6,000元、10 月1日至24日短付工資4,529元、資遣費441,000元、特別休 假未休工資119,000元、失業給付損害賠償302,400元。雙方 僅就短付工資部分成立調解，由神差公司扣除為丙○○預繳
之勞、健保費4,940元後，神差公司應給付丙○○5,589元， 其餘部分調解不成立，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄附 卷可稽（見原審重勞調卷第11頁正、背頁）。 ㈣丙○○於102年1月1日申請失業給付，遭勞工保險局審查後 ，以其離職時非就業保險之被保險人為由，不予給付，有勞 工保險局102年1月7日保給失字第00000000000號函在卷可稽 〔見原審102年度勞訴字第40號卷（下稱原審勞訴卷）第41 頁正、背頁〕。
五、兩造爭執事項：
㈠丙○○以神差公司片面減薪6,000元為由，依勞動基準法第 14條第1項第6款規定，終止雙方間之勞動契約，是否合法？ 有無曠職或無故離職之情事？
㈡丙○○請求資遣費420,347元，是否有理由？ ㈢丙○○請求特別休假未休工資92,800元，是否有理由？ ㈣丙○○請求無法領取失業給付之損害302,400元，是否有理 由？
㈤甲○○應否就丙○○前開㈡、㈢、㈣之請求負連帶責任？ ㈥神差公司、甲○○請求丙○○曠職或無故離職之損害70萬元 ，及丙○○未依其指示辦理就業保險，違約所受之損害302, 400元，是否有理由？
六、本院判斷如下：
㈠丙○○以神差公司片面減薪6,000元為由，依勞動基準法第 14條第1項第6款規定，終止雙方間之勞動契約，是否合法？ 有無曠職或無故離職之情事？
按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約；勞動基準法第14條第1項第6款 定有明文。次按非對話而為意思表示者，其意思表示，以通 知達到相對人時，發生效力；民法第95條第1項前段亦有明 文規定。再按工資，依勞動基準法第2條第3款規定，謂勞工 因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計 月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何 名義之經常性給與均屬之。又依勞動基準法施行細則第10條 規定，勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性 給與，不包括年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功 蹟獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金 。故而工資應係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經 常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付，非經常給與，或 為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為 勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別， 應不得列入工資之範疇。經查：
⒈丙○○主張伊自受僱於神差公司起，每月薪資為42,000元之 事實，已據其於原審提出勞工保險被保險人投保資料表（明 細）影本1紙為證（見原審重勞調卷第8頁），觀諸上開勞工 保險被保險人投保資料表（明細）之記載，丙○○自91年7 月1日起，每月投保勞、健保之薪資為42,000元，顯見丙○ ○前揭主張之事實非虛。神差公司雖辯稱丙○○之薪資為32 ,000元，其餘10,000元係包含特別休假津貼4,000元、誤餐 津貼3,000元、交通補助費3,000元云云，並於原審提出被證 1號之付款簽收簿為憑（見原審勞訴卷第20頁），惟按該付 款簽收簿上雖記載薪資：32,000元、津貼：10,000元，然依 前揭說明，「津貼」之性質仍屬於經常性給付，且為丙○○ 工作對價之報酬。況依上揭勞工保險被保險人投保資料表（ 明細）所載，神差公司係將丙○○每月應領之薪資32,000元 、津貼10,000元之總額42,000元，作為丙○○分別自91年5 月17日起至100年6月30日止、100年7月1日起先後加入新北 市不動產服務職業工會、新北市電腦工程人員職業工會，每 月投保勞、健保之薪資，益證丙○○每月之薪資確為42,000 元，否則神差公司每月按32,000元投保即可，為何要以42,0 00元投保，並增加雇主即神差公司之負擔？從而，神差公司 此部分抗辯，無可採信。
⒉神差公司雖辯稱丙○○有同意減少薪資6,000元，伊並未片 面減薪云云，並舉證人李睿斌之證詞為據。然查，證人李睿 斌於原審審理時證稱：伊有看過甲○○與丙○○協商減少薪 資6,000元之事，但伊並不清楚丙○○是否有明確同意減少 薪水或津貼6,000元；亦不清楚甲○○在開會時所稱共體時 艱是什麼意思等語（見原審勞訴卷第116頁正、背頁），證 人李睿斌於本院103年4月21日準備程序期日復證稱：甲○○ 有跟伊及丙○○說過要減薪，丙○○當時態度靜靜的等語〔 見本院卷㈠第180頁〕。是證人李睿斌前揭證述，至多僅能 證明甲○○有跟丙○○說過要減薪之事，惟無法證明丙○○ 已同意每月減薪6,000元，則神差公司前開告抗辯，亦無可 採。
⒊丙○○於101年10月領取9月份薪資時，始確知神差公司將其 薪資減少6,000元之事實，為兩造所不爭執，則其於101年10 月24日三重中興郵局第132號存證信函，以神差公司片面減 薪6,000元為由終止勞動契約（見原審重勞調卷第9、10頁） ，且神差公司於本院準備程序表示，已於同年月25日下午收 受丙○○所寄發之前開郵局存證信函，復有掛號郵件收件回 執影本各1份可參〔見本院卷㈡第199頁、卷㈢第41頁〕，是 丙○○並未逾勞動基準法第14條第2項規定之30日除斥期間
。
⒋綜上，神差公司未經丙○○同意，即片面將其每月薪資減少 6,000元，顯已違反神差公司與丙○○間原約定每月薪資為4 2,000元之勞動契約，則丙○○以神差公司片面薪資為由， 依勞動基準法第14條第1項第6款規定，以上開郵局存證信函 通知神差公司，終止雙方間之勞動契約，於法並無不合；且 於101年10月25日發生終止之效力。是丙○○縱未於101年10 月25日前往神差公司上班，亦不構成曠職或無故離職之事由 。
㈡丙○○請求資遣費420,347元，是否有理由？ ⒈第按勞工依勞動基準法第14條第1項之規定，終止勞動契約 者，雇主應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之 事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資 遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以 比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動基準法第14條第 4項、第17條分別有明文規定。查，丙○○以神差公司未依 勞動契約給付薪資為由，依勞動基準法第14條第1項第6款之 規定，終止勞動契約，已如前述，則其依前開規定，請求神 差公司給付資遣費，洵屬有據。
⒉復按雇主應自勞工退休金條例公布後至施行前一日之期間內 ，就該條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定， 以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行 之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。選擇繼續適用勞 動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依勞動基準法第17條 規定發給。勞工退休金條例第9條第1項、第12條第3項分別 著有明文。查，丙○○並未以書面選擇適用即新制之規定， 為兩造所不爭執（見原審勞訴卷第117頁）。因此，其資遣 費之計算，應依據勞動基準法第17條之規定計算，即丙○○ 自91年4月23日起至101年10月24日止，舊制工作年資共10年 6月又1日（依舊制，未滿1月以1月計算，即10年7月）。 ⒊又按勞動基準法第2條第4款規定，所謂平均工資，係指計算 事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日 數所得之金額。查，依神差公司提出，並為丙○○不爭執之 付款簽收簿所示，本件勞動契約於101年10月25日終止生效 前7個月，丙○○之工資分別為101年10月33,600元（計算式 ：42,000÷30×24＝33,600）、9月42,000元、8月40,700元 （請假1日扣1,300元）、7月39,400元（請假2日扣2,600元 ）、6月7月39,400元（請假2日扣2,600元）、5月40,700元 （請假1日扣1,300元）、4月42,000元〔見本院卷㈠第128、 129頁〕。依此計算，丙○○於本件勞動契約終止生效前6個
月之工資總額為244,200元〔計算式：33,600＋42,000＋40, 700＋39,400＋39,400＋40,700＋8, 400（42,000÷30×6） ＝244,200〕。又前6個月之總日數為183日（即101年4月25 日至101年10月24日，計算式：6＋31＋30＋31＋31＋30＋24 ＝183）。依上計算，前6個月之月平均工資為40,033元（計 算式：244,200÷183×30＝40,033，小數點以下四捨五入） 。
⒋依丙○○上開工作年資及月平均工資計算，其所得請求之資 遣費為423,683元〔計算式：40,033×（10+7/12）＝423,68 3，小數點以下四捨五入〕。是丙○○僅請求其中之420,347 元，自屬有據，應予准許。
㈢丙○○請求特別休假未休工資92,800元，是否有理由？ 另按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7 日特別休假，3年以上5年未滿特別休假10日、5年以上10年 未滿14日、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，特 別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結 或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資 」。勞動基準法第38條第1款至第4款、勞動基準法施行細則 第24條第2款、第3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在 確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在 同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別 休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準 法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之 ，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應 休日數，應屬其權利之放棄〔司法院83年6月16日（83）院 台廳民一字第11005號函之研究意見參照〕。又特別休假雇 主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求 勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無 從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢 之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假 日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日 數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院 勞工委員會79年9月15日台勞動二字第21827號函釋意旨參照 ）。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日 數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定 。又勞動基準法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原 因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約
並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念 ，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞 工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時， 亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止 契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋 上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可 能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始 能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休 假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在， 負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號民事判決意 旨參照）。經查：
⒈證人乙○○於原審審理時證稱：神差公司沒有特別休假制度 ，如果請休假就被扣薪水約1千元，丙○○如果請假，也會 遭被老闆即甲○○扣款等語（見原審勞訴卷第115頁背頁） ，證人乙○○於本院準備程序期日亦為相同之證述〔見本院 卷㈠第180頁背頁〕，核與丙○○於原審、本院之主張，及 付款簽收簿上所載，丙○○如有請假，即會遭神差公司扣款 1天1,000元、1,300元、1,400元等情〔見本院卷㈠第113頁 至第129頁〕相符合。綜上可知，依神差公司制度，丙○○ 無法依勞動基準法上揭規定，請特別休假，如有請假即遭扣 薪，是伊自無可能甘冒扣薪之風險，而向神差公司申請特別 休假。從而，丙○○無法請特別休假，自屬可歸責於神差公 司之事由，則丙○○請求神差公司給付特別休假未休工資補 償，應予准許。
⒉丙○○自91年4月23日到職起，至本件勞動契約於101年10月 25日終止止，依上述規定，其工作須「滿」1年（即自92年4 月22日起），始有特別休假；依此計算，丙○○⑴自92年4 月23日起至93年4月22日、93年4月23日起至94年4月22日止 ，各為工作滿1年以上3年未滿，應各給予特別休假7日；⑵ 自94年4月23日起至95年4月22日、95年4月23日起至96年4月 22日止，已工作3年以上5年未滿，應各給予特別休假10日； ⑶自96年4月23日起至100年4月22日止，已工作滿5年未滿10 年，各年度應各給予14日之特別休假；⑷100年4月23日起至 101年4月22日止，應給於特別休假15日。至丙○○於101年 10月25日即因可歸責於神差公司之事由離職，因其於101年 10月25日離職時尚未滿1年，是101年度尚無特別休假。從而 ，丙○○自96年度起至100年度止之特別休假日數應為71日 （計算式；10＋10＋14＋14＋14＋14＋15＝71）。 ⒊又依神差公司提出之付款簽收簿所載，丙○○於96年度至10 0年度共請假21日，並遭神差公司扣薪共22,800元〔見本院
卷㈠第117頁至第129頁〕，為兩造所不爭執，則丙○○特別 休假未休之日數應為50日（計算式：71－21＝50）。是丙○ ○得請求特別休假未休工資補償金額為70,000元（計算式： 42,000÷30×50＝70,000）；至於其因請休假致遭扣薪22,8 00元乙節，則非屬特別休假未休工資補償範圍，是其此部分 請求，不應准許。從而，丙○○請求特別休假未休工資補償 於70,000元之範圍內為有理由，應予准許，逾前開範圍之請 求，則為無理由。
㈣丙○○請求無法領取失業給付之損害302,400元，是否有理 由？
⒈復按「年滿十五歲以上，六十五歲以下具有中國民國國籍之 受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業 保險。」、「投保單位違反本法規定，未為其所屬勞工辦理 投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工 離職日止應負擔之保險費金額，處十倍罰鍰。勞工因此所受 之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。」 、「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付： 被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合 計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業 服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法 推介就業或安排職業訓練。」、「本法所稱非自願離職，指 被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離 職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及 第二十條規定各款情事之一離職。」就業保險法第5條第1項 第1款、第38條第1項、第11條第1項第1款、第3項分別定有 明文。另參酌就業保險法第1條之立法意旨謂：「為提昇勞 工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間 之基本生活，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之 規定。」，顯見就業保險法係屬專為保護勞工之就業、職業 訓練及失業期間基本生活之保障所制定之法律，雇主如有違 反前開規定，未為受僱勞工投保就業保險，即為違反保護他 人之法律，如因此致勞工受有損害，並應依民法第184條第2 項規定，對勞工負損害賠償責任。查，就業保險法係於91年 5月15日總統（91）華總一義字第00000000000號令公布，於 91年8月2日行政院院臺勞字第0000000000號令發布定自92年 1月1日施行，而丙○○係52年12月21日生，具有中華民國國 籍，有戶口名簿影本1紙在卷可按（見原審重勞調卷第12頁 ），於91年4月23日任職神差公司時起，至就業保險法於92 年1月1日開始施行止，係已年滿39歲之受僱勞工，神差公司 本應依前開規定為丙○○辦理就業保險，惟神差公司並未依
前開規定為丙○○辦理就業保險等情，為兩造所不爭執。次 查，丙○○係因神差公司違反勞動契約，經丙○○終止勞動 契約，已如前述，是其自屬就業保險法第11條第3項所稱之 非自願離職，若神差公司有依前開規定為丙○○辦理就業保 險，則丙○○原得於向公立就業服務機構辦理求職登記，且 自求職登記之日起14日內，如仍無法推介就業或安排職業訓 練時，得請領失業給付。詎因神差公司未依前開規定為其辦 理就業保險，致丙○○於101年11月21日向行政院勞工委員 會職業訓練就業服務中心辦理求職登記，仍無法於14日內推 介就業或安排參加職業訓練後，於102年1月1日向勞工保險 局申請失業給付時，經該局審查後，以其離職時非就業保險 之被保險人為由，不予給付等情，亦有勞工保險局102年1月 7日保給失字第00000000000號函影本1份、行政院勞工委員 會職業訓練就業服務中心求職登記表影本1份在卷可考（見 原審勞訴卷第41頁至第44頁〕。從而，丙○○自得請求神差 賠償伊因無法請領失業給付所受之損害。
⒉又按「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六 個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月 。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社 政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」、
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