臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3082號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝雲強
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院104 年度訴字第337 號，中華民國104 年11月3 日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第8784號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝雲強意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之含有第二級毒品甲氧基甲基卡西酮成分之藥錠貳佰貳拾叁包（其中白色圓形藥錠所含之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮總淨重柒佰柒拾叁點貳捌公克、驗餘淨重柒佰陸拾捌點玖陸公克、驗前總純質淨重為柒點柒叁公克，紫色圓形藥錠所含之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮總淨重貳佰壹拾叁點肆零公克、驗餘淨重貳佰零捌點伍伍公克、驗前總純質淨重為拾貳點捌零公克）均沒收銷燬之；扣案之包裝上開第二級毒品之夾鍊袋貳佰貳拾叁只均沒收。 事 實
一、謝雲強明知甲氧基甲基卡西酮為毒品危害防制條例列管之第 二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品甲氧 基甲基卡西酮純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年4 月5 日晚間9 時許，在臺北市中山區林森北路與民生東路交 叉口附近，以新臺幣（下同）4 萬5 千元代價，向真實姓名 年籍不詳綽號「小田」之成年男子，購入含有第二級毒品甲 氧基甲基卡西酮成分之藥錠223 包（其中白色圓形藥錠所含 之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮驗前總純質淨重為7.73公克 、紫色圓形藥錠所含之甲氧基甲基卡西酮驗前總純質淨重為 12.80 公克）後，旋基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意 ，將該毒品置於其友人黃介嘉所有車牌號碼000-000 號普通 重型機車之置物箱內以伺機賣出。嗣於同年4月8 日晚間9時 20分許，為警持原審法院法官所核發受搜索人為黃介嘉之搜 索票，於臺北市○○區○○路00巷00號前，欲尋覓黃介嘉執 行搜索之際，當場見謝雲強前來開啟前揭機車置物箱，並取 出上開毒品，警方見狀乃上前盤查，經其同意搜索其身體， 當場扣得上開藥錠223包（總純質淨重約20.53公克），而查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業 據被告於本院審理時就檢察官所提證據之證據能力均表示不 爭執（見本院卷第27頁反面至28頁），且經本院於審判期日 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其指定辯護人於言 詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開 規定，應認有證據能力。
二、至本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦 無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告謝雲強（下稱被告）固坦承其持有第二級毒品純質 淨重20公克以上，惟堅詞否認有意圖販賣而持有第二級毒品 之犯行，辯稱：伊於當兵前曾有施用搖頭丸之慣行，當兵後 未再施用；嗣為退伍慶祝及留己施用，於上揭時、地向自稱 「小田」之成年男子一次購買223粒藥錠，賣方以總價4萬5 千元出售，乃先挪用需繳回酒店之酒錢，因時任酒店幹部收 入約5萬元，日後再把款項還給酒店，因賣方說買越多越便 宜，才大量購買，非要賣與他人；該藥錠購入後置於兩紙盒 內，不知藥錠均已分裝完畢，即將該毒品放置於黃介嘉所有 前揭機車置物箱內，尚未施用即為警查獲云云。二、經查：
㈠被告持有第二級毒品甲氧基甲基卡西酮純質淨重20公克以上 之犯罪事實，已據其於警詢、偵訊及法院審理時均迭次坦承 不諱，復有扣案之白色圓形藥錠、紫色圓形藥錠共223包在 卷可佐。而該等藥錠經中山分局送內政部警政署刑事警察局 （下稱刑事警察局）以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分 析法鑑定後，白色圓形藥錠檢出含第二級毒品甲氧基甲基卡 西酮成分，純度約1%，驗前總純質淨重約7.73公克；紫色圓 形藥錠檢出含第二級毒品甲氧基甲基卡西酮成分，純度約6% ，驗前總純質淨重12.80公克，有刑事警察局104年5月29日 刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見偵卷第90頁）， 是被告此部分之任意性自白顯與事實相符，可以採信。本案 此部分事證明確，堪以認定。
㈡按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以 販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出 ，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而 持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有， 嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主 觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應 論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販 入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣， 著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪 責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣 起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持 有第二級毒品罪責（最高法院90年度臺上字第1089、2046號 判決意旨參照）。又行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品 ，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足 以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院 96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。另同條例第4條第2 項之販賣第2級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重 要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為 ；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品 之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於 販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃 該項販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院98年度臺上字 第2248號判決意旨參照）。
㈢被告雖辯稱：其為慶祝退伍及留己施用而購買上開藥錠，… 因賣方說買越多越便宜，才大量購買，非要賣與他人云云。 惟被告曾自認有施用搖頭丸之習慣，參以其自購入至為警查 獲止時隔多日均未施用上開藥錠，已據其於本院審理時供承 明確（見本院卷第29頁），其為警所採集之尿液僅有施用第 三級毒品愷他命之陽性反應，此觀台灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司（原判決誤載為臺灣檢驗科技股份有限公司）10 4年4月21日濫用藥物檢驗報告自明（見偵卷第87頁），被告 所辯上開223 小包毒品均供己施用云云，已殊難想像。況大 批藥錠更應妥善保存，以利長期存放（因搖頭丸乃化學合成 藥品，長期放置而與水氣、空氣接觸，易有潮解、質變可能 ，臺灣地區氣候潮濕，不利於藥品長期擺放），被告卻將該 藥錠全數隨身攜帶，又僅置於露天路邊停放之機車置物箱內 ，復將上述藥錠為圓形錠狀形式分裝成223袋，每袋僅裝1錠 ，此亦與一般販賣毒品者為方便零售而分裝之情形相符。況 被告倘非基於販賣之意圖，又何須將該批毒品全數隨身攜帶 ，而徒增為警查緝之風險。被告所稱無販賣意圖，毒品尚未
施用即為警查獲云云，顯係事後飾卸刑責之詞，自無足採。 是被告購入上開毒品後已另行起意圖利售賣，應可認定。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有純質 淨重超過20公克以上第二級毒品罪、第5 條第2 項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪。被告所持有之甲氧基甲基卡西酮， 為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，該毒品純質淨重達 20公克以上，嗣起意圖利售賣，雖犯意個別，惟上開毒品均 置於被告單一持有行為狀態下，係以一行為觸犯單純持有純 質淨重超過20公克以上第二級毒品罪與意圖販賣而持有第二 級毒品罪，應依刑法想像競合犯之規定，從一重之意圖販賣 而持有第二級毒品罪論處。是本院認定被告意圖販賣而持有 第二級毒品罪之犯罪事實，與檢察官起訴時原認被告涉犯毒 品危害防制條例第5條第2 項、第11條第4項之罪，嗣更改起 訴法條認被告涉同條例第4條第6項、第2 項之罪（見原審卷 第30頁、第32 頁反面），及上訴時亦認被告涉同條例第4條 第6項、第2項之罪，該犯罪事實均具有基本社會事實同一性 ，亦無礙於被告防禦權之行使，而起訴法條嗣雖變更為同條 例第4條第6項、第2項之罪，然意圖販賣而持有第二級毒品 乃販賣第二級毒品未遂罪之低度行為，毋庸變更起訴法條。四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告 購入上開毒品後已另行起意圖利售賣，原審疏未詳查逕論以 單純持有純質淨重超過20公克以上之第二級毒品罪，置其意 圖販賣而持有第二級毒品罪於不顧，尚有未洽。檢察官上訴 意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，然因卷內無足夠之 證據足以證明，亦無法使本院形成確信被告係犯販賣第二級 毒品未遂罪，自不能僅因被告遭查扣較多包第二級毒品，即 遽認其已著手於販賣第二級毒品而未遂。其上訴所指雖無理 由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被 告高職肄業之智識程度，竟無視國家對於查緝毒品法令之嚴 峻，意圖販賣而持有前開第二級毒品，數量非微，兼衡被告 之素行、犯罪動機、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主 文第二項所示之刑。
五、扣案藥錠223 包（含第二級毒品甲氧基甲基卡西酮成分，其 中白色圓形藥錠所含之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮總淨重 773.28公克、驗餘淨重768.96公克、驗前總純質淨重為7.73 公克，紫色圓形藥錠所含之第二級毒品甲氧基甲基卡西酮總 淨重213.40公克、驗餘淨重208.55公克、驗前總純質淨重為 12.80 公克），均為查獲之第二級毒品，業經鑑定如前，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人
與否，均諭知沒收銷燬之。而鑑驗耗損之毒品，既已滅失， 自無庸再為諭知沒收銷燬。另扣案之包裝上開第二級毒品之 夾鍊袋223 只，有防止第二級毒品裸露、逸出及潮濕之功用 ，並便於攜帶，係供被告犯本案犯罪所用之物，均為被告所 有，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第71頁反面），均 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第5 條第2 項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4 項
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。