臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2993號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王文聰
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院102年度訴字第430號，中華民國104年11月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3496、
9030號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2、7及定應執行刑部分，均撤銷。王文聰犯如附表一編號2、7所示之罪，處如附表一編號2、7所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判（如附表一編號2、7所示之罪）與上訴駁回之如附表一編號1、3至6、8、9共9罪部分所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾年。
事 實
一、王文聰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例管制之第二級 毒品，依法不得販賣。其竟與李建興（所涉毒品危害防制條 例案件業經本院以103年度上訴字第1090號判決確定）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由李 建興以附表一各編號「毒品交易方式」欄所示方式，與附表 一各編號「對象」欄所示交易對象林義雄、簡松輝、陳青岳 、張美珠、張鎔薰等人，議定以如附表一各編號「數量及金 額」欄所示之數量、金額，交易甲基安非他命後，除附表一 編號3、4所示交易，係由李建興親自於各該編號「時間」、 「地點」欄所示時、地，交付甲基安非他命予陳青岳，嗣再 指示王文聰收取價金外，其餘如附表一編號1、2、5至9所示 交易，均係由李建興將如數甲基安非他命交付予王文聰，指 示王文聰於各編號「時間」、「地點」欄所示時、地，出面 交付甲基安非他命予各該交易對象，並囑由王文聰收取如附 表一編號1、2、5、6、8所示毒品交易之價金（附表一編號6 所示之交易王文聰僅收取部分價金），至於其餘未收齊之價 金則由李建興親自收取或自其對購毒者之債務中扣抵（詳如 附表一各編號「毒品交易方式」欄所載）。渠等即以前述分 工模式，共同販賣甲基安非他命共計9次。嗣經警依臺灣臺 北地方法院核發之通訊監察書對附表一編號1所示林有德持 用之門號0000000000號行動電話、李建興持用之門號000000 0000、0000000000號行動電話及王文聰持用之門號00000000
00號行動電話實施通訊監察，並於102年1月31日持臺灣臺北 地方法院核發之搜索票至王文聰位於新北市○○區○○路0 段000號4樓之住處實施搜索，扣得如附表二所示之物，始循 線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人簡松輝警詢證述具有證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證 據，刑事訴訟法第159條之2亦有明定。查證人簡松輝於原審 審理時之證述，有關被告是否於101年10月24日及11月6日間 於附表一編號2、7所示時、地出面與其交易毒品乙節，均證 稱不記得、不清楚，復證稱其於警詢作證時是誣陷王文聰云 云（見原審卷第93頁背面、第174頁、第175頁背面），而與 其於102年4月9日警詢筆錄陳述之內容不符。觀諸證人簡松 輝與上訴人即被告王文聰（下稱被告）僅係因毒品交易往來 而認識，並不相熟，此據證人簡松輝陳述在卷（見102年度 偵字第3496號卷二第94頁背面、原審卷第92頁背面），可見 於案發前被告與證人簡松輝間並無嫌怨，是證人簡松輝於警 詢虛偽陳述之可能性不高，且其先前警詢供述時，較接近案 發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，當時被告並未在場 ，證人亦尚未及與被告接觸，難認有串證可能，亦未如法院 審理接受詰問時須直接面對被告，證述當時所受外界影響之 程度自然較低，較有可能據實陳述。況證人簡松輝於檢察官 訊問時亦證稱：我在警局做筆錄時並無被威嚇等語（見102 年度偵字第3496號卷二第124頁背面），是本案並無證據證 明證人簡松輝上開警詢證述係受警方不正方法誘導或干擾下 所為，又上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事 實或情況，均詳實記載完整，自堪認證人簡松輝於警詢證述 顯係出於其真意下所為。並參諸證人簡松輝於警詢所為之證 述內容，亦與相關代為聯繫購毒事宜之彭成殿、李建興及被 告間之通訊監察譯文顯示通話內容及情形相符，而與事實較 為相近，可信為真實。則其於原審審理時翻異前詞，顯係不 願陳述不利被告之事實，足見其於原審審理時所為之證述， 顯已受外界之影響，憑信性自然較於警詢時之陳述為低。本
院審酌上情，認證人簡松輝上開警詢證述，顯具有特別可信 之情況，且其係被告有無如附表一編號2、7所示販賣第二級 毒品甲基安他命犯行之重要證人，為證明被告犯罪事實之存 否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證 據能力。
二、至本件認定事實所引用，除前開部分之證據能力經本院審酌 如上外，本件卷內其餘供述及非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程式所取得，而被告及其辯護人均表示沒意 見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌 該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。貳、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品， 二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味 之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發 現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官 辦理刑事案件參考手冊（一）」第282、292、293頁），是 本件被告及證人所稱安非他命實均係甲基安非他命，先予敘 明。
叁、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承不諱 在卷（見102年度偵字第3496號卷一第44頁背面至45頁背面 、第283頁、原審卷第35頁背面、第52頁背面至53頁、第133 頁背面至135頁、第228頁背面、第258頁、本院卷第104頁背 面、第113頁），核與證人林義雄於原審審理時之證述（見 原審卷第250頁、第251頁背面至252頁）、證人陳青岳於警 詢及偵查中之證述（見102年度偵字第3496號卷一第71至72 頁、第276頁）、證人簡松輝於警詢、偵查中之證述（見102 年度偵字第3496號卷二第95頁正背面、第96頁背面、第119 頁正背面）、證人彭成殿於偵查中及原審審理時之證述（見 102年度偵字第3496號卷二第78至79頁、原審卷第180頁正背 面、第182頁背面至183頁、第184頁正背面）、證人張美珠 於警詢及偵查中之證述（見102年度偵字第3496號卷一第101 至102頁、第264至265頁）、證人張鎔薰於警詢及偵查中之 證述（見102年度偵字第3496號卷一第108頁正背面、第269 至270頁）均大致相符，另證人即共犯李建興於原審審理時 亦證稱：有請被告幫我送毒品給買家等語（見原審卷第90頁 ），此外並有共犯李建興以其持用之門號0000000000、0000 000000號行動電話與被告所持用門號0000000000號行動電話 、證人陳青岳所持用門號0000000000號行動電話、彭成殿所
持用門號0000000000號行動電話、張美珠所持用0000000000 號行動電話、張鎔薰所持用0000000000號行動話聯繫之通訊 監察譯文、代林義雄向李建興購買毒品之林有德以其持用之 門號0000000000號行動電話與林義雄所持用門號0000000000 號行動電話、被告所持用門號0000000000號行動電話聯繫之 通訊監察譯文在卷可參（見102年度偵字第3496號卷一第124 頁背面、第160頁背面、第162至164頁、第204頁、第209頁 背面、第241頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符 ，堪以採信。
二、至公訴意旨雖就附表一編號2、5、7、8所示甲基安非他命交 易部分，指稱係由被告與共犯李建興共同販賣予「簡松輝、 彭成殿」二人，惟參之簡松輝於原審審理時所證：我有請彭 成殿打電話向李建興聯絡交易毒品，但買來的毒品全部都是 我自己用掉，是我要買毒品，拜託彭成殿幫忙拿等語（見原 審卷第173頁背面、第175頁），及證人彭成殿於原審審理時 所證：是簡松輝打電話給我，要我先跟李建興講要過去拿毒 品的事，我才幫簡松輝打電話，再載簡松輝去李建興家樓下 拿毒品等語（見原審卷第179頁背面），可知該等毒品交易 係簡松輝委由彭成殿居間聯繫向李建興購買甲基安非他命， 實際毒品買家僅簡松輝一人，並非簡松輝、彭成殿共同購買 毒品甚明，是公訴意旨前開所指，尚有誤會。又公訴意旨雖 認附表一編號2、7、8所示甲基安非他命交易金額為3500元 ，然參彭成殿於101年10月24日18時15分23秒、18時20分48 秒、101年11月6日17時8分13秒、17時56分46秒、101年12月 14日19時5分14秒，以門號0000000000號行動電話與李建興 持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒品交易之通訊監察 譯文（見102年度偵字第3496號卷一第106頁、177頁背面、 第204頁）：⒈101年10月24日①18時15分23秒，彭成殿：大 仔，3張。李建興：興隆辛亥路口。②18時20分48秒，彭成 殿：到了。李建興：5分鐘到。彭成殿：3張。③18時26分5 秒，李建興：我跟你說，彭ㄟ他朋友在加油站，3張，0.8給 他，他叫阿胖，你不是認他，我說你慢5分鐘到，你到加油 站那就對了。王文聰：…好。④18時27分41秒，李建興：彭 ㄟ，電話剛打通，慢5分鐘。彭成殿：好。⑤18時36分0秒， 彭成殿：…他騎機車，矮矮黑黑的，上回有去跟你拿東西。 李建興：好。⒉101年11月6日①17時8分13秒，李建興：喂 。彭成殿：3張啦，我的，放軟一點，現在工作不好找。李 建興：跟那有關係喔。彭成殿：沒工作就沒錢啊，我現在過 去，在哪？李建興：在家。彭成殿：好，我現在在北投，要 40分，OK。②17時56分46秒，彭成殿：喂，到了，樓下。李
建興：多少？彭成殿：3張。李建興：3張喔。彭成殿：鬆一 點喔！⒊101年12月14日19時5分14秒，彭成殿：3張。李建 興：他下去，你阿胖也在樓下。彭成殿：我知…。均可見彭 成殿向李建興表明要「3張」毒品。佐以證人彭成殿於原審 審理時證稱：我打電話給李建興說要拿3000元安非他命等語 （見原審卷第181頁背面、第182頁背面），而並無其他積極 事證佐證當日交易金額確為證人簡松輝證述之3千5百元，此 部分交易金額之認定，應從最有利被告之最低數額，以通訊 監察譯文所示之「3張」即3千元為準，是以如附表一編號2 、7、8所示各次毒品交易之金額應3000元，而非3500元。至 於證人簡松輝雖於警詢時證稱前開各次甲基安非他命交易之 價金為3500元云云（見102年度偵字第3496號卷二第95頁、 第96頁正背面），惟審酌證人簡松輝此部證述，並無其他積 極事證佐證當日交易金額確為3500元，況其於102年4月9日 警詢為上開證述時，距離案發時間已超過5月，記憶難免有 出入，本院認此部分交易金額應從最有利被告之最低數額即 3000元為準，公訴意旨上開所指，容有誤會，均附此敘明。三、按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近 交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告與共犯 李建興均為具通常智識之成年人，對於甲基安非他命價格昂 貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪， 法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告及共犯李建 興與各該購毒者均無何至密親誼，倘被告、共犯李建興並無 牟利意圖，當無甘冒受重典，涉險提供毒品予附表一各編號 所示林義雄等購毒者之理，是被告主觀上與共犯李建興確具
有營利之意圖至明。至被告雖辯稱其幫李建興送毒品，並無 分得任何金錢，只有獲得免費少量毒品云云，然此僅被告與 共犯李建興間事後就犯罪所得分贓情形而已，被告既明知李 建興有販售甲基安非他命牟利之行為，猶允為參與交付毒品 予買家之部分行為，顯對於前開犯行有犯意聯絡與行為分擔 ，縱販毒所得事後多歸由李建興所有，亦無礙被告前開犯行 之成立，附此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依 法論科。
五、論罪科刑
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例4條第2項之販賣第二 級毒品罪，共9罪。被告販賣前後持有甲基安非他命之低度 行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與 共犯李建興就如附表一所示各次販賣甲基安非他命犯行，均 有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同 正犯。被告如附表一所示9次販賣第二級毒品犯行，犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院 100年度易字第2260號判決處有期徒刑4月確定，甫於101年8 月1日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷 可佐，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依 刑法第65條第1項規定不得加重外，餘俱應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並 不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依
其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字 第2604號、第3692號判決意旨參照）。經查： 1.就附表一編號1、6、9所示各罪部分
被告於102年2月1日警詢時，即坦承有依李建興指示，於附 表一編號1、6、9所示時、地，交付毒品予林義雄、張美珠 、張鎔薰等人（見102年度偵字第3496號卷一第44頁至45頁 背面），嗣於偵查中亦坦認確有如附表一編號6、9所示交付 毒品予張美珠、張鎔薰之情（見同上偵查卷一第281至284頁 ），復於審理時就此部分犯行自白不諱，堪認其就此部分犯 行於偵查及審判中均自白，確符合毒品危害防制條例第17條 第2項之減刑規定，自均依法減輕其刑。
2.就附表一編號2至5、7、8 所示各罪部分 被告於警詢及檢察官偵查時，負責調查或偵訊之警察或檢察 官均未曾就如附表一編號2至5、7、8所示之犯罪事實予以調 查、詢（訊）問（見102年度偵字第3496號卷一第41頁背面 至46頁、第281至284頁），而逕依證人簡松輝、彭成殿、陳 青岳於警詢及偵查中之證述、卷附通訊監察譯文及被告概括 坦承有幫李建興送毒品給藥腳為認定依據提起公訴，可見被 告就此部分犯行，並無於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或 自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。而被告就此部分犯罪 事實於法院審理時均自白在卷，已如前述，揆諸上揭判決意 旨，此部分自仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑之適用。
3.被告有前揭刑之加重、減輕之情形，爰依刑法第71條第1項 規定，先加重後減輕之。
(四)另按犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制 條例第17條第1項固定有明文。然所稱「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關 資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之 特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵 查並查獲者而言。經查：本案當初係因檢警先行掌握相關情
資，經向法院聲請上線監聽共犯李建興所持用門號00000000 00號、0000000000號行動電話及被告所持用門號0000000000 號行動電話，於監聽過程中查覺共犯李建興、被告與證人林 義雄、林有德、陳青岳、彭成殿、張美珠、張鎔薰等人頻繁 聯繫毒品交易情形，此有卷附通聯資料在卷可稽，堪認本件 偵查機關早於被告供述上情之前，即已查悉共犯李建興確有 涉案。本件偵查機關既非因被告到案供出後，始行發動調查 而加以查獲，是被告就此部分所為，尚不符合毒品危害防制 條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」之要件，無從依該條規定減輕其刑。被告之辯護 人請求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑（見本院卷第7 1頁背面、第72頁），要無足採。
(五)又被告之辯護人雖為被告另辯護稱：被告只是單純幫忙李建 興送毒品，情節輕微，且事實上被告沒有獲得利益，請求依 刑法第59條酌減其刑，然查：被告無視政府反毒政策及宣導 ，仍意圖營利而與共犯李建興共同為販賣第二級毒品甲基安 非他命予買受人，次數並多達9次，影響所及，非僅買受人 個別之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免， 危害之鉅，自應嚴厲規範，實難認另有特殊之原因或堅強事 由，而在客觀上足以引起一般同情之處，自無依刑法第59條 規定酌量減輕其刑之餘地，是以被告及辯護人上開所請，允 難採認，附此敘明。
(六)撤銷改判部分
原審就被告所犯如附表一編號2、7所示犯行認事證明確，而 據以論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第17條 第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」是不論被告之自白，係出於自動或被動、 簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵 查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又若承辦員警就 被告所涉犯行未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 ，顯然剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序， 是祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的。本件被告所犯如附表一編號2、7所示 販賣第二級毒品犯行，被告於警詢及檢察官偵查時，負責調 查或偵訊之警察或檢察官均未曾就此部分之犯罪事實予以調 查、詢（訊）問，而逕依相關人證物證做為認定依據並逕行 起訴，可見被告就此部分犯行，並無於警詢及偵查中辯明犯 罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。而被告 就此部分犯罪事實於本院審理時均自白在卷，已如前述，揆 諸上揭判決意旨，此部分自仍有毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑之適用。原審未即為減刑規定之適用，容 有未洽。被告上訴意旨請求依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，為有理由，原判決既有上開可議之處，自 應由本院將原判決關於此部分暨販賣第二級毒品所定應執行 刑部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、 手段，與李建興共同販賣毒品之行為，均為毒品禍害之源， 非僅多數人之生命、身體受其危害，亦造成國家社會治安暨 整體發展力之隱憂，然其僅係依李建興指示而為送交毒品及 收受價金，惡性非重，犯後並坦承犯行，態度良好，爰就所 犯如附表一之編號2、7販賣第二級毒品罪，各量處有期徒刑 4年。至扣案如附表二編號9所示MOBILE廠牌行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有之物，業據被 告陳明在卷（見102年度偵字第3496號卷一第42頁背面、原 審卷第36頁），且供被告與李建興聯繫共犯附表一編號2所 示犯行所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條 第1項前段之規定宣告，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收之 。另未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各 1支（內含前開門號SIM卡各1枚），乃共犯李建興所有，分 別供作與附表一編號2、7所示購毒者聯繫毒品交易所用，復 如前述，屬供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第 19條第1項規定及共犯責任共同原則，於各該販賣毒品罪刑 項下諭知與李建興連帶沒收，如全部或一部不能沒收，連帶 追徵其價額。再按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐 」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外， 必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得 利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利 之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時 有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返 還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同 侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適 用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產 權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留 原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必 相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯 罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應 就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪， 無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶 沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收， 應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣 告沒收（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參
照）。查本案關於附表一編號2、7被告與李建興共同販賣第 二級毒品犯罪所得金錢部分，均歸由李建興一人取得，被告 實際並無所得等情，業據被告供陳在卷（見原審卷第52頁背 面），核與證人李建興證述相符（見原審卷第91頁背面）， 自堪予採信，是依前開最高法院決議意旨，被告既無實際犯 罪利得，自不另就此部分諭知沒收。至於扣案如附表二編號 1、2所示之海洛因、甲基安非他命，均係供被告自己施用， 而附表二編號3至7所示之物，則係供被告施用毒品所用器物 ；附表二編號8所示行動電話係李建興借予被告供作日常聯 繫之用等情，業據被告自陳明確（見原審卷第36頁背面、第 260頁），前開物品均難認與本案被告販賣毒品犯行有何直 接關連，且其中附表二編號3至8示物品亦均非屬違禁物，自 均不予宣告沒收，附此敘明。
(七)上訴駁回部分
原審認被告就附表一編號1、3至6、8、9所示販賣第二級毒 品共7罪，認罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47 條第1項之規定，復審酌被告與李建興共同販賣毒品之行為 ，均為毒品禍害之源，非僅多數人之生命、身體受其危害， 亦造成國家社會治安暨整體發展力之隱憂，而有損社會整體 法益，足認其犯行危害社會甚鉅，惟念其犯後坦承犯行，態 度尚可，且販賣毒品之期間非長，數量非鉅，並兼衡其自述 最高學歷為國中之智識程度，家庭經濟狀況為勉持，擔任油 漆工，月薪約4至5萬元，現與父母同住，扶養父母之生活狀 況及其犯罪尚無實際金錢所得，且係依李建興指示所為之分 工情節暨犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附 表一編號1、3至6、8、9罪名及宣告刑欄所示之刑。復敘明 扣案如附表二編號9所示MOBILE廠牌行動電話1支（含門號00 00000000號SIM卡1枚），為被告所有之物，業據被告陳明在 卷（見102年度偵字第3496號卷一第42頁背面、原審卷第36 頁），且供被告與李建興聯繫共犯附表一編號1、6、9所示 犯行所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定宣告，於被告前開所犯各該罪刑項下宣告沒 收之。未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話 各1支（內含前開門號SIM卡各1枚），乃共犯李建興所有， 分別供作與附表一編號3至6、8、9所示購毒者聯繫毒品交易 所用，復如前述，屬供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定及共犯責任共同原則，於各該販賣 毒品罪刑項下諭知與李建興連帶沒收，如全部或一部不能沒 收，連帶追徵其價額。另按就刑事處罰而言，「連帶」本具
有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人 明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關 於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同 不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規 定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須 負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時， 並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶 責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人 民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受 法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所 得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得， 彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人 ，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得 之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因 共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得 之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利 得分別宣告沒收（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意 旨可資參照）。查本案關於附表一編號1、3至6、8、9所示 被告與李建興共同販賣第二級毒品犯罪所得金錢部分，均歸 由李建興一人取得，被告實際並無所得等情，業據被告供陳 在卷（見原審卷第52頁背面），核與證人李建興證述相符（ 見原審卷第91頁背面），自堪予採信，是依前開最高法院決 議意旨，被告既無實際犯罪利得，自不另就此部分諭知沒收 。至於扣案如附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命 ，均係供被告自己施用，而附表二編號3至7所示之物，則係 供被告施用毒品所用器物；附表二編號8所示行動電話係李 建興借予被告供作日常聯繫之用等情，業據被告自陳明確（ 見原審卷第36頁背面、第260頁），前開物品均難認與本案 被告販賣毒品犯行有何直接關連，且其中附表二編號3至8所 示物品亦均非屬違禁物，自均不予宣告沒收。經核其認事用 法核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑， 惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 不得遽指為違法。又法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相 當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依 刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體 之評價，使罪刑相當，輕重得宜。原審法院審酌各情，於法 定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限， 自無違法可言，被告此部分上訴所指，難認有理由，應予駁 回。
(八)被告上開撤銷改判部分（即附表一編號2、7）與上訴駁回之 如附表一編號1、3至6、8、9共9罪部分所處之有期徒刑，應 定其應執行刑如主文第4項所示（被告行為後，刑法第50條 之規定雖有修正，惟就其於裁判確定前所犯上開販賣第二級 毒品罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第 1項前段之規定，既均應予併合處罰，並無有利或不利之情 形，尚無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕 予適用現行有效之修正後規定論罪）。
肆、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告王文聰明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販 賣，竟與李建興共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯 意聯絡，以李建興負責提供毒品與決定交易對象、王文聰負 責出面交付毒品與收取款項之分工方式，於如附表三所示之 時間、地點，以如附表三所示之數量及金額，販售第二級毒 品安非他命予如附表三所示之交易對象林義雄、簡松輝、彭 成殿等人，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86 號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又施 用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實 相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有 所懷疑，尚難確信其為真實；況依毒品危害防制條例第17條 之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指 證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待 其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證 明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者 之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合 判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者
之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之 必然推演，亦有最高法院93年度台上字第6750號判決意旨足 資參照。
三、公訴意旨認被告涉有此部分犯行，無非係以被告於偵查中之 自白、證人即共犯李建興於原審審理時之證述、證人林義雄 、彭成殿、簡松輝於警詢、偵查及原審審理時之證述、臺北 市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 及扣案如附表二所示之物、被告持用門號0000000000號行動 電話及李建興持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文等 件為其主要論據。訊據被告堅持否認有此部分販賣第二級毒 品犯行，辯稱：伊對附表三所示毒品交易沒有印象，伊沒有 參與附表三所示之毒品交易等語。經查：
(一)就附表三編號1 部分
1.證人林義雄於警詢時指稱：101年11月初約18時許在李建興 住處（興隆路4段與木新路口附近）附近的小公園，也是透 過林有德向李建興購買2000元安非他命毒品1包（約0.5公克 ），當天由林有德聯絡好後，同樣是那名於101年10月15日 交付毒品給我的年輕人（男，約20餘歲，約160公分，瘦小 ，無明顯特徵）出面將毒品交給我，我將錢交給他等語（見 102年度偵字第3496號卷一第121頁）；又於原審審理時證稱