拆屋還地
臺灣高等法院(民事),上字,100年度,1066號
TPHV,100,上,1066,20160120,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1066號
上　訴　人　太丘股份有限公司
法定代理人　袁小羊
訴訟代理人　劉立鳳律師
複 代理 人　劉樹志律師
被 上訴 人　黃芮瑩
訴訟代理人　林松虎律師
　　　　　　林明毅律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100 年8
月16日臺灣士林地方法院100 年度訴字第719 號第一審判決提起
上訴，本院於中華民國104 年12月23日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項及第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○地號土地如附圖一所示B 部分（面積一點六九平方公尺）及附圖二所示A1部分（面積二十六點三平方公尺）上之駁坎，及各駁坎上之地磚、水泥地面、水泥矮牆、木製欄杆、鐵製欄杆等地上物拆除，並將上開占有之土地返還上訴人及共有人陳韻如。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬伍仟叁佰玖拾柒元，及自民國一百年二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨給付上訴人自民國一百年二月一日起至返還前項所示土地之日止，按前項所示土地當年期申報地價年息百分之五、占用面積五十四點七六平方公尺，及上訴人應有部分比例三三四三五分之三二零零五計算之不當得利。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國93年11月15日買受坐落臺北 市○○區○○段○○段0 地號土地（面積17,372.66 平方公 尺，下稱系爭土地），伊所有權應有部分比例為33,435分之 32,005，而與訴外人陳韻如分別共有。被上訴人則為同小段 22地號土地（下稱系爭22地號土地）及同小段20034 建號建 物（門牌臺北市○○區○○○路00號，下稱系爭建物）之所 有權人。詎被上訴人在系爭建物周圍增建之駁坎、各駁崁上 之地磚、水泥地面、水泥矮牆、木製欄杆及鐵製欄杆等地上 物（下稱系爭地上物），竟無權占用系爭土地如附圖一所示 A 部分面積53.07 平方公尺、B 部分面積1.69平方公尺，伊



為排除侵害，自得請求被上訴人拆除系爭地上物後返還系爭 土地。又被上訴人自95年2 月1 日起至100 年1 月31日止五 年期間，因占有系爭土地而受有新臺幣（下同）37萬0,794 元相當於租金之不當得利，另自100 年2 月1 日起至返還系 爭土地之日止亦同。為此本於所有權及不當得利之法律關係 ，依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條規定，提起 本件訴訟等情。爰聲明求為判決：
㈠被上訴人應將系爭土地如附圖一所示A 部分（面積53.07 平 方公尺）及B 部分（面積1.69平方公尺）之駁坎，及各駁坎 上之地磚、水泥地面、水泥矮牆、木製欄杆、鐵製欄杆等地 上物拆除，並將上開占有之土地返還上訴人及共有人陳韻如 。
㈡被上訴人應給付上訴人37萬0,794 元，及自原審100 年2 月 9 日民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息；另給付上訴人自100 年2 月1 日起至返還上開 土地之日止，按系爭土地當年期申報地價年息10％、占用面 積54.76 平方公尺及應有部分比例33,435分之32,005計算之 不當得利。
㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭建物位於訴外人威靈頓股份有限公司（ 下稱威靈頓公司）所建築之別墅社區威靈頓山莊內，系爭土 地則為社區內道路用地，系爭土地及22地號土地原均為威靈 頓公司所有，系爭建物係於55年6 月1 日興建完成，亦同為 威靈頓公司所有，嗣威靈頓公司於57年4 月28日將系爭土地 應有部分33,435分之1,430 出賣予訴外人陳兩傳，再於93年 11月15日將系爭土地應有部分33,435分之32,005出賣予上訴 人；系爭22地號土地及系爭建物經輾轉多次出售，於76年10 月16日由被上訴人買受取得所有權；被上訴人於78年間雖有 修建，包括增設小型泳池及加高駁坎等，但並未逾越威靈頓 公司原始建築之駁坎及外緣水溝範圍，是依最高法院48年台 上字第1457號判例，推定兩造間就系爭土地存有租賃關係存 在，上訴人不得請求拆除系爭地上物。縱認系爭地上物有外 推越界占用系爭土地，亦有民法第796 條、第796 條之1 及 第796 條之2 規定之適用。另上訴人請求拆除系爭地上物， 恐將危及系爭建物結構安全，對社區居民造成重大危害，顯 為權利濫用。而被上訴人無從得知系爭地上物有占用系爭土 地之情形，依民法第182 條第1 項前段規定，僅應返還自起 訴狀送達後之不當得利；且系爭土地鄰近地區交通不便，目 前為社區內道路用地，計算不當得利應以不超過土地申報總 價額年息2 ％為宜等語，資為抗辯。




三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭土地上 如附圖一所示A 部分面積53.07 平方公尺及B 部分面積1.69 平方公尺之駁坎，及各駁坎上之地磚、水泥地面、水泥矮牆 、木製欄杆暨鐵製欄杆等地上物拆除，並將上開占有之土地 返還上訴人及共有人陳韻如；㈢被上訴人應給付上訴人37萬 0,794 元，及自100 年2 月9 日民事準備㈠狀繕本送達翌日 （即100 年2 月12日）起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息；另給付上訴人自100 年2 月1 日起至返還上開土地之日 止，分別按當年期申報地價年息10％，以占用面積54.76 平 方公尺及所有權應有部分33,435分之32,005計算之不當得利 ；㈣願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲 明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
四、兩造不爭執事實（詳見本院104年4月24日準備程序筆錄，本 院卷二第149頁）：
㈠系爭土地於54年11月20日登記為威靈頓公司所有（所有權範 圍全部），供社區道路使用，於57年4 月28日以買賣為登記 原因，將其中所有權應有部分33,435分之1,430 ，辦理所有 權移轉登記予陳兩傳；威靈頓公司應有部分尚有33,435分之 32,005，於93年11月15日以買賣為登記原因，辦理所有權移 轉登記予上訴人。
㈡系爭22地號土地（重測前為臺北市○○區○○段0000○00地 號）於56年3 月14日以分割為原因，登記為威靈頓公司所有 、所有權範圍全部。其上系爭建物（重測前為2149建號）於 55年6 月1 日興建完成，由威靈頓公司原始取得，而辦理建 物所有權第一次登記、所有權範圍全部。系爭建物及坐落之 系爭22地號土地於57年1 月5 日以買賣為原因移轉登記予訴 外人李陳嫣嫣，嗣經輾轉多次出售，於76年10月16日由被上 訴人以買賣為原因取得所有權。
㈢系爭建物一樓下方為實心駁坎，駁坎之直立面為底部較寬， 朝上逐漸內縮之結構，一樓地面就是鋪設於整座駁坎之上端 平面處，系爭地上物占用上訴人所有系爭土地如附圖一所示 A 部分面積53.07 平方公尺、B 部分面積1.69平方公尺。 ㈣被上訴人就附圖一所示A 部分面積53.07 平方公尺、B 部分 面積1.69平方公尺範圍之系爭地上物有事實上處分權。五、本件經兩造於本院104 年4 月24日準備程序期日整理後（本 院卷二第149頁反面），兩造之爭點在於：
㈠被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖一A 、B 部分所示？ ⒈系爭地上物，是否係於起造人威靈頓公司原始建築完成後再



行增建者？又該增建有無超出威靈頓公司原始建築範圍？ ⒉被上訴人占有系爭土地是否依最高法院48年台上字第1457號 判例，得推定與上訴人間有租賃關係存在？
⒊被上訴人抗辯有民法第796 條、第796 條之1 、第796 條之 2 規定適用，上訴人不得請求拆除系爭地上物，是否可採？ ⒋上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物是否違反民法第148 條 規定？
㈡倘上訴人得請求系爭地上物，其可請求拆除之面積及位置為 何？
㈢上訴人請求被上訴人就無權占有系爭土地，應返還相當於租 金之不當得利，有無理由？又數額為若干？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭地上物是否係於起造人威靈頓公司原始建築完成後再行 增建者？又該增建有無超出威靈頓公司原始建築範圍？被上 訴人占有系爭土地是否依最高法院48年台上字第1457號判例 ，得推定與上訴人間有租賃關係存在？
⒈被上訴人抗辯：其雖於78年間有修建系爭建物本體及庭院部 分，包括增設小型泳池及加高駁坎，但系爭地上物均未超過 所在之駁坎外圍，且駁坎為威靈頓公司所建舊式石砌結構， 為原始水溝設施所環繞，故仍在威靈頓公司原建造範圍內等 語。就此上訴人則主張：系爭地上物並非威靈頓公司所建造 ，而係被上訴人於78、79年間改建系爭建物、增建游泳池及 駁坎時，將原有圍牆外推致占有系爭土地云云。經查： ⑴系爭建物一樓下方為實心駁坎，駁坎之直立面為底部較寬， 朝上逐漸內縮之結構，一樓地面就是鋪設於整座駁坎之上端 平面處，系爭地上物占用上訴人所有系爭土地如附圖一所示 A 部分面積53.07 平方公尺、B 部分面積1.69平方公尺之事 實，業據原審至現場勘驗屬實，並囑託地政事務所測量，有 勘驗筆錄及臺北市士林地政事務所100 年1 月24日北市士地 二字第0000000000號函附土地複丈成果圖可稽（原審卷一第 28至34頁），且為兩造所不爭執（見四之㈢所載），可知附 圖一所示A 、B 部分之系爭地上物最外緣之範圍為駁坎。 ⑵經本院囑託臺北市土木技師公會（下稱技師公會）就上開駁 坎之建築完成時間為鑑定，依其101 年9 月25日鑑定報告書 「結論及建議」第3 點固表示：研判駁坎係在55年6 月1 日 系爭建物建築完成嗣後向外增建；從附件六之第610 頁（即 58年11月地形圖）得知，58年11月臺北市政府都市發展局地 形圖上建物東側是一山坡，並無施作駁坎，然而從附件六之 611 頁99年11月臺北市政府都市發展局地形圖上出現駁坎， 另外從附件六之第606 頁78年6 月15日航照圖看不到游泳池



，附件六之第607 頁79年9 月30日航照圖出現游泳池及擋土 牆；所以研判駁坎係在55年6 月1 日系爭建物建築完成嗣後 向外增建等語（見外放之101 年9 月25日鑑定報告第3 頁） 。然參之鑑定人廖國裕具結稱：「我判斷系爭房屋旁邊的駁 崁是原始設置抑或事後增建，主要是依照航測圖。等高線圖 （即地形圖）僅是作為坡度高低的判讀，等高線比較密集表 示坡度比較陡」等語（本院卷二第41頁反面），足見，技師 公會主要係比較78年、79年之航照圖做出研判駁坎係事後興 建之判斷。惟參照卷附之69年12月地形圖顯示出系爭建物周 圍於當時已有駁坎之圖示（本院卷二第61頁），可見系爭建 物周圍之駁坎，早於69年12月之前即已建置，遠早於被上訴 人於76年10月買受系爭建物之前。從而，即令被上訴人事後 於78年間有修建駁坎之事實，顯難據此認定被上訴人有逾越 威靈頓公司原始建築駁坎範圍而在系爭土地上增建之情事。 又依卷附74年至78年之航測照片所示（外放），系爭建物前 、左、後側均植栽樹木，是被上訴人抗辯：由於樹林遮蔽等 關係，無從逕由上開航照圖、航測照片辨識判斷威靈頓公司 原有建築之駁坎外緣位置，並認被上訴人有向外增建等語， 自非無據，是上開鑑定結果，自不足據為不利於被上訴人之 認定。
⑶又依技師公會於102 年4 月11日補充鑑定報告第2 頁「鑑定 結果與分析」表示：附圖一所示A 部分砌石駁坎所使用之材 料為水泥砂漿及塊石，施作工法係於駁坎底部先鋪設混凝土 擺大石頭打底，然後以45度交互堆砌，即採人字砌工法；與 系爭建物同排之崇仰六路11號建物前石砌駁坎使用相同材料 與工法；至部分石材可能因施工時期不同，造成外觀顏色差 異，近期顏色較淺等語（見該補充鑑定報告第2 至3 頁及附 件五照片1 、2 、5 至8 、10、11），固堪認附圖一所示A 、B 部分之駁坎，有部分應係事後修建者。然查，系爭地上 物駁坎邊緣另設有排水溝，駁坎均係坐落在排水溝範圍內， 此為兩造所不爭執（本院卷二第51頁反面、第209 頁），且 排水溝設施溝身所使用之材料為混凝土，與系爭建物旁同社 區之崇仰六路11號前水溝設施，溝身所使用之材料相同，業 經上開補充鑑定報告說明綦詳（見補充鑑定報告第2 頁）， 足徵，系爭地上物中之駁坎外沿水溝材料與威靈頓山莊其他 建物外沿排水溝相同，未經改建。則上訴人抗辯：其雖有修 建及加高駁坎，但系爭地上物均未超過威靈頓公司原始建築 之水溝範圍，仍在威靈頓公司原建造範圍內等語，應非虛妄 。
⒉惟按房屋與土地為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，



房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必 須使用該坐落之基地。土地及房屋同屬於一人，而將土地及 房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有 特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使 用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（ 最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。上開最高法 院判例意旨，其目的乃對於房屋所有權與基地利用權一體化 之體現，以調和土地、房屋不同所有人間之權益，庶符社會 正義與誠信原則之要求，是適用上開判例，應以房屋具有相 當之經濟價值為要件（參看同院57年台上字第1303號判例意 旨）。而除房屋外之土地上定著物，亦應有相當經濟價值， 始具備使用所坐落土地關係之性質應與房屋予同等保護或處 理之要件，得類推適用上開判例（最高法院104 年度台上字 第822 號判決併參照）。次按民法第66條第1 項所謂定著物 ，係指非土地之構成部分，繼續地密接附著於土地，獨立供 人使用之物。故定著物須係社會觀念上視為獨立之物，具經 濟上使用目的，不易移動其所在，得為交易及使用之客體始 足當之（最高法院76年度台上字第1969號判決、75年度台上 字第2027號判決及74年度台上字第1833號判決參照）。經查 ：
⑴系爭土地固於54年11月20日登記為威靈頓公司所有，於57年 4 月28日以買賣為登記原因，將所有權應有部分33,435分之 1,430 ，辦理所有權移轉登記予陳兩傳；威靈頓公司應有部 分尚有33,435分之32,005，於93年11月15日以買賣為登記原 因，辦理所有權移轉登記予上訴人；至系爭22地號土地則於 56年3 月14日以分割為原因，登記為威靈頓公司所有，系爭 建物則係於55年6 月1 日興建完成，由威靈頓公司辦理建物 所有權第一次登記取得所有權，系爭建物及坐落之系爭22地 號土地於57年1 月5 日以買賣為原因移轉登記予李陳嫣嫣， 嗣經輾轉多次出售，於76年10月16日由被上訴人以買賣為原 因取得所有權等情，有土地及建物登記簿謄本、異動索引足 證（原審卷一第59至70頁、第76至78頁），並為兩造所不爭 執（見四之㈠、㈡所載）。然系爭建物坐落基地僅為系爭22 地號土地，並不及於系爭土地，此情亦有土地及建物登記謄 本、建物平面圖謄本可證（原審卷一第8 至9 頁、本院卷一 第27頁）。而坐落於系爭土地上之系爭地上物包括駁坎、各 駁崁上之地磚、水泥地面、水泥矮牆、木製欄杆及鐵製欄杆 等，均非系爭建物之構成部分，亦不具房屋之性質，已難認 係威靈頓公司出售予被上訴人之標的物。
⑵又上開駁坎上之地磚、水泥地面、水泥矮牆、木製欄杆及鐵



製欄杆等地上物，依被上訴人所提照片（見原審卷一第71頁 反面下方照片及第32頁附圖），自其外觀觀察，按一般社會 經濟上觀念判斷，難認為獨立之物而有相當之經濟上價值， 顯非屬土地之定著物。至於系爭地上物中之駁坎（見原審卷 一第71至72頁照片），依土木技師鑑定結果，一部分駁坎所 使用之材料為水泥砂漿及塊石，另一部分駁坎則係採RC混凝 土結構，且係緊貼土地地表面建造，並因山坡地地勢高低而 有高低不同之差異，核其設置目的係為強化山坡地之表面， 以免土石流失，自非可獨立供使用，亦難認具相當經濟價值 ，而非為獨立之物，更非屬土地上之定著物，洵堪認定。綜 此，系爭地上物既均非屬有相當經濟價值之房屋或定著物， 則被上訴人抗辯系爭地上物占有系爭土地，有最高法院48年 台上字第1457號判例之適用云云，自非可取。 ㈡被上訴人抗辯有民法第796 條、第796 條之1 、第796 條之 2 規定適用，上訴人不得請求拆除系爭地上物，是否可採？ ⒈98年1 月23日修正後民法第796 條第1 項前段規定：「土地 所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有 人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋 。」；第796 條之1 第1 項規定：「土地所有人建築房屋逾 越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利 益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所 有人故意逾越地界者，不適用之。」及第796 條之2 規定： 「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之 。」，固於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋或具 有與房屋價值相當之其他建築物逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8 條 之3 、第8 條之4 定有明文。是以，上開越界建築規定之適 用，必以房屋或具有與房屋價值相當之其他建築物為標的物 ，且於越界建築過程中，鄰地所有權人即已發現越界之事實 ，而未於相當時間內提出異議者，始有適用，其於越界建築 完成後方才知悉者，要無適用之餘地。又訴訟之一方當事人 主張他造明知越界建築而未即時異議者，應就此事實，負舉 證責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。而 主張越界建築為無權占用而有所請求之訴訟，原告必然主張 有越界建築之情事，但此非必可謂原告於越界建築時即已知 悉，舉證責任亦無因此轉換之可言。
⒉查系爭地上物並非房屋，亦非土地上之定著物，非屬具有與 房屋價值相當之建築物，業認定於前，是被上訴人抗辯有民 法越界建築規定之適用，顯與上開規定要件不合而乏所據。 況被上訴人自陳建築系爭地上物時點係在78年間（本院卷二



第109 頁），甚者，上訴人於買受系爭土地之前並不知悉系 爭地上物已越界乙事，復為被上訴人所不爭執（本院卷二第 51頁反面），則上訴人並無上開法條所定「知其越界而不即 提出異議」之情。據此，被上訴人抗辯其有民法第796 條、 第796條之1及第796條之2規定適用，上訴人不得請求移除或 變更系爭地上物云云，於法無據，自不足取。
㈢上訴人請求被上訴人拆除系爭地上物是否違反民法第148 條 規定？
⒈按權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的， 固為民法第148 條第1 項所明定。惟行使權利，是否以損害 他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益， 與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定 之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造 成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之 變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大 」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者， 負舉證之責（最高法院98年度台上字第2483號判決參照）。 且按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。 ⒉被上訴人固抗辯：系爭土地為社區道路，如拆除附圖一所示 A、B 部分，勢必產生突出擋土牆結構，形成社區道路通行 動線障礙，有潛在通行危險，上訴人為權利濫用云云。查依 上訴人所陳：其預計於系爭土地後方設置安養機構，系爭土 地欲供道路使用，因被上訴人占用而影響路寬等語（本院卷 二第108 頁反面）；則上訴人為系爭土地所有權人之一，其 本於所有權人之權能，請求被上訴人拆除系爭地上物並返還 所占有之土地予全體共有人，僅係為求回復對於系爭土地得 自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害上訴人為主要 目的。次查，附圖一所示A 、B 部分之系爭地上物，包括駁 坎，於依上訴人請求而予拆除後，該路段之社區道路寬度將 因此而增加，通行將更順暢，顯難想像將有妨害公共安全可 言，且不影響被上訴人使用系爭建物之權利，自難謂上訴人 係權利濫用。綜上，自兩造間彼此權益及公共安全利益等相 關利益權衡相較後，當認上訴人請求被上訴人拆除系爭地上 物後返還該部分系爭土地占有，屬正當權利之行使，並無以 損害被上訴人為主要目的或有何權利濫用之情事可言。 ㈣被上訴人是否無權占有系爭土地如附圖一A 、B 部分所示？ 倘上訴人得請求系爭地上物，其可請求拆除之面積及位置為 何？
⒈被上訴人占有系爭土地與最高法院48年台上字第1457號判例



所定要件未合，且本件並無越界建築規定適用，上訴人亦無 權利濫用，均如前述，而被上訴人對於系爭地上物是否有權 占有系爭土地之利己事實，既未再提出其他證據舉證以為證 明，則上訴人主張被上訴人以系爭地上物無權占有系爭土地 如附圖一所示A 、B 部分，洵屬有據。
⒉惟被上訴人另抗辯：如拆除系爭地上物，恐將危及系爭建物 結構安全等語。查：
⑴依技師公會101 年9 月25日鑑定報告「結論及建議」所載： 「拆除複丈成果圖（即附圖一，下同）所示A 部分之駁坎， 會影響系爭建物之結構安全。理由如下：……依據複丈成果 圖所示A 部分拆除駁坎後，建築物外牆距離拆除界線大約60 至70公分左右，駁坎拆除後要施作將來的擋土牆，在設計及 施工方面有實務上的困難度，並且將會違反建築技術規則建 築設計施工編第265 條的規定（基地地面上建築物外牆距離 高度一點五公尺以上之擋土設施者，其建築物外牆與擋土牆 設施間應有二公尺以上之距離）。」「建議：在不影響系爭 建物之結構安全前提下，建議東側駁坎（A 部分），距離建 築物外牆二公尺附近的駁坎（大約有16.6公尺左右）不要拆 除，其餘的東側駁坎大約15.53 公尺左右及南側駁坎（B 部 分）可以拆除，詳如附件九、建議不要拆除駁坎的位置平面 示意圖（即鑑定報告第901 頁斜線部分）……」等語（見鑑 定報告第3 頁）；且技師公會於102 年4 月11日補充鑑定報 告再表示：若拆除鑑定報告書附件九平面示意圖所示斜線部 分之駁坎，並回復至58年11月臺北市政府都市發展局地形圖 所示施作駁坎前之山坡面，依邊坡穩定分析結果，會影響系 爭建物結構安全等語（見102 年4 月11日補充鑑定報告第3 頁）。復經本院囑託技師公會會同臺北市政府地政局土地開 發總隊鑑定測量出不可拆除範圍後，臺北市政府地政局土地 開發總隊於103 年1 月10日以北市地發繪字第00000000000 號函檢附鑑定書及鑑定圖（本院卷二第29至31頁），而測量 出不可拆除範圍如附圖二所示A2綠色部分（面積26.77 平方 公尺）；此並經鑑定人廖國裕具結陳述：「（提示本院卷二 第31頁，是否是依照鑑定結果所載可拆除、不可拆除的範圍 ？）正確。這個圖符合鑑定報告附件9 編號901 所載圖示相 符，藍色部分是屬於越界但是可拆除的部分，綠色部分越界 但不可拆除部分因為會影響結構安全。綠色部分從牆緣起算 2 公尺虛線部分是依照建築技術規則規定建築物主體外牆要 與駁崁要保持2 公尺距離，不可拆除。綠色部分是絕對不能 拆，若是拆除則會影響房屋整體的結構安全，藍色部分則是 可以拆除，不會影響到房屋結構主體安全，僅是庭院少一點



點。」等語（本院卷二第41頁）。是以，被上訴人之系爭地 上物雖無權占有系爭土地如附圖一所示A 、B 部分面積各 53.07 平方公尺、1.69平方公尺，合計54.76 平方公尺；但 如拆除附圖一所示A 部分中之如附圖二所示A2綠色部分，非 但違反建築技術規則之規定，且將影響系爭建物結構安全。 是上訴人請求被上訴人將如附圖一所示B 部分及附圖二所示 A1部分拆除，應可准許；至其請求拆除如附圖二所示A2部分 地上物，因將損及系爭建物結構安全，難謂正當，不應准許 。至被上訴人抗辯：系爭建物位處順向坡，若進行拆除施工 ，對既有已存在之穩定坡面將造成滑動及崩塌之虞云云，固 提出巫錫琪建築師事務所104 年8 月28日巫建字第0000000 號函、地質敏感區線上查詢系統查詢結果為證（本院卷二第 205 、206 、212 頁）。惟依該查詢資料圖示，地質敏感區 位於系爭22地號土地西北角與西南角一隅，面積僅19.03 平 方公尺，且經與卷附地籍圖比對（原審卷二第55頁），附圖 一所示B 部分及附圖二所示A2部分地上物，全部不在上開地 質敏感區內，是被上訴人上開所辯，尚不足採。 ⑵上訴人雖主張：若以排樁擋土保護方式，並採技師公會鑑定 內容相同之地層條件及參數進行分析，拆除附圖二所示A2部 分不影響系爭建物結構安全云云，且提出新陽技術顧問股份 有限公司報告書以佐（見外放證物上證11）。惟被上訴人則 抗辯：排樁施工將對磚造建物產生損壞，具潛在崩塌之危險 等語，而以上開巫錫琪建築師事務所104 年8 月28日函為佐 （本院卷二第205 頁）。查依上開技師公會鑑定結果，已詳 認如拆除附圖二所示A2部分地上物，除影響系爭建物安全結 構外，亦有違反建築技術規則建築設計施工編第265 條規定 ；此外，出具上訴人所提上開報告書之新陽技術顧問股份有 限公司，是否具備土木建築結構相關專業知識及技能，並未 見上訴人提出相關證據以為佐證，且其所提排樁施工法，亦 據上開巫錫琪建築師事務所認為排樁施工打樁時，施工緊鄰 系爭建物，排樁施工期間產生之震動，對二層加強磚造之系 爭建物將有損壞，且施工時將立即造成既有坡面之破壞而不 可行，則該公司所為可維持邊坡安全之結論是否可採，即非 無疑。況依該公司所為工程預算分析，倘將附圖二所示A2部 分亦併同與附圖一所示B 部分及附圖二所示A1部分拆除，被 上訴人至少將須負擔778 萬5,855 元之工程費用；此與技師 公會最初所鑑定拆除附圖一所示B 部分及附圖二所示A1部分 約15.53 公尺長度駁坎之費用僅38萬3,172 元（見101 年9 月25日鑑定報告書第3 頁），金額差距甚大，對被上訴人將 致重大不利益。綜此，上訴人此部分所為主張，委無足取。



⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人 ，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之 請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項 前段及中段、第821 條定有明文。如上所述，被上訴人確實 無權占有系爭土地如附圖一A 、B 部分所示，惟因拆除附圖 二所示A2部分地上物，將影響系爭建物結構安全，應認上訴 人此部分權利行使應予限縮，僅得請求被上訴人拆除如附圖 一所示B 部分（面積1.69平方公尺）及附圖二所示A1部分（ 面積26.3平方公尺），並將該部分所占有之土地返還上訴人 及共有人陳韻如。
㈤上訴人請求被上訴人就無權占有系爭土地，應返還相當於租 金之不當得利，有無理由？又數額為若干？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，如其所受利益依其性質或其他情形 不能返還者，應償還其價額，民法第179 條及第181 條但書 分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金 之利益，為社會通常之觀念；其依不當得利之法則請求返還 不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為 其要件，故得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度， 非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695 號判例意旨參照）。再者，城市地方房屋之租金，以不超過 土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第97 條第1 項定有明文；上開規定，於租用基地建築房屋準用之 ，同法第105 條亦定有明文。所謂土地及建築物之總價額， 依土地法施行法第25條規定，土地價額依法定地價；建築物 價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。又所謂法定地 價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法規定所 申報之地價；舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權 人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申 報地價，平均地權條例第16條前段亦有明文。此外，基地租 金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位 置，工商業繁榮之程度，占有人利用基地之經濟價值及所受 利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年 台上字第3071號判例意旨參照）。
⒉被上訴人無權占有系爭土地如附圖一所示A 、B 部分，面積 合計54.76 平方公尺，為無法律上原因，致上訴人未能利用 系爭土地而受有損害，上訴人自得依不當得利之法律關係， 請求被上訴人返還其因無權占有系爭土地所受利益；另上訴 人所受利益係使用土地，此一利益依其性質顯難以原狀（即



系爭土地於被上訴人占用期間之使用利益）返還，揆諸前揭 規定，自應償還其價額。被上訴人雖抗辯：其無從得知系爭 地上物有占用系爭土地之情形，依民法第182 條第1 項前段 規定，僅應返還自起訴狀送達後之不當得利云云。惟按民法 第182 條第1 項規定：「不當得利之受領人，不知無法律上 之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額 之責任。」所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之 原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財 產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院 41年台上字第637 號判例意旨、76年度台上字第899 號判決 參照）。查被上訴人無權占有使用系爭土地，所受利益即係 使用土地，且如前所述，被上訴人至少自買受系爭建物時， 即占有使用系爭土地迄今，難謂其所獲之使用利益已不存在 ，當無民法第182 條第1 項所謂「其所受之利益已不存在」 情形可言。故被上訴人上開所辯，顯不足採。
⒊上訴人雖主張：被上訴人所受相當於租金之不當得利，應按 系爭土地當年度申報地價年息10﹪計算云云。惟查，系爭土 地坐落位置在臺北市北投區轄內，被上訴人占用系爭土地之 系爭地上物，位於系爭建物一樓庭院外緣，不具獨立使用之 經濟價值，系爭建物目前並無出租、出借他人使用而閒置中 ，而系爭建物周臨均為同類型之別墅建物，屬威靈頓山莊社 區內之一戶，附近均為住家，商業活動不繁榮，需自備車輛 出入，距離最近公車站開車約需5 至10分鐘，距離最近捷運 站車程約10分鐘，距北投焚化爐車程約10至15分鐘可達，周 圍多林木等情，有原審勘驗筆錄、照片及鄰近地區地圖可稽 （原審卷一第28、30頁、第71至72頁及原審卷二第56頁）， 堪認系爭土地周圍非屬商業繁榮之區域，但為環境優良之住 宅集居地區。本院審酌此等基地坐落位置、利用狀況、交通 便利與繁榮程度、使用經濟效用等一切情狀後，認上訴人所 請求相當於租金之不當得利數額，以按系爭土地申報地價年 息5 ﹪計算，始為合理適當。又查：
⑴系爭地上物無權占有系爭土地如附圖一所示A 、B 部分面積 各53.07 平方公尺、1.69平方公尺，合計54.76 平方公尺； 系爭土地95年度之公告地價為每平方公尺1 萬5,924 元，以 公告地價80﹪為申報地價折合為1 萬2,739 元（元以下四捨 五入，下同），96年度至98年度公告地價為每平方公尺1 萬 7,856 元，依上述方式計算申報地價為1 萬4,285 元，自99 年度至100 年度公告地價為每平方公尺1 萬8,699 元，依上 述方式計算申報地價為1 萬4,959 元，有系爭土地地價查詢 可證（本院卷二第93頁）。以上訴人所有權應有部分33,435



分之32,005比例計算後，上訴人得請求被上訴人給付自95年 2 月1 日起至100 年1 月31日止五年期間之相當於租金不當 得利為18萬5,397 元，分述如下：
①95年2 月1 日起至95年12月31日止，計11個月，按上述土地 申報地價之年息5%計算後，不當得利數額為3 萬0,605 元【 計算式：12,739元54.76 ㎡32,005/33,435 5%12 11＝30,605元】。
②96年1 月1 日起至98年12月31日止，計3 年，按上述土地申 報地價之年息5%計算後，不當得利數額為11萬2,319 元【計 算式：14,285元54.76 ㎡32,005/33,435 5%3 ＝ 112,319 元】。
③99年1 月1 日起至100 年1 月31日止，計1 年又1 個月，即 13個月，按上述土地申報地價之年息5%計算後，不當得利數 額為4 萬2,473 元【計算式：14,959元54.76 ㎡32,005 /33,435 5%1213＝42,473元】。 ④以上合計為18萬5,397 元（30,605元＋112,319 元＋42,473 元＝185,397元）。
⑤另上訴人請求被上訴人自100 年2 月1 日起至返還系爭土地 之日止，以系爭土地各年度申報地價年息5 ％，按被上訴人 占有面積54.76 平方公尺及上訴人所有權應有部分比例計算