臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第85號
上 訴 人
即 被 告 李承亞
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院103 年度訴字第263號，中華民國103年11月11日第一審判決（
起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103 年度少連偵字第19號、
103年度偵字第1730號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李承亞部分撤銷。
李承亞無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李承亞、少年邱○崴（業經臺灣臺北地 方法院少年法庭裁定不付審理確定）及劉國威（經臺灣宜蘭 地方法院檢察署通緝中）明知愷他命（ketamine，俗稱K 他 命）係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級 毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之 犯意聯絡，為附表編號1 之犯行，因認被告李承亞涉犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高 法院100 年度臺上字第2980號判決參照）。本件被告既經認 定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據 能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以
證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定 犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積 極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應 為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法 第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知。又施用毒品者之指證某人為販毒之人 ，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述 證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須 無瑕疵可指，並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法 理，仍應有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之 價值（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。四、公訴人認上訴人即被告李承亞涉犯附表編號1 之販賣第三級 毒品愷他命罪嫌，無非以證人即毒品買受人李至軒、證人即 少年邱○崴、證人何子臣於警詢、偵查之證述、被告持用之 行動電話門號0000000000號之通聯紀錄等為其主要論據。訊 據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，均堅決否認上開 販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊不認識也沒見過證人李至軒 ，伊於102 年11月26日晚間雖有與少年邱○崴一同搭火車至 羅東火車站，但少年邱○崴係為找友人「阿浩」，伊則係因 之前聽朋友說過羅東火車站有色情行業，故伊來找風化女子 ，伊當日未與證人李至軒碰面或交付毒品愷他命予李至軒， 之後因伊找不到色情行業，伊就與邱○崴一起搭計程車返回 臺北等語。其辯護人辯稱：證人即毒品買受人李至軒於警詢 、偵查均指稱劉國威派來送毒品之小弟係少年邱○崴及同案 被告何子臣，其嗣於103年6月18日偵訊指證被告為劉國威指 派之另1 名小弟，前後顯不一致，不得逕採為認定被告犯罪 之依據；證人李至軒用以向劉國威聯繫購毒之蜂加通訊軟體 資料，僅有劉國威、同案被告何子臣及少年邱○崴之代號， 並無與被告相關之資料，嗣少年邱○崴自始否認與被告共同 販賣毒品愷他命，顯見附表編號1之犯行與被告無關等語。五、經查：
㈠證人即本件毒品買受人李至軒於103年2月26日、103年3月13 日警詢時證稱：伊向劉國威買過3 次毒品，利用手機通訊軟
體「蜂加」與劉國威聯絡，其中1次於102年12月左右，詳細 日期伊忘記（實即附表編號1所示之102年11月26日），伊於 晚間7 時許用蜂加通訊軟體與劉國威聯繫，議定以新臺幣（ 下同）22萬元購買1 公斤愷他命，劉國威回傳表示要叫小弟 送毒品至宜蘭給伊，並傳小弟之蜂加帳號給伊，伊就與該小 弟以蜂加聯絡，有2 名年輕人搭火車至羅東火車站，於晚上 10點左右在火車站旁停車場交易，該2名年輕人將1公斤愷他 命交給伊，伊當場交付22萬元現金；該2 名年輕人是平頭， 其中一位與前一次毒品交易劉國威派來的小弟是同一人，前 一次的2 位小弟都是平頭，感覺是未成年，其中有一人戴眼 鏡，經伊指認該2 名小弟是何子臣及邱○崴等語（宜蘭縣政 府警察局警少字第0000000000號刑事偵查卷宗，下稱警少卷 ，第172至174、193、195頁）；於103年3月13日偵訊時證稱 ：幫劉國威送毒品的小弟是何子臣、邱○崴，一次是102 年 11月26日晚間22時許搭火車來羅東火車站後站旁停車場；另 一次是103年1月23日凌晨1 時30分許搭葛瑪蘭到羅東站，在 下車處旁的便利商店，兩次都是劉國威讓他們拿愷他命給伊 ，伊都是買1公斤，102年11月26日那次是22萬元，另一次是 23萬5 千元，伊確定劉國威是派邱○崴、何子臣運送毒品等 語（103年度偵字第576號卷，下稱偵576號卷，卷五第104頁 ）；於103年4月27日警詢證稱：伊手機內留存之蜂加通訊軟 體，姓名「Nobody」之人就是劉國威，綽號「阿神」；蜂加 姓名「YouSexy」、個性簽名「殺小!」是曾代劉國威運送毒 品給伊之小弟之一，另一蜂加姓名「BoomBoomBoom」也是曾 代劉國威運送毒品予伊之小弟等語（警少卷第253 頁）；復 於103年5月14日偵訊時證稱：伊以蜂加軟體聯繫劉國威購買 毒品，約定時間地點交易，劉國威會派小弟過來，一次是10 2 年11月26日晚間12時以前，在羅東火車後站旁停車場，伊 購買1公斤愷他命，拿22萬元給2名年輕男子，伊有於警局指 認該2人，其中一人是邱○崴等語（103年度少連偵字第19號 卷，下稱少連偵19號卷，第32頁），證人李至軒並指認與其 聯繫販毒之劉國威及為劉國威送交愷他命及收款之何子臣、 邱○崴等之相片，有經其指認之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽 （警少卷第177、178、182、197、198、200、202 頁），並 有證人李至軒持用之手機內蜂加通訊軟體聯絡人資料顯示蜂 加軟體姓名「Nobody」、「YouSexy」、「BoomBoomBoom」 之翻拍照片可佐（警少卷第258至261頁）；而證人即同案被 告何子臣證稱：上開「YouSexy」、「Nobody」、「BoomBoo mBoom」 分別係伊、劉國威、邱○崴使用之蜂加通訊軟體帳 號，伊以蜂加通訊軟體與證人李至軒聯繫毒品交易事宜等語
（警少卷第73、98、99頁）。證人即同案被告何子臣此部分 所述與證人李至軒上揭證述相符，足認證人李至軒於前揭警 詢、偵訊所稱於本件案發時間受劉國威差派前往羅東火車站 停車場與其進行毒品交易之人並非被告。證人李至軒雖於10 3年6月18日偵訊時，當庭指認被告為劉國威指派交易毒品之 其中一人云云（少連偵19號卷第85頁），惟證人李至軒於10 3年3月13日警詢時，經員警提示犯罪嫌疑人紀錄表（警少卷 第197頁），證人李至軒指認其中編號3、10之人係為劉國威 送毒品之2名小弟，其中編號3為同案被告何子臣、編號10為 少年邱○崴，而該犯罪嫌疑人紀錄表中編號16之人實即為被 告（警少卷第198頁編號16之照片即為同卷第143頁所附被告 之相片影像資料），證人李至軒卻未為指認，且其於103年6 月18日偵訊中指認被告之前，迭經5 次之警、偵訊，絲毫未 提及被告與其交易毒品，則其遲至103年6月18日偵訊時始指 證被告與其交易毒品，其憑信性實非無疑。此自證人李至軒 於原審證稱：伊用蜂加軟體聯絡購買毒品，有一次交易之上 游是同案被告何子臣，另一次是兩個人來，不記得是誰；伊 於102 年11月26日在羅東火車站後站買毒品，一樣是使用蜂 加通訊軟體聯繫，買1 公斤約20幾萬元，交易地點很暗，伊 不確定被告有無在交易現場，伊不認識被告等語（原審卷第 196、197、199頁正面、201頁），益見證人李至軒就何人與 其為本件毒品交易，其證述前後不一，瑕疵至為顯然，殊難 據以認定被告涉犯本件販毒罪嫌。證人李至軒雖於原審證稱 其曾於偵查中指認為本件交易之人，當時是確定的云云（原 審卷第199頁正面），惟證人李至軒於103 年3月13日偵訊時 首稱本件交易受劉國威差派前來之人為同案被告何子臣、少 年邱○崴（偵576號卷五第103頁），嗣於103年6月18日偵訊 時，又改稱被告為前來交易之2 名小弟其中之一（少連偵19 號卷第85頁），則其於原審證稱偵查中所為之指認係確定的 云云，究係指103 年3月13日或同年6月18日偵訊時所為之指 述尚屬不明，自難採信為真。
㈡證人即少年邱○崴證稱：伊於102 年11、12月間分別與被告 及同案被告何子臣到過宜蘭兩次，被告於102 年11月26日有 陪伊一起搭火車到宜蘭找朋友「阿浩」，到羅東後，被告就 跟伊分開，被告未見到「阿浩」，伊跟「阿浩」約在羅東火 車站旁的7-11超商聊天，只停留約1 小時左右，即與被告搭 計程車回台北，伊未與被告帶劉國威交付的愷他命到羅東賣 給李至軒，伊不認識李至軒等語（警少卷第156頁，103年度 偵字第1730號卷，下稱偵1730號卷，卷一第212、213、216 頁，原審卷第207、209、211 頁），核與被告辯稱：少年邱
○崴找伊一起去羅東，伊出發前問朋友羅東色情行業之事， 朋友說火車站前面有，到羅東後伊與邱○崴分開，伊沒找到 色情行業，就回火車站找邱○崴一起搭計程車回台北，當天 在羅東約待半小時至1小時左右等語（偵1730號卷一第202、 20 4、205頁，原審103年度聲羈字第18號卷第11頁背面、12 頁，原審103年度聲羈更㈠字第1號卷第17頁背面、18頁正面 ）相互吻合，堪認邱○崴上開證述屬實。是被告辯稱其於本 件案發時間與少年邱○崴同至羅東火車站，且到達羅東後， 渠等2 人即分開各自行動，並未共同交付毒品愷他命予證人 李至軒等情，尚非完全不足採信。進者，少年邱○崴涉嫌本 件共同販賣毒品愷他命犯行，經原審移送臺灣臺北地方法院 少年法庭審理，業經該院少年法庭認無證據足資證明少年邱 ○崴有本件販毒非行，以103年度少調字第574號裁定少年邱 ○崴不付審理確定在案，有臺灣臺北地方法院104年9月10日 北院木刑少件103年少調574字第0000000000號函及所附該裁 定附卷可稽（本院卷第75頁，為保密少年資料，該裁定彌封 於第76頁），是公訴意旨認被告與少年邱○崴於附表編號1 所示時間共同販賣毒品予證人李至軒，非屬有據。 ㈢又依證人李至軒前揭證述，其於102 年11月26日以蜂加通訊 軟體與劉國威議定購買1 公斤愷他命、價款22萬元後，即依 劉國威提供之小弟之蜂加通訊軟體帳號與該小弟約定晚上10 時許於羅東火車站見面交易，而依證人李至軒持用之行動電 話門號0000000000號於102 年11月26日晚間之收發話基地台 位址，於22時01分24秒許至22時24分02秒許之期間，基地台 位於「宜蘭縣羅東鎮○○路00○00號5 樓頂」，於23時48分 04秒許至27日凌晨0時7分51秒許之期間，基地台則位於「宜 蘭羅東鎮站前南路61號5 樓頂」；而被告持用之行動電話門 號0000000000號於102 年11月26日晚間之收發話基地台位址 ，於22時10分46秒許，基地台位於「新北市○○區○○路0 段00000號」，於同日晚間23時34分29秒許，基地台位於「 宜蘭縣礁溪鄉○○路00○00號4樓屋頂」，嗣於27日凌晨1時 41分37秒，其基地台則又位於「新北市○○區○○路0 段00 000 號」，有宜蘭縣政府警察局少年警察隊製作之通聯分析 報告、證人李至軒、被告持用之上開行動電話門號通聯紀錄 在卷可稽（警少卷第12、14、27、61頁），可徵被告於102 年11月26日晚間22時許，尚未出發前往宜蘭羅東，其不可能 於證人李至軒上揭證述約定見面之交易毒品時間出現於羅東 火車站；且被告於23時34分29秒許人尚在礁溪，更無可能與 位於羅東站前南路之證人李至軒見面交易毒品，亦即被告與 證人李至軒於附表編號1 之時間，渠等持用之行動電話收發
話基地台位址相距甚遠，有本院查詢之Google地圖資料可徵 本院卷第90、91頁），足認被告與證人李至軒於附表編號1 之時間並未見面，遑論從事毒品交易。
㈣至少年邱○崴供稱：當日伊叫被告陪伊一起到羅東找朋友阿 浩，被告來羅東無其他目的，伊確定沒有要找風化女子云云 （偵1730號卷一第213、214、216頁，原審卷第209、210 頁 ），雖與被告以到宜蘭係找色情行業等語置辯不符，然少年 邱○崴於原審證稱：伊到羅東火車站後就與被告分開，被告 走哪邊伊不知道等語（原審卷第211 頁），可徵少年邱○崴 對於被告到達羅東後之行蹤並不知情，被告亦未供稱其有告 知少年邱○崴擬到羅東尋找色情行業之事，則縱少年邱○崴 依其主觀認識之前往羅東之目的，與被告所稱不一，尚非得 據以為被告不利之認定。又少年邱○崴、被告雖曾供稱102 年11月26日晚間其2 人均在劉國威環河西路租屋處，隔日返 回臺北後渠2 人亦係返回劉國威環河西路租屋處聊天等語（ 警少卷第156 頁，偵1730號卷一第212、215頁，原審卷第19 、98、211頁）；並依少年邱○崴持用之行動電話門號00000 00000號於102年11月26日迄同月27日之通聯紀錄與收發話基 地台位址所示，少年邱○崴於102 年11月27日凌晨1、2時許 ，其所在位置確實於劉國威新北市環河西路住處附近，且劉 國威於當日凌晨2 時23分許復有與少年邱○崴以簡訊聯繫（ 警少卷第14、65至67頁），且被告持用之上開行動電話門號 於102 年11月26日迄翌日（27日）之通聯紀錄與收發話基地 台位址顯示，被告於102 年11月26日晚間20時許及翌日（27 日）凌晨1、2時許亦確均位在劉國威新北市環河西路住處， 於被告前往羅東路途期間復曾有與劉國威持用之行動電話門 號0000000000號之電話聯繫，有被告持用之上揭行動電話門 號於102 年11月26日迄同月27日之通聯紀錄與基地台位址、 劉國威持用之行動電話門號0000000000號於102 年11月26日 迄同月27日之通聯紀錄與基地台位置、劉國威住處附近基地 台位置分析圖在卷可稽（警少卷第13、14、19、45至49、59 至62頁）。惟上開各節僅足證明被告、少年邱○崴於102 年 11月26日前往羅東前及自羅東返回台北後，確有與劉國威聯 繫並前往劉國威住處之事實，尚非得逕以此推論被告、少年 邱○崴共同與劉國威販賣毒品予證人李至軒。此自證人李至 軒證稱：伊於102 年11月26日晚上10時許取得毒品愷他命返 回住處施用後，發現品質不佳，乃商請友人謝勝丞開車載伊 前往劉國威台北住處退貨，伊約於27日凌晨1至2時到達劉國 威位於新北市中和區環河西路住處，劉國威請朋友下來開門 帶伊上樓，當時有伊、謝勝丞及劉國威的朋友在場等語（警
少卷第173 頁），而依被告、少年邱○崴前開供述及行動電 話通聯紀錄，渠等2人於102年11月27日凌晨1、2時在劉國威 住處，證人李至軒上開證述之「劉國威的朋友」應即係包括 被告及少年邱○崴，惟證人李至軒卻未證稱「當時在場之劉 國威的朋友即送毒品之2 名小弟」，適足證明被告、少年邱 ○崴並非當天於羅東火車站與證人李至軒交易毒品之人。本 院就此有利於被告之事實，於審理期日依職權傳喚證人謝勝 丞，證人謝勝丞雖未到庭作證，惟此部分事實既經本院認定 如前，爰認證人謝勝丞無再行傳喚之必要，併此敘明。 ㈤末按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事 訴訟法第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則 」。其主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官， 擔負證明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成 被告有罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被 告無罪之諭知，亦即被告在法律上有自證無罪之權利，尚無 自證無罪之義務。本件檢察官就被告涉犯販毒罪嫌，主要依 憑之證人李至軒之證述前後不一，瑕疵迭現，且無其他補強 證據擔保，實無從認其於偵查中所為對被告不利之證述屬實 ；檢察官所憑之其他證據資料，經本院調查證據結果，亦無 足證明被告有檢察官所指之販毒犯行，檢察官復未能指出證 明之方法，以說服本院形成被告有罪之心證，揆諸首揭說明 ，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
六、撤銷改判部分：
原審疏未依前開事證，予以詳查，率認被告有附表編號1 之 販賣毒品愷他命犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告提起 上訴，否認犯行指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原 判決關於被告部分撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院
」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 105 年 1 月 30 日
附表：
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│編│時間 │地點 │方式 │ 備註 │
│號│ │ │ │ │
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│1 │民國（下│羅東火車站│劉國威委由李承亞、少│⒈李至軒先以蜂加無痕│
│ │同）102 │停車場 │年邱○崴等人於羅東火│ 信息通訊軟體與劉國│
│ │年11月26│ │車站後站停車場，將1 │ 威約定交易。 │
│ │日23時許│ │公斤之愷他命以22萬元│⒉劉國威派李承亞、少│
│ │ │ │價格售予李至軒。 │ 年邱○崴將第三級毒│
│ │ │ │ │ 品愷他命送予李至軒│
│ │ │ │ │ 並收款。 │
│ │ │ │ │⒊李承亞、少年邱○崴│
│ │ │ │ │ 搭乘火車至羅東與李│
│ │ │ │ │ 至軒交易，交易完後│
│ │ │ │ │ 搭乘火車返回劉國威│
│ │ │ │ │ 住處。 │
│ │ │ │ │⒋因愷他命品質不佳，│
│ │ │ │ │ 李至軒於102 年11月│
│ │ │ │ │ 27日凌晨立即前往劉│
│ │ │ │ │ 國威租屋處，將毒品│
│ │ │ │ │ 還予劉國威，並拿回│
│ │ │ │ │ 22萬元。 │
│ │ │ │ │⒌李承亞於該日20時起│
│ │ │ │ │ 基地台位置由中和中│
│ │ │ │ │ 山路（劉國威租屋處│
│ │ │ │ │ 附近）經松山、七堵│
│ │ │ │ │ 、礁溪，並於隔日凌│
│ │ │ │ │ 晨0 時回到劉國威位│
│ │ │ │ │ 在新北市中和區中山│
│ │ │ │ │ 路租屋處附近。 │
│ │ │ │ │⒍李至軒於該日22-23 │
│ │ │ │ │ 時基地台位置皆位於│
│ │ │ │ │ 羅東火車站附近，並│
│ │ │ │ │ 於翌日（即27日）凌│
│ │ │ │ │ 晨1-2 時出現在劉國│
│ │ │ │ │ 威租屋處附近。 │
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