臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2841號
上 訴 人
即 被 告 趙學剛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院104 年度審訴字第1286號，中華民國104年8月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第3488號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、趙學剛前因施用毒品案件，經原審法院93年度毒聲字第1245 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法 院93年度毒聲字第1464號裁定令入戒治處所施以強制戒治。 嗣強制戒治滿6個月以上認無繼續戒治之必要，於民國94年6 月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（ 原臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第25 9 號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，於前開強制戒 治執行完畢釋放後5 年內迭犯施用毒品罪，經法院判處罪刑 確定後（詳後述），又基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於104年5月12日上午7時許，在新北市○○區○○街0段00巷 0 號住處，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃吸食之方 式，施用毒品海洛因1 次。復另基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於104 年5月13日上午1時許，在前址住處， 以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球吸食器內點火燒 烤吸食煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命1次。嗣於104年 5月13日上午2時10分許，為警循線持原審法院核發之搜索票 至其上址住處查獲，當場扣得其所有之毒品海洛因粉末1 包 （驗餘淨重0.0625公克）、毒品甲基安非他命結晶2 包（驗 餘淨重合計2.7198公克）、含毒品甲基安非他命殘渣之夾鍊 袋3 個，及供前揭施用毒品甲基安非他命使用之玻璃球吸食 器3 組。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣新北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條 例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初 犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處 分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋
放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察 、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交 付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以 遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適 用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而 依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情 形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被 告前因施用毒品，於94年6 月14日強制戒治執行完畢釋放後 ，5 年內迭因施用第一級、第二級毒品，分別經原審法院95 年度訴字第3065號判決判處有期徒刑8月、4月，經本院判決 駁回上訴確定，及經原審法院96年度訴字第686 號判決判處 有期徒刑8月、5月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可 參。足認前實施之觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱 被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢5 年後所為，揆諸 前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之 「5年後再犯」，且係3犯以上，應予追訴處罰。貳、證據能力之認定部分：
本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含文書 證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢 察官及被告對於證據能力於原審均無爭執，迄本院言詞辯論 終結前亦未聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情 況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕 疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告趙學剛於警詢、偵訊及原 審審理時均坦承不諱（偵查卷第10頁背面、51頁背面、72頁 背面，原審卷第41頁背面、45頁背面、46頁背面），並有原 審法院核發之搜索票、新北市政府警察局中和第二分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（偵查卷第5至7頁）； 而被告經警採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 囑託鑑定結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有尿液 檢體監管紀錄表、姓名及代碼對照表、濫用藥物檢驗報告在
卷可憑（偵查卷第81至83頁）；又本件為警查扣之物品經送 交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，扣案粉末1 包（ 驗餘淨重0.0625公克）檢出毒品海洛因成分；扣案結晶2 包 （驗餘淨重合計2.7198公克）檢出毒品甲基安非他命成分； 扣案殘渣袋1 個亦檢出毒品甲基安非他命成分（量微無法析 離秤重），有該中心104 年6月22日航藥鑑字第0000000號毒 品鑑定書在卷可憑（偵查卷第89頁），足以佐證被告自白與 事實相符，應可採信。綜上所述，本件被告犯行事證明確， 應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告為供己施用而持有第一 級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其 施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪， 其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有如下之前案科刑執行情形：
⒈因施用第一級、第二級毒品，經原審法院95年度訴字第3065 號判決判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑 10月，經本院96年度上訴字第1052號判決駁回上訴確定。 ⒉復因施用第一級、第二級毒品，經原審法院96年度訴字第68 6 號判決判處有期徒刑8月、5月，並定其應執行刑為有期徒 刑10月確定。
⒊因詐欺案件，經原審法院98年度簡字第2805號判決判處有期 徒刑6月，減為有期徒刑3月，經同法院98年度簡上字第1146 號駁回上訴確定。
⒋前揭⒈⒉案之刑經本院96年度聲減字第1931號裁定減刑並定 應執行刑為有期徒刑10月，再經原審法院99年度聲字第1034 號裁定與⒊案之刑合併定應執行刑為有期徒刑1 年確定，於 100年3月10日易科罰金執行完畢。
⒌因施用毒品，經原審法院99年度易字第2268號判決判處有期 徒刑6月確定，於100年3月10日易科罰金執行完畢。 ⒍因施用毒品，經臺灣臺東地方法院98年度訴字第189 號判決 判處有期徒刑10月，經本院花蓮分院98年度上訴字第329 號 判決駁回上訴確定，於100 年4月3日執行完畢（本件構成累 犯）。
⒎因施用毒品，分別經原審法院101年度易字第1267號、101年 度簡字第4865號、102 年度簡字第2434號等判決判處有期徒 刑7月、6月、6月，並經原審法院102年度聲字第3562號裁定 應執行有期徒刑1年5月確定；又因施用毒品，經原審法院10 2年度簡字第3603號判決判處有期徒刑6月確定。前揭等罪之
刑經接續執行，於103年9月16日縮刑假釋出監並付保護管束 ，嗣經撤銷假釋，尚應執行殘刑有期徒刑3月26日，於104年 9月7日執行完畢。
被告上開前案科刑執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其於所犯⒍案之刑於100年4月3日執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。 3
㈢原審認被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，並 審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行 完畢，本應徹底戒除毒癮，詎猶未能體認施用毒品對自身之 危害，仍未能戒斷毒癮，戕害一己之身心健康，惟其於犯後 尚知坦認全部犯行，暨其智識程度、犯罪動機、目的及所生 危害等一切情狀，各量處有期徒刑11月、7 月，應執行有期 徒刑1 年3 月，並敘明：㈠扣案毒品海洛因粉末1 包（驗餘 淨重0.0625公克）、毒品甲基安非他命結晶2 包（驗餘淨重 合計2 .7198 公克）及含甲基安非他命殘渣之夾鍊袋3 個（ 量微無法析離秤重，且因甲基安非他命殘渣部分無法與各該 夾鍊袋析離單獨秤重，應整體視為含第二級毒品之物），均 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告 所犯各罪之宣告刑及應執行刑內，併予諭知沒收銷燬之；㈡ 扣案包裹上開海洛因粉末、甲基安非他命結晶之包裝袋1 個 、2 個（共3 個），均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜 帶施用，屬被告所有分別供其前揭施用毒品海洛因、甲基安 非他命所用之物；又扣案玻璃球吸食器3 組則屬被告所有供 其前揭施用毒品甲基安非他命使用之物，業據被告於原審陳 明在卷（原審卷第46頁正面），依刑法第38條第1 項第2 款 規定，分別於被告所犯各罪之宣告刑及應執行刑內，併予諭 知沒收之；㈢至檢察官起訴書請求沒收扣案之針筒2 支云云 ，惟被告於原審審理時供稱：扣案針筒係伊先前於其他案件 施用毒品所留下，與本件無關等語（原審卷第46頁正面）， 復無證據足認扣案針筒與被告本件犯行有關，且非屬違禁物 ，爰不併予諭知沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦 稱妥適，應予維持。
三、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，違反經驗法則及比例 原則，請從輕量刑云云。惟查，量刑之輕重，係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定 範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又數罪併罰之 定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予 以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程
，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪 行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所 犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特 性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事 政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5款 之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限， 各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由 裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平 等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之 內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責， 俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪 之不同，兼顧刑罰衡平原則。本件原審審酌被告有多次施用 毒品犯行，經判刑確定執行後，仍未戒除吸毒惡習，而再犯 本件，因認有令被告接受相當刑罰教化之必要，並以被告之 責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，在被告符合刑 法第47條第1 項累犯要件下，加重其刑後，就被告本件施用 第一級、第二級毒品犯行，分別量處罪刑並定其應執行之刑 ，並未逾越法定刑之範圍，亦無違背罪刑相當原則之情形， 自難遽指為違法。是本件被告上訴為無理由，應予駁回。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有其戶籍地址查詢結 果、送達證書附卷可稽（本院卷第64、68頁），爰不待其陳 述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。