臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第309號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 徐水清
選任辯護人 蕭蒼澤律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院104
年度侵訴字第21號，中華民國104年9月1日第一審判決（起訴案
號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第10338號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與成年人A女（偵查代號：0000000000，民國82年生 ，人別資料詳卷）之同性伴侶「小楓」（人別資料詳卷）為 朋友關係。緣A女於103年9月10日上午，以電話向「小楓」 表示飼養之寵物貓走失，「小楓」遂與甲○○於同日上午8 時15分許，一同前往A女位於臺北市○○區○○○路某址5樓 之租屋處（地址詳卷，下稱A女租屋處），期間A女與「小楓 」因感情問題發生爭吵，「小楓」遂獨自離開上開租屋處， 詎甲○○竟基於強制猥褻之犯意，於同日上午10時38分許， 利用與A女獨處一室之機會，先藉機坐到A女所處之床鋪，假 藉安慰A女之意，撫摸A女雙手，並違反A女之意願，徒手摟A 女腰部、觸碰A女胸部並親吻A女臉頰，經A女多次推開後， 甲○○仍未停止，進而以雙手環抱A女腰部，順勢以側身將A 女壓制於床上，不顧A女表示「不要這樣對我，我會不舒服 」、「你這樣我會哭」等語，而以此強暴之方式滿足個人色 慾，強制猥褻A女得逞。嗣A女趁上開期間，以手中之智慧型 行動電話內「LINE」通訊軟體傳送「救我」、「快點」等訊 息予「小楓」，適「小楓」尚未遠離上開租屋處，收到上開 訊息立即返回租屋處時，斯時甲○○已停止上開行為，與A 女開啟房門，甲○○見「小楓」到場，遂自行匆匆離去。二、案經A女訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機 關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露
被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人 身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項 分別定有明文。本件被告甲○○對被害人A女所為係犯刑法 第224條之強制猥褻罪，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害 犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避 免被害人之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別被害人 身分之資訊，均予以隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定 。查本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之 陳述（含書面供述），除被告及其辯護人爭執證人A女、「 小楓」之警詢筆錄無證據能力以外（詳後述），檢察官、被 告及辯護人對於證據能力均表示同意作為證據而不予爭執（ 見本院104年11月19日準備程序筆錄第2至5頁），亦未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證 據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院查無有 何違反法定程序取得之情形，復無刑事訴訟法第159條之4之 顯不可信情況與不得作為證據之情形，且上開各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查證人A女、「小楓」於司法警察詢問時所 為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官復未明 確指出上開證人於司法警察詢問中之陳述有較為可信之特別 情況，依上開規定，證人A女、「小楓」於警詢時之陳述自 均不得作為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：伊與A女沒 有什麼肢體上的接觸，DNA檢測僅有微量，不能代表什麼， 是被害人提告之後，伊才知道她不願意，因為當下她並沒有 反對，伊也沒有對她做出不禮貌的行為，是兩人倒下的時候
，因為很近所以不小心碰到她的脖子，並不是親她，而且被 害人身上也完全沒有什麼傷痕云云。
二、經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人A女於偵查證稱略以：「 那天小楓總共離開過3次，第1次是為了要上班離開，我不清 楚被告為何沒有跟著走，小楓離開後，我跟被告的互動就是 聊天，當時他坐在梳妝台的位置，後來小楓自己又回來了， 因為我跟小楓吵架要分手，小楓就離開，小楓離開後，門是 我關的，1道鐵門，1道木門，我沒有上鎖被告也沒有，被告 繼續坐在椅上跟我聊天，聊一聊就坐到我的床上來，但是跟 我有一些間隔距離，相距差不多1個手肘寬，他就移動位置 從我的右邊移到左邊，開始對我毛手毛腳，並且摸我的手， 親我的臉頰，摸我的腰，我有推開他3次。他撫摸我的手的 時候，我反抗就把他的手推開，我把他推開之後，他馬上就 環抱著我的腰，他就把我壓在床上，我就把他推開但推不開 ，他是側身壓著我，我跟他說『不要這樣對我，我會不舒服 』，他還是繼續壓我，我就說『你這樣我會哭』。他摸我的 手的時候就親我的臉頰，我愣住了沒有立刻起身，因為被他 嚇到了，接下來他馬上就摸我的手，他繼續把我壓在床上， 我就傳LINE跟小楓求救，他是壓我的上臂，當時我的手機在 手上，所以我就傳LINE給小楓，我傳『救我』、『快點』給 小楓。他沒有看到我在傳LINE，以為我在玩手機，因為他力 氣太大，我已經哭了。我當時是很認真很嚴肅的告訴他我不 喜歡這樣。他只有親我，用手摸我的手跟腰，也有摸我的胸 部，他當時坐在我旁邊，從側邊摸，他從我的腋下滑到腹部 前方。我傳LINE給小楓後，被告還是繼續壓我，沒有脫我衣 服或他自己的衣服，之後小楓就敲門敲得很急，被告就放開 我，我趕快去開門，小楓就進來了。當時他確實壓住我，我 掙脫不開他後，確實有傳LINE給小楓求救」等語（見偵字第 10338號卷第127至130頁）；於原審證稱略以：「103年9月 10日被告與小楓到我家來，後來我與被告在我家小聊一下。 我與被告小聊一下後，被告就安撫我的情緒，被告從我的前 方移動位置到我的左邊，小楓當時出去上班，聊到一半時， 被告從我左方往後抱住我，摸我的手，親我的臉頰，把我壓 在右方的床上，當時我有跟被告說『不要這樣，我很不舒服 』，但被告沒有鬆手，繼續壓，後來我對被告說我要打電話 找朋友求救，我要出去，請被告放手，被告還是不肯放，被 告維持把我壓在床上的姿勢，接著我趁被告不注意時，拿了 自己的手機傳LINE給小楓求救，小楓就立刻上來找我，小楓 當時對著我的鐵門敲很大聲，被告聽到敲門的聲音就立刻放
手。當時我還有用雙手往後推被告，我有向被告說『你這樣 我會哭』，被告有摸我胸部外側，我在傳『快點』、『救我 』的訊息給小楓時，被告仍然維持從後面抱住我的姿勢。… 被告是從左邊整個壓過來，被告是以上半身壓我的上半身， 由左往右壓。…一開始我與被告都坐在我的床緣，被告坐在 我的左手邊，被告一開始碰觸我時，距離我沒有很遠的位置 ，如果我往左側伸手，可以碰到被告。被告一開始是慢慢靠 近我，就是被告坐在床緣，慢慢移到我的旁邊，移到被告右 側手臂貼到我左側手臂的距離，被告從我後方抱住我，被告 的左手摸我的手，就是被告將左手放在我的手上，接著被告 把我壓倒在床上，往我的右側倒，壓倒之後我是側躺在床上 ，我是右側接觸床面，被告在我後方，雙手抱我的腰，這時 我有將我的雙手張開往後撐，想要推開被告，並說『我不舒 服，請你放開』，但被告並沒有放開，繼續以雙手環抱我的 腰，被告的雙手放在我的肚子上，當時手機放在我右邊的床 上，是在我側躺位置的旁邊，我立刻打開手機LINE程式，以 注音打字傳『救我』、『快點』的訊息給小楓，當時被告繼 續壓我，就是在我的後面繼續抱我、壓我，被告的雙手環抱 我的手臂，環抱在我的肚子上。…被告是一開始還沒將我壓 倒在床上時，先以雙手環抱我，接著就親我的左臉頰，接著 被告以雙手從我腋下乳房外側由上往下滑動到我腰際。我有 往後推開被告，並說我不喜歡，不要這樣，但被告繼續撫摸 ，就是被告將雙手放在我雙側腋下由上往下撫摸，被告反覆 做這個動作」等語（見原審卷第66至67頁反面、69頁反面至 70頁反面）。經核A女前開所述，就被告以違反A女意願之方 式，強制猥褻A女之過程，以及A女以手機通訊軟體向友人求 救等證述內容，前後大致相符，足認A女所證應非憑空杜撰 之詞。
㈡參以證人即A女於案發當時交往之同性伴侶「小楓」於偵查 中證稱略以：「我接到A女的求救訊息後馬上打電話給她， 並且衝去按電梯，電梯門打開時，我女朋友住處的門還沒開 ，我走到門口時本來要用鑰匙開門，他們就自己把門打開， 我第1個看到的是A女快哭了，被告在A女後面，距離很近，A 女往左手邊走，被告就走出來拍我的肩膀說『你們好好談』 ，他就往右邊快步離開，被告離開後，我問A女怎麼了，我 拉她的手叫她進屋裡，她坐在床上哭著跟我講說『你那個自 稱哥哥的甲○○，剛剛把我壓在床上，摸我、親我、抱我』 」等語（見偵字第10338號卷第120至121頁）；於原審證稱 略以：「103年9月10日當天我與A女吵架，離開A女租屋處後 ，在A女租屋處一樓的外面打電話處理工作的事，之後我打
電話給A女，與A女談感情的事，希望能挽回A女不要分手，A 女原本有接電話，但後來不接我的電話了，我就打電話給被 告，請被告幫我向A女挽回感情，被告說『好好好』就掛我 電話，我就傳訊息給被告說請被告不要對A女出手，因為當 時被告已經有給我要對A女毛手毛腳的跡象。當時A女有喊叫 ，就是我打電話給被告請被告幫我挽回A女感情時，我在電 話中聽到A女喊『不要』，之後我就收到A女以LINE傳送『快 點』、『救我』的訊息。聽到A女喊『不要』之後電話就斷 訊了，接下來我打電話給A女，但A女沒有接，電話斷訊後約 5分鐘，我收到A女傳『快點』、『救我』的訊息。…我收到 A女所傳訊息，搭電梯上到5樓後，我叫A女開門，當時我在A 女租屋處門口喊『燕子開門』後敲門，沒多久A女就開門。 …當天A女報警前，在租屋處對我說被告先抱著A女，然後摸 A女的手、背及腰，然後就把A女壓在床上，A女說被壓在床 上後，被告有摸A女的胸部」等語（見原審卷第79、80、8 1 頁），復有A女手機LINE通話紀錄翻拍畫面在卷可佐（見偵 字第10338號卷第36頁），可知A女於本案發生當時，確有立 即以手機LINE通訊軟體向伴侶「小楓」求救，益證A女上開 指述被告對其強制猥褻等節，堪以採信。
㈢被告雖以前詞置辯，惟依被告分別於偵查、原審中辯稱略以 ：「我的確有攬到A女的腰，我有把她壓在床上，我有親到 她的後脖子，我是攬著她的腰就順勢往床上倒，當時沒有要 做什麼，就把她推倒，然後親她，我覺得她應該不是自願的 ，我是一時衝動，當天我很疲憊」、「103年9月10日我與小 楓到A女住處幫A女找貓，後來小楓與A女發生爭吵，接著小 楓說要去上班，就1個人離開A女住處，我及A女留在A女住處 聊天。…我剛到A女住處時，我是坐在梳妝台前的椅子上，A 女坐在我對面的床緣邊，等到小楓第1次因為工作離開A女住 處又返回A女住處後，我就改坐到床緣邊，當時A女在我的右 手邊，也是坐在床緣邊，小楓站在床前與坐在床緣的A女爭 吵，之後小楓就第2次離開A女住處，接著我與A女都坐在床 緣邊繼續聊，之後我覺得疲累，就坐在床緣邊往右邊側躺， 就是躺在A女背後的位置，我側躺下後，就從A女背後，以我 的左手摟A女左側腰際，我的左手放在A女肚子的位置，我沒 有撫摸A女其他身體部位，也沒有親A女，我以左手摟A女左 側腰際時，有同時以左手往右側施加力量，坐在床緣的A女 就順勢往右側躺在我前方的床面上，A女側躺後，我的左手 只是放在A女肚子的位置，我沒有撫摸A女其他身體部位，也 沒有親A女。…當時我累了，翻身順勢的1個手勢就摟A女的 腰際。我有碰到A女的手，但並不是撫摸，就是我與A女在談
話過程中，雙方都有以手做出一些手勢，在這期間，我與A 女的手有無意的碰到，但我沒有刻意摸A女的手，或將我的 手蓋在A女的手上。我沒有觸碰A女胸部、也沒有親A女臉頰 ，但A女側躺在我前方時，因為我與A女距離很近，所以身體 在動時，我的嘴有碰到A女的後頸處，但我沒有親A女的後頸 。…我摟A女腰際之前，沒有問她是否同意。」等語（見偵 字第10338號卷第138至139頁，原審卷第21頁反面至23頁反 面），其中就被告確有摟住A女腰際，並順勢將A女壓倒床上 ，以及嘴唇碰觸到A女各節，核與A女前開所述過程亦大致相 符。此外，被告與「小楓」於103年9月10日上午8時15分許 ，一同自A女租屋處所在大樓之1樓，搭乘電梯至A女租屋處 所在之5樓後，「小楓」於同日上午9時5分許，單獨自5樓搭 乘電梯至1樓，並於同日上午9時6分許，自1樓電梯出入口走 向1樓大門，之後，「小楓」於同日上午9時51分許，搭乘該 址電梯至5樓，再於同日上午10時36分許，獨自搭乘該址電 梯至1樓，並走向1樓大門等情，此有臺北市政府警察局大同 分局104年1月12日北市警同分刑字第00000000000號函檢附A 女租屋處1樓及5樓電梯出入口監視器錄影畫面翻拍照片在卷 可憑（見偵字第10338號卷第141至144頁）；另A女所著上衣 背心外側右胸部、腋下至腰際處，檢出一男性Y染色體DNA-S TR主要型別，與被告DNA型別相符等情，有內政部警政署刑 事警察局103年11月3日刑生字第0000000000號鑑定書附卷可 稽（見偵字第10338號卷第109至111頁），足認被告在「小 楓」於103年9月10日上午10時36分許，因與A女爭吵而第2次 獨自離去A女租屋處後，確與A女留在該址內，並以手摟A女 腰際，使A女與其一同側躺在床上，而碰觸A女之身體。被告 復自承於103年9月10日之前，未曾見過A女（見原審卷第24 頁），則當天自「小楓」離開現場後，A女與被告開始聊天 時間不過短短數10分鐘，且A女與「小楓」本為同性伴侶關 係，衡情殊難想像A女與被告間之關係如此快速發展至肢體 間之親密碰觸，是被告辯稱其並非親吻A女，亦未撫摸A女身 體其他部位云云，顯係避重就輕之詞，難以採信。 ㈣至證人「小楓」雖分別於偵查、原審中另證稱略以：「A女 說她差點被強姦，說我如果再不上去，她可能要被強姦」、 「我在電話中聽到A女喊不要時，我在想是被告想把A女壓在 床上性侵」等語（見偵字第10338號卷第121頁，原審卷第79 頁反面），惟依A女於原審證稱：「被告當天沒有碰觸我的 屁股，也沒有以雙手壓我的肩膀，我只跟小楓說我被被告猥 褻，但我沒有說被告碰觸我身體的過程。…被告直接把我壓 在床上，被告的身體一起傾斜往右倒，被告的身體是在我身
體後方，被告沒有以身體壓在我身上」等語（見原審卷第71 頁反面、74頁），可知A女並未指述被告有意圖強制性交之 行為舉止，是證人「小楓」前開所述，純屬其片面臆測之詞 ，尚難以此逕認被告另有對A女為強制性交未遂之意圖，附 此敘明。
㈤綜上所述，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，委無足採。 本案事證明確，被告強制猥褻之犯行，洵堪認定，應予依法 論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之 一切色情行為（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照 ）。又按刑法強制猥褻罪所指之強暴，係以不法暴力或腕力 壓制被害人或排除其抵抗之謂，而刑法第224條對於強制猥 褻手段，係列舉強暴、脅迫、恐嚇、催眠或其他違反其意願 之方法，須排除強暴、脅迫、恐嚇、催眠之違反其意願之方 法外，始有其他違反其意願之方法之適用（最高法院98年度 台上字第1851號判決意旨參照）。查被告撫摸、環抱A女之 腰部、胸部及親吻臉頰等行為，客觀上足以引起一般人之性 慾，主觀上亦可滿足被告之性慾，自屬猥褻行為；又被告係 以手摟抱A女腰際，往右施力使A女一同躺倒床上，而遂行其 猥褻行為，是被告係以施加不法腕力之強暴方式而對A女為 猥褻行為甚明，核被告所為，係犯刑法第224條對於女子以 強暴之方式而為猥褻之行為罪。被告上開撫摸、環抱A女之 腰部、胸部及親吻臉頰等行為，係在A女房間內，於密切接 近時空實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，應論以接續犯一罪。
㈡原判決疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽，檢察官 上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由 本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為逞一己私欲，不知檢 點自身行為，無視婦女之性自主人格尊嚴，藉與初識之A女 獨處一室之便趁機強制猥褻A女，雖未造成A女身體上之傷害 ，然已造成其心理之恐懼及不安，亦違反社會善良風俗，危 害非輕，且其犯後自始至終均否認犯行，態度不佳，及本案 迄今仍未與A女達成和解，並未取得A女之原諒，足見其毫無 悛悔之意，暨其犯罪目的、手段及其素行、職業、小康之生 活狀況、大專畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，刑法第224條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。